OGH 6Ob159/03f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.07.2003

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der beim Landesgericht Salzburg zu 7 Cg 156/99y anhängigen Rechtssache der klagenden Partei E***** Gesellschaft mbH Co KG, *****, vertreten durch Dr. Paul Kreuzberger und Mag. Markus Stranimaier, Rechtsanwälte in Bischofshofen, gegen die beklagte Partei Gemeinnützige Salzburger Wohnbaugesellschaft mbH, Ignaz HarrerStraße 84, 5020 Salzburg, vertreten durch Zumtobel Kronberger Partner, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen 15.759,86 EUR und Feststellung, aus Anlass des Ersuchens des Kanzlers des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 11. Juni 2003, Zahl 680.499, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Das beim Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu C81/02 anhängige Vorabentscheidungsersuchen wird aufrecht erhalten.

Begründung:

Begründung

Für die entscheidungswesentliche Frage, ob die beklagte gemeinnützige Wohnbaugesellschaft eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des Artikels I Buchstabe b der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. 6. 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge anzusehen ist, fasste der Oberste Gerichtshof am 31. 1. 2002, AZ 6 Ob 236/01a, den Beschluss, dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zwei Fragen zur Auslegung der zitierten Richtlinie zu stellen.

Mit dem am 16. 6. 2003 beim Obersten Gerichtshof eingelangten Schreiben übermittelte der Kanzler des Gerichtshofes drei Urteile (C223/99, C260/99; C373/00; C18/01) und einen Beschluss (C18/01) des EuGH und ersuchte um Mitteilung bis zum 11. 7. 2003, ob im Hinblick auf diese Entscheidungen das Vorabentscheidungsersuchen aufrecht erhalten wird. Nach Einsicht und Erörterung der in den übermittelten Entscheidungen erfolgten Fragebeantwortungen gelangt der Senat zur Auffassung, dass das Vorabentscheidungsersuchen aufrecht erhalten werden soll:

Es unterscheiden sich die zu beurteilenden Einrichtungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht doch teilweise in erheblichem Maße. Auch wenn erwartet werden kann, dass der EuGH Teile der vertragsautonom auszulegenden Begriffsbestimmung im Sinne seiner bisherigen Judikatur beurteilen und seine schon gegebenen Antworten im Wesentlichen wiederholen wird, ist aber jedenfalls zum Kriterium der "Aufgaben ..., die nicht gewerblicher Art sind" eine weiterführende Begriffsbestimmung zu erhoffen. Bei diesem Kriterium, das wohl schwieriger zu beurteilen ist als die Frage des Allgemeininteresses, kommt nach den schon vorliegenden Entscheidungen des Gerichtshofs den Verhältnissen, die zur Gründung der Einrichtung geführt haben wie auch den Umständen der Gewinnerzielungsabsicht, der Risikotragung, der Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln und der Wettbewerbsbedingungen besondere Bedeutung zu. Der EuGH hat manchen dieser Umstände eine Indizwirkung für die Bejahung oder Verneinung einer gewerblichen Tätigkeit (Aufgabe) zugesprochen, aber soweit überblickbar noch keine besondere Gewichtung erkennen lassen, wenn nur ein Teil der Kriterien für die eine Qualifikation spricht, der andere Teil aber dagegen. Wenn der Gerichtshof ausführte, dass das nationale Gericht die angesprochenen Umstände zu würdigen habe, ist noch nicht klar, wie vorzugehen ist, wenn Umstände mit gegensätzlicher Indizwirkung festgestellt werden. Der EuGH hat noch nicht ausdrücklich gesagt, dass die Abwägung der einzelnen Kriterien mit unterschiedlicher Indizwirkung, also die Gewichtung, dem nationalen Gericht überlassen bleibt, in welchem Fall die Gefahr unterschiedlicher Rechtsentwicklungen in den Vertragsstaaten verstärkt würde. Der Senat beschließt daher, das Ersuchen um Vorabentscheidung aufrecht zu erhalten.