9ObA160/13i•OGH 9ObA160/13i
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof. Dr. Kuras und Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Zeitler und Mag. Manuela Majeranowski als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei S***** D*****, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Amhof Dr. Damian GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Eckert.Nittmann Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 1.186,29 EUR brutto sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 26. September 2013, GZ 10 Ra 65/13x15, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 13. Februar 2013, GZ 34 Cga 40 /12v10, Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das Berufungsurteil wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 489,70 EUR (darin 81,62 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit 336,82 EUR (darin 56,14 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war bei der Beklagten vom 26. 4. 2011 bis 12. 8. 2011 beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Bestimmungen des Kollektivvertrags für Wachorgane im Bewachungsgewerbe (KV) Anwendung. Der Kläger wurde vereinbarungsgemäß nach der Verwendungsgruppe A Wachdienst entlohnt.
Im April und Mai 2011 war der Kläger als Wachorgan im zum damaligen Zeitpunkt baulich noch nicht fertiggestellten Objekt der Universität ***** in ***** tätig. Er hatte dort die Portierloge von 7:00 Uhr bis 19:00 Uhr zu besetzen. Er begann seine Tätigkeit mit einem Rundgang in der Früh und schloss sie mit einem Kontrollgang am Abend ab. Der Kläger übernahm die eingegangene Post und die zugestellten Lieferungen. Die Post sortierte er und verteilte sie an die jeweiligen Stellen. Dafür benötigte er ca 30 bis 40 Minuten. Der Kläger hatte auch die Schlüsselverwaltung über. An das Reinigungspersonal gab er das in einem Zimmer neben der Portierloge aufbewahrte Reinigungsmaterial aus. Sämtliche Anrufe von Bauarbeitern, Lieferanten und Mitarbeitern des Hauses kamen auf das Diensttelefon des Klägers.
Ab Juni 2011 war der Kläger als Nachtportier in Altersheimen eingesetzt. Sein Dienst begann um 19:00 Uhr und endete um 7:00 Uhr. Im Rahmen der ihm übertragenen Schlüsselverwaltung übergab er den jeweiligen Personen, wie etwa in der Früh den Reinigungskräften, die entsprechenden Schlüssel. Er hatte das Inkasso für die den Besuchern zur Verfügung stehende Parkgarage über. Die Besuchszeit endete um 22:00 Uhr. Zwischen 1:00 Uhr und 2:00 Uhr machte er einen Kontrollgang. Bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses war es zweimal vorgekommen, dass in den Nachtstunden Blutkonserven geliefert wurden; drei Heimbewohner waren verstorben, wobei der Kläger den Leichenbeschauer und die Angehörigen einzulassen und zur Kühlkammer zu führen hatte. In den Heimen gab es eine Notrufanlage. In der Portierloge befand sich die „Fangmeldezentrale“. Auf dieser Anlage konnte der aktuelle Standort jener Heimbewohner, die mit Fußfesseln ausgestattet waren, ersichtlich gemacht werden.
Der Kläger begehrt den Klagsbetrag an offenen Entgeltdifferenzen aufgrund unrichtiger Einreihung in die Verwendungsgruppe A Wachdienst. Er habe während des gesamten Dienstverhältnisses Arbeiten der Verwendungsgruppe B Service und Sicherheitsdienst, Dienstart B1 Service (kurz: Verwendungsgruppe B1) verrichtet.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, dass der Kläger nur vereinzelt Tätigkeiten der Verwendungsgruppe B1 zu erbringen gehabt habe und daher ordnungsgemäß entlohnt worden sei.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Kläger habe im Objekt B***** ausschließlich und in den Altersheimen überwiegend Wachdiensttätigkeiten verrichtet.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und dem Klagebegehren statt. Der Kläger habe im Objekt B***** ohne zeitliche Einschränkung während der gesamten Dienstzeit einen mit der Wachdiensttätigkeit zusammenhängenden Telefondienst verrichtet. Arbeitsstunden im Telefondienst für zehn oder mehr Nebenstellen seien aber jedenfalls als Servicetätigkeiten zu entlohnen. Als Nachtportier in den Altersheimen habe der Kläger die Beaufsichtigung der ein und austretenden Personen übergehabt und aufgrund der in der Portierloge befindlichen „Fangmeldezentrale“ in einer „ständig besetzten, Hilfe leistenden Stelle“ im Sinne des § 6 Abs 2 lit i KV Dienst und somit Servicetätigkeiten der Verwendungsgruppe B1 verrichtet.
In ihrer dagegen gerichteten Revision beantragt die Beklagte die Abänderung des Berufungsurteils im Sinne der Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr keine Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig und berechtigt.
1. Zutreffend haben die Vorinstanzen die im KV idF 1. 1. 2006 und idF 1. 7. 2011 zur Verwendungsgruppe A Wachdienst (§ 6 Abs 1 KV) und zur Verwendungsgruppe B1 Service (§ 6 Abs 2 Z 1 KV) beschriebenen regelmäßigen Arbeiten dargestellt. Umfasst die Verwendungsgruppe A sowohl (reine) Wachdiensttätigkeiten als auch sämtliche in der Verwendungsgruppe B1 aufgezählten Servicetätigkeiten, listet die Verwendungsgruppe B1 ausschließlich Servicetätigkeiten auf. Nach § 6 Abs 2 Z 1 1. Absatz KV 2006 umfasst die Dienstart „Service“ jene Arbeitnehmer, welche entweder ausschließlich Servicetätigkeiten leisten oder Servicetätigkeiten gemeinsam mit Wachdiensttätigkeiten verrichten, sofern der Anteil der Servicetätigkeiten mindestens 50 % der täglichen Tätigkeit beträgt und wenn die Arbeitszeit mindestens zu 50 % in die Betriebszeit des zu beaufsichtigenden Objekts fällt. Hinsichtlich des Telefondienstes sieht § 6 Abs 2 Z 1 letzter Absatz KV 2006 vor: „Sollte im Rahmen eines Wachdienstes ein Telefondienst im Sinne des Absatz 2 (Verwendungsgruppe B) Z 1 lit h (Telefondienst für 10 oder mehr Nebenstellen, mit oder ohne Fremdsprachenkenntnisse) anfallen, so sind die Arbeitsstunden, in welchen diese Tätigkeit ausgeübt wird, hinsichtlich ihrer Entlohnung als Servicetätigkeit zu betrachten.“ Nach § 6 Abs 1 letzter Absatz KV 2011 (gültig ab 1. 7. 2011) handelt es sich um eine Arbeit der Dienstart B1 Service, soferne die Arbeiten aus der Verwendungsgruppe A Wachdienst der lit a bis q nicht überwiegen.
2. Die Voraussetzungen für die Einreihung der vom Kläger verrichteten Tätigkeiten im Objekt „B*****“ in die Verwendungsgruppe B1 liegen nicht vor. Dass sämtliche Anrufe von Bauarbeitern, Lieferanten und Mitarbeitern des Hauses auf das Diensttelefon des Klägers kamen, begründet noch nicht das von den Kollektivvertragsparteien ausdrücklich normierte Erfordernis eines „Telefondienstes für 10 oder mehr Nebenstellen“. Eine derartige Prozessbehauptung hat der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren auch gar nie aufgestellt. Entgegen der in der Revisionsbeantwortung vom Kläger vertretenen Ansicht kann auch nicht schon alleine wegen des weitläufigen Gebäudes „darauf geschlossen werden“, dass er an mehr als 10 Mitarbeiter die einlangenden Anrufe weitervermitteln habe müssen. Ausgehend von den reinen Wachdiensttätigkeiten des Klägers, die im Besetzen der Portierloge und in den Kontrollgängen im Gebäude bestanden, lassen die festgestellten vom Kläger verrichteten Servicetätigkeiten (Entgegennahme und Ausfolgung der Post; Schlüsselverwaltung; Übernahme von Lieferungen; Ausgabe von Reinigungsmaterial; Telefondienst) die Beurteilung, dass der Anteil der Servicetätigkeiten mindestens 50 % seiner täglichen Tätigkeit betrug, nicht zu. Dies wird vom Kläger in seiner Revisionsbeantwortung auch nicht releviert.
2. Auch die vom Kläger in den Altersheimen verrichteten Tätigkeiten als Nachtportier lassen eine Einreihung in die Verwendungsgruppe B1 des KV idF 2006 bzw 2011 nicht begründet erscheinen. Es steht weder fest und ergibt sich auch nicht aus dem festgestellten Sachverhalt noch hat der Kläger vorgebracht, dass er sowohl tagsüber als auch nachts die Beaufsichtigung der ein und austretenden Personen in Verbindung mit etwaigen Kontrollen (§ 6 Abs 2 Z 1 lit a KV 2006 bzw KV 2011) über hatte. Diese Beurteilung trifft auch auf den Einsatz des Klägers in einer „ständig besetzten, Hilfe leistenden Stelle“ (zB Notruf-, Fernwirk oder Hausleitzentrale), die nicht der Einsatzführung eines Bewachungsunternehmens dient (§ 6 Abs 2 lit i KV 2006 bzw § 6 Abs 2 lit j KV 2011), zu. Festgestellt wurde lediglich (ohne entsprechendes Vorbringen in erster Instanz), dass es „im Haus“ eine Notrufanlage gibt und dass sich die „Fangmeldezentrale“ in der Portierloge befindet. Diese Fangmeldeanlage, die im Bedarfsfall dem Auffinden verirrter, mit einer Fußfessel ausgestatteter Heimbewohner dient, macht keine „ständige Besetzung“ der Portierloge erforderlich. Dies zeigt sich auch schon aus den anderen dem Kläger übertragenen Aufgaben, wie insbesondere dem täglichen Kontrollgang zwischen 1:00 Uhr und 2:00 Uhr. Insgesamt betrachtet überwiegen die festgestellten Arbeiten aus der Verwendungsgruppe A die der Verwendungsgruppe B1 zuzuordnenden Tätigkeiten des Klägers (im Wesentlichen Schlüsselverwaltung und Garagendienst mit Inkasso). Die vom Kläger in seiner Revisionsbeantwortung für eine Einreihung in die Verwendungsgruppe B1 vorgetragenen Kriterien, wie das Verrichten von Nachtarbeit mit einhergehender höherer physischer und psychischer Belastung als im Tagdienst und die psychisch belastende Abwicklung von Todesfällen finden keine Deckung im Text des Kollektivvertrags (vgl RISJustiz RS0010089; RS0010088). Für Dienste im Zeitraum von 22:00 Uhr bis 5:00 Uhr sieht § 22 KV eine Nachtzulage vor.
Der Revision der Beklagten ist daher Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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