OLG Wien 10Ra152/06f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.02.2007

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichtes Dr.Ciresa als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Mag.Ziegelbauer und Mag.Atria (Dreiersenat gemäß § 11a Abs.2 ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei M***** A*****, A*****, vertreten durch Dr., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei S GmbH, D*****, vertreten durch Dr. M*****, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 1.607,13 s.A., infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 10.10.2006, 27 Cga 52/06y-14, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluss dahin abgeändert, dass die Vollstreckbarkeitsbestätigung des Zahlungsbefehls vom 2.3.2006 aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Zustellung des Zahlungsbefehls aufgetragen wird. Der ordentliche Revisionsrekurs ist zulässig.

Begründung

Begründung:

Mit der am 28.2.2006 beim Erstgericht eingelangten Mahnklage begehrte der Kläger von der beklagten Partei die Bezahlung von EUR 1.607,13 brutto s.A. Die Zustellung des Zahlungsbefehles vom 2.3.2006 ist im Gerichtsakt am Rückschein durch Hinterlegung beim Zustellpostamt ***** mit Beginn der Abholfrist am 7.3.2006 ausgewiesen. Mit Schriftsatz vom 18.5.2006 beantragte die beklagte Partei die Zustellung des Zahlungsbefehls vom 2.3.2006 sowie die Aufhebung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls und stellte in eventu einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist verbunden mit einem Einspruch gegen den Zahlungsbefehl. Die beklagte Partei führte im Wesentlichen aus, am 17.5.2006 die Bewilligung einer Fahrnisexekution zugestellt erhalten zu haben und anlässlich der folgenden Einsichtnahme in den Gerichtsakt erfahren zu haben, dass der zugrundeliegende Zahlungsbefehl nur scheinbar rechtskräftig geworden sei. Die Zustellung des Zahlungsbefehls sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, insbesondere sei eine Hinterlegungsanzeige von der beklagten Partei nicht vorgefunden worden. Zum Antrag auf Wiedereinsetzung brachte die beklagte Partei vor, dass ihr weder ein zweiter Zustellversuch, noch die Hinterlegung bekannt geworden sei, sodass sie aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Zustellung unverschuldet gehindert gewesen sei, den Einspruch rechtzeitig vorzunehmen.

Mit dem nun angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht den Antrag auf Zustellung des Zahlungsbefehls sowie auf Aufhebung dessen Vollstreckbarkeit abgewiesen und in seiner Begründung ausgesprochen, dass über den Eventualantrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Rechtskraft dieses Beschlusses entschieden werden wird. Dabei legte es seiner Entscheidung nach der Einvernahme des Zustellorgans A***** und des Geschäftsführers der beklagten Partei T*****, nach Einsichtnahme in einen Firmenbuchauszug der beklagten Partei sowie einer schriftlichen Bestätigung der Postfiliale ***** folgenden Sachverhalt zugrunde:

Die beklagte Partei betreibt das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften gemäß § 257 GewO 1994. Ihr Sitz befindet sich in der D*****, wo sie auch ein Büro/Gassenlokal unterhält. Es handelt sich um ein Ecklokal, dessen Glasauslagen sowohl in die D*****, als auch in die S***** gehen. Es gibt für dieses Eckhaus Hausbrieffächer, die sich an der Adresse S***** befinden. Des Weiteren hat die beklagte Partei ein Postfach bei der Postfiliale K*****. Es ist Usus, dass die normale Post ins Postfach gegeben wird und die RSa- bzw RSb-Sendungen in den (Haus)Briefkasten.

Der Postangestellte A***** legte am 6.3.2006 eine Ankündigung eines zweiten Zustellversuchs und am 7.3.2006 eine Verständigung über die Hinterlegung beim Postamt 2***** im Hausbrieffach der beklagten Partei ein. Der Geschäftsführer der beklagten Partei hat sich dann innerhalb der zweiwöchigen Abholfrist mit der Hinterlegungsanzeige zur Post begeben um das Schriftstück abzuholen, dieses wurde am Postamt jedoch nicht gefunden."

Rechtlich führte das Erstgericht unter Bezugnahme auf Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes sowie des Verwaltungsgerichtshofes aus, dass die Rechtswirksamkeit der Zustellung nicht davon abhänge, ob und wann eine gemäß § 17 Abs.3 ZustG rechtswirksam hinterlegte Sendung vom Empfänger behoben wird und ob dabei Hindernisse auftreten. Gelte eine Sendung gemäß § 17 Abs.3 ZustG als ordnungsgemäß zugestellt, so habe die darauf folgende Verweigerung der Ausfolgung durch den Postbeamten keinerlei Einfluss auf die bereits vorher eingetretene Rechtswirksamkeit der Zustellung. Dieser rechtliche Befund müsse erst recht gelten, wenn - wie im gegenständlichen Fall - die Postfiliale das Schriftstück nicht findet. Die Zustellung sei daher rechtmäßig gewesen, weshalb der Antrag auf neuerliche Zustellung des Zahlungsbefehls und Aufhebung der Vollstreckbarkeitbestätigung abzuweisen gewesen seien.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der beklagten Partei aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im antragsstattgebenden Sinn abzuändern.

Der Kläger hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt. Der Rekurs ist berechtigt.

Der Rekurswerber bringt vor, dass für eine rechtswirksame Zustellung die Bereithaltung zur Abholung notwendige Voraussetzung sei. Der vom Erstgericht zitierten oberstgerichtlichen Entscheidung 8 ObA 184/98m liege ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde und sei der gegenständliche Sachverhalt vielmehr mit einer Verweigerung der Herausgabe der hinterlegten Sendung durch das Postamt vergleichbar, welche ebenso die Unwirksamkeit der Zustellung zur Folge habe (OLG Wien WR 415).

Dazu hat das Rekursgericht erwogen:

§ 17 ZustG regelt die Zustellung durch Hinterlegung. Dabei regelt Abs.1 die Voraussetzungen für eine Hinterlegung, Abs.2 die schriftliche Verständigung des Empfängers von der Hinterlegung, Abs.3 die Bereithaltung zur Abholung ("Die hinterlegte Sendung ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. ...").

Stumvoll (in Fasching/Konecny² II/2 § 87 ZPO § 17 ZustG Rz 12 bis 13) hat sich ausführlich mit dem Problem von Fehlern seitens der Post bei der (versuchten) Abholung und deren Auswirkung auf die Wirksamkeit der Zustellung auseinandergesetzt. Grundsätzlich geht auch er - wie die vom Erstgericht zitierten Rechtssätze - davon aus, dass die Ausfolgung der Sendung am Postschalter von der Hinterlegung zu unterscheiden sei. Das Ausfolgen einer Sendung löse im Regelfall die Wirksamkeit der Zustellung nicht mehr aus. In der Folge kritisiert er jedoch eine bloß formale Sichtweise, nach welcher alle "Zustellfehler" im Zusammenhang mit der Abholfrist die bereits wirksam erfolgte Zustellung (durch Hinterlegung) nicht beeinträchtigen könnten: "Diese Sicht kann aber aus rechtsstaatlichen Gründen dann nicht aufrechterhalten werden, wenn ein Abholwilliger (und Abholberechtigter) die Sendung nicht beheben kann, weil sie noch nicht oder nicht mehr vorhanden ist, weil sie gerade nicht aufgefunden werden kann oder weil die Abholberechtigung zu Unrecht verneint wird. ... Zu den unabdingbaren Voraussetzungen einer wirksamen fiktiven Zustellung muss auch das Ausfolgen der hinterlegten Sendung gehören, wenn sie berechtigterweise verlangt wird. Eine mehrmalige Vorsprache beim Postamt, um das Abholen einer Sendung erreichen zu können, gehört nicht zu den Pflichten des Empfängers. Auch ist es schlecht vertretbar, ihn mit einem Wiedereinsetzungsverfahren zu belasten, wenn Vorgänge in Frage stehen, die nicht in seiner Sphäre liegen können, sondern die allein der Zustellbehörde zuzuordnen sind. Die formale Sicht des VwGH, die nur auf den abstrakten Vorgang der "Beendigung des Zustellvorgangs" abstellt, ist daher in diesen Ausnahmsfällen deshalb nicht überzeugend, als es der Empfänger nicht verhindern kann, dass das Ausfolgen der beanspruchten Sendung faktisch und rechtswidrig unmöglich gemacht und somit eine Reaktion auf den Zustellinhalt verhindert wird. ... Die im § 17 Abs.3 ZustG normierte gesetzliche Bereithaltungspflicht könnte so sanktionslos unterlaufen werden. Vielmehr ist der Zustellvorgang in jenen Ausnahmefällen insoweit als Einheit zu sehen als er auch dem ausschließlich auf einem rechtswidrigen Verhalten der Postorgane beruhenden misslungenen Behebungsversuch einschließt. Das Gegenteil stünde in krassem Gegensatz zu Mindestanforderungen rechtlichen Gehörs und des fair trial" (Stumvoll, aaO, Rz 13).

Zutreffend weist Stumvoll in der Folge auch darauf hin, dass die Entscheidung 8 ObA 184/98m (= RZ 1999/53) nur vor dem speziellen Tatsachenhintergrund zutreffend sei, als dort einem kürzlich neu bestellten Geschäftsführer einer GmbH, der sich nicht als solcher legitimieren konnte, die versuchte Abholung seitens der Post verweigert wurde. Dieser Fall könne jedoch nicht den Konstellationen gleichgestellt werden, in welchen der/die Postbedienstete dem ordnungsgemäß legitimierten Empfänger die Sendung zwar zeige, aber rechtswidrig nicht ausfolge, oder die Sendung beim Behebungsversuch gar nicht aufgefunden werde.

Als zutreffend verweist Stumvoll demnach auch auf die Entscheidung des OLG Wien 14 R 115/89 (WR 415), in welcher eine Hinterlegung trotz Rückkehr des Empfängers innerhalb der Abholfrist für unwirksam erkannt wurde, da die Sendung von der Post gleich nach erfolgter Hinterlegung an die Zustellbehörde zurückgestellt wurde. Das erkennende Gericht teilt diese Rechtsauffassung vollinhaltlich und führt dies zu der rechtlichen Beurteilung, dass die gegenständliche Zustellung nicht rechtswirksam erfolgte. Dem Rekurs war daher Folge zu geben.

Die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung greift unmittelbar in die Rechtsposition des Klägers ein. In verfassungskonformer Auslegung ist das Rekursverfahren über einen Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung daher zweiseitig (Klauser/Kodek ZPO16, § 521a E 3, 20).

Da die Entscheidung des Rekursgerichtes mit dem vom Erstgericht zutreffend wiedergegebenen Rechtssatz einer oberstgerichtlichen Entscheidung (8 ObA 184/98m) in der konkreten Konstellation nicht konform geht, war gemäß § 528 Abs.1 ZPO der ordentliche Revisionsrekurs zuzulassen.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11