OLG Wien 27Kt446/02

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.04.2003

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht hat durch den Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Dallinger als Vorsitzenden sowie die Richterin des Oberlandesgerichtes Dr. Solé und die Kommerzialräte Dr. Taurer und Mag. Hirner als weitere Senatsmitglieder in der Kartellrechtssache der Anmelderin H*****mbH, *****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte OEG, Rechtsanwälte in Wien, wegen Anmeldung eines Zusammenschlusses gemäß § 42a KartG, infolge Prüfungsantrages des Bundeskartellanwaltes den Beschluss

gefasst:

Spruch

Der angemeldete Zusammenschluß, wonach die HGmbH eine Beteiligung von 49 % der Anteile an der MApotheke, *****zu erwerben beabsichtigt, wird nicht untersagt.

Begründung

Begründung:

Die H***** mbH meldete den im Spruch ersichtlichen Zusammenschluss an und führte dazu aus, sie sei eine 100 %ige Tochter der HAG (im Folgenden: H*****). Dabei handle es sich um einen führenden österreichischen Pharmagroßhändler. Die H***** stehe ihrerseits zu mehr als 90 % im Eigentum der G***** AG , die ebenfalls im Bereich des Pharmagroßhandels, Pharmaeinzelhandels sowie im Bereich diverser Gesundheitsdienste (außerhalb Österreichs) tätig sei. Die H halte über Tochtergesellschaften wie die Anmelderin als Kommanditistin bereits diverse Beteiligungen an Apotheken, die in der Anmeldung im Einzelnen angeführt werden, wobei der Anteil dieser Apotheken am gesamten Apothekenmarkt unter 2 % betrage. Sie erwirtschafte rund 80 % ihres Gesamtumsatzes *****auf dem Pharmagroßhandelsmarkt.

Der Umsatz der Zielapotheke habe im Jahr 2001 rund ***** € betragen. Der Marktanteil der H***** am pharmazeutischen Großhandel sei in den letzten Jahren knapp von über 50 % auf rund 47 % gesunken. Eine Beherrschung des Apothekenmarktes scheide angesichts des verschwindenden Marktanteils von unter 2% aus. Das Entstehen oder Verstärken der marktbeherrschenden Position im Großhandelsbereich auf Grund einer "vertikalen Integration" sei bei wirtschaftlicher Beteiligungsweise nicht zu befürchten. Wie auch bereits die Europäische Kommission festgestellt habe, sei angesichts der spezifischen Umstände, unter denen sich der Pharmagroßhandel in Österreich abspiele, trotz des Umsatzanteiles von cirka 47 % von einer Marktbeherrschung durch H***** nicht auszugehen. Es handle sich im vorliegenden Fall um eine Finanzbeteiligung ohne kontrollierenden Einfluss. Die Geschäftsführung bleibe aber weiterhin zur Gänze in Händen des Konzessionsinhabers und sei daher unmittelbar kartellrechtlich nicht relevant. Die Anmelderin beantragte daher für den Fall der Einleitung eines Prüfungsverfahrens den Ausspruch, dass der Zusammenschluss nicht untersagt werde.

Am 20.12.2002 beantragte der Bundeskartellanwalt die Prüfung des vorliegenden Zusammenschlusses mit der Begründung, dass die nunmehr sich auffällig häufenden Beteiligungen des Pharmagroßhandels an Apotheken offenbar Teil einer mittel- und langfristigen Strategie, die auf eine verstärkte vertikale Integration abziele, seien. So würden einerseits Marktanteile im Retail-Geschäft gesichert (auch Finanzierungskredite würden Apotheken an den jeweiligen Großhändler binden) und andererseits sei man damit im Falle des Wegfalles des bestehenden Kettenverbotes bei Apotheken "positioniert". Die Position des Pharmagroßhändlers H***** sei auf Grund des Zusammenschlusses mit G***** durch eine verbesserte Kapitalbasis, die Anbindung an das Know-How des europäischen Marktführers und Nutzung europaweiter Einkaufskanäle und -stärken bereits dramatisch verstärkt worden. Auch die jeweilige "Beteiligungsapotheke" profitiere von dieser Finanzkraft durch Vorteile beim Einkauf. Es stehe zu befürchten, dass im Ergebnis weniger finanzkräftige Wettbewerber verdrängt und die Marktanteile der internationalen Unternehmensgruppen größer würden. Es sei daher davon auszugehen, dass durch den geplanten Zusammenschluss die bereits bestehende marktbeherrschende Stellung der Muttergesellschaft der Anzeigerin noch einmal deutlich verstärkt werde.

Die Bundeswettbewerbsbehörde trat dem Prüfungsantrag bei. *****

Der Markt für apothekenpflichtige Medikamente in Österreich ist zahlreichen Regulierungen unterworfen, die die Struktur und Performance des Marktes sowie die Strategie der in diesem Bereich tätigen Unternehmen beeinflussen. Die klassische Apotheke ist nicht der einzige Abgabeort von Medikamenten. Diese werden zum Teil direkt an Krankenhäuser geliefert, darüber hinaus gibt es rund 1000 ärztliche Hausapotheken. In den Spitälern wird der größte Teil des Umsatzes nicht mehr über den Großhandel getätigt, die Ärzte werden stattdessen von der Industrie direkt beworben und beliefert. Der engere Apothekenmarkt teilt sich in zwei Segmente, auf der einen Seite die rezeptpflichtigen Arzneiwaren, auf der anderen Seite der Selbstmedikationsmarkt (Over the Counter = OTC-Bereich), wobei von den Krankenkassen cirka 84 % der Gesamtumsatzkosten auf Basis der Fabriksabgabepreise (FAP) getragen werden. Cirka 10 % des Umsatzes entfallen auf die Selbstmedikation der Konsumenten (rezeptfreie Produkte) und 6 % auf rezeptpflichtige Medikamente, die von den Konsumenten selbst oder den privaten Krankenversicherungen bezahlt werden.

Die Konzentration auf dem Herstellermarkt ist substantiell und steigend, die vier größten Unternehmen halten cirka 35 % des Marktes. Die meisten Großhändler führen das gesamte Spektrum von Medikamenten, wobei die Funktion des Großhandels zum einen in der Lagerhaltung besteht, die durch häufige, oft mehrmals tägliche Zulieferung an die Apotheken zum Großhandel hin ausgelagert wurde und in der Belieferung der Apotheken (Logistik).

Die Preisbildung bei Produkten, die von den Sozialversicherungsträgern refundiert werden, ist strikt reguliert. Der FAP wird zwischen dem Hauptverband und der Vertretung der erzeugenden Industriebetriebe in Österreich verhandelt, die maximalen Spannungen sowohl des Großhandels als auch der Apotheken unterliegen einer Regulierung, wobei für teurere Produkte ein niedrigerer (degressiver) Aufschlag vorgesehen ist. Für den Großhandel wurden dabei zuletzt im Jahr 2000 maximale Aufschläge zwischen 9 und 17,5 % bestimmt, bei Arzneimitteln ab einem Preis von cirka € 340,-- pro Packung gilt ein Fixbetrag von € 30,52. Der durchschnittliche Großhandelszuschlag betrug im Jahr 1998 14,7 % und sank bis zum Jahr 2001 auf 12,98 %.

Die Mengen auf dem Markt für rezeptpflichtige Medikamente werden zum größten Teil unabhängig von den Aktivitäten des Großhandels und der Apotheken festgelegt. Rezepte werden von Ärzten verschrieben und hängen von den Verschreibungsgewohnheiten der niedergelassenen Ärzte bzw den Wünschen und Forderungen der Patienten ab. Apotheken und Großhandel spielen in diesem Prozess eine passive Rolle. Die Apotheken verfügen über ein lokales Monopol und sind konzessionspflichtig.

In Österreich weist der Großhandel am öffentlichen Apothekenmarkt einen hohen Konzentrationsgrad auf. Der Marktführer H***** hat einen Marktanteil von rund 46 %, die P***** GmbH rund 18 %, die .K GmbH (nach Fusion mit M***** GmbH) 20 %, J***** AG 7 %, G. und M. ***** 3,5 %, F***** Genossenschaft 3 % und andere kleinere 2,5 %. Sowohl die H***** als auch ihr Konkurrent P***** gehören zu den europaweit tätigen Konzernen.

Die Regulierungen auf dem Pharmamarkt nehmen den österreichischen Grossisten wesentliche Möglichkeiten auf die ökonomisch letztlich einzig bedeutenden Kennzahlen Einfluss zu nehmen, nämlich auf die Mengen und Preise, sowie die Qualität der Produkte. Es ist nicht möglich, durch Einschränkung der Mengen höhere Konsumentenpreise zu bewirken. Sind die Mengen exogen vorgegeben und die Produkte des Großhandels aus Sicht der Apotheken gut substituierbar, herrscht Preiswettbewerb. Es lassen sich daher auch die gesetzlichen zulässigen Höchstspannen von den Großhändlern gegenüber den Apotheken nicht durchsetzen. Der Preiswettbewerb zwischen den Großhändlern führt aber nicht zum Vorteil der Konsumenten, sondern zu einer Umverteilung zugunsten der Apotheken.

Eine Möglichkeit des Großhandels seinen Absatz und simultan seine Preise zu erhöhen, besteht in der Einflussgewinnung auf das Bestellverhalten von Apotheken, sei es im Wege über direkte Beteiligung, sei es auf anderen Wege (Finanzierungskredite, Kredite für Warenlieferungen, aber auch besseres Service und Know-how-Hilfe in jeglicher Richtung). Beteiligungen an Apotheken führen zumindest potentiell dazu, dass der Apotheker sein Bestellverhalten ändert und verlässlich beim beteiligten Grossisten als Hauptlieferanten kauft, ohne dass dieser erhebliche Rabatte gewähren muss. Die Beteiligungen an Apotheken ist daher zentraler Teil der Strategie, Marktmacht zu festigen und auszubauen. Die drei größten in Österreich tätigen Großhändler streben daher danach, sich durch Vorwärtsintegration in die Ebene des Detailhandels einzukaufen. Daher nahm auch die Nachfrage nach Apothekenbeteiligungen stark zu, was sich auch im Verkaufspreiss der Apotheken in den letzten 3-4 Jahren niederschlug. Waren vor dieser Zeitspanne Preise von 80-90 % des Jahresumsatzes ein Richtwert, kostet eine Apotheke mittlerweile 100 bis 130 % des Jahresumsatzes.

Die H***** liegt bezüglich der direkten Beteiligungen an Apotheken ***** gegenüber ihren unmittelbaren Konkurrenten - P***** und K***** - deutlich voraus.

Durch den Aufkauf von Apothekenbeteiligungen durch den Großhandel ändert sich die Situation der Marktteilnehmer insofern, als für den erwerbenden Grossisten der Marktanteil am Apothekenmarkt und die Preise ( durch geringere nötige Rabatte an die betreffende Apotheke) steigen. Aus Sicht der individuellen Apotheke verteuert sich der Einkaufspreis um einige wenige Prozentpunkte und bewegt sich in Richtung der eigentlich gesetzlich geregelten Preise. Aus Sicht der anderen Apotheken ändert sich vorläufig wenig, ein merklicher Zuwachs an "Großhandelsapotheken" könnte lediglich längerfristig bei den Zulieferbedingungen zu Änderungen führen. Aus Sicht der übrigen Pharmagrossisten wird der "Restmarkt" kleiner und der Preiswettbewerb dort härter, ebenso werden eventuell nur mehr wenig attraktive Dienstleistungen (wie zB die Funktion als Nebenlieferant) nachgefragt. Letztlich ändert sich auch aus Sicht der Konsumenten oder Krankenkassen nichts. Durch die Übernahmen findet lediglich eine Umverteilung von den Apotheken zum Großhandel hin statt, die im Lichte der Rentabilität der Aotheken wettbewerbspolitisch nicht bedenklich ist.

Der Umsatzanteil der Apotheken, an denen die HC beteiligt ist, liegt bei Berücksichtigung sämtlicher Apothekenbeteiligungen bei rund 2*****% *****.

Im Falle einer Beteiligung eines Großhändlers auf dem Apothekenmarkt von unter 3 % kann jedenfalls derzeit nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Marktstellung des betreffenden Großhändlers auf dem Großhandelsmarkt durch einen Zusammanschluss wie den gegenständlichen verstärken würde.

Diese Feststellungen gründen sich auf das schlüssige nachvollziehbare Sachverständigengutachten, dem keine anderslautenden Beweisergebnisse entgegenstanden.

Rechtlich folgt:

Gemäß § 42b Abs 2 Z 2 KartG hat das Kartellgericht einen Zusammenschluss zu untersagen, wenn zu erwarten ist, dass aus dem Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung (§ 34 KartG) entsteht oder verstärkt wird.

Andernfalls ist auszusprechen, dass der Zusammenschluss nicht untersagt wird.

Vorweg ist zur Frage des relevanten Marktes zu sagen, dass der räumlich relevante Markt im Hinblick auf die unterschiedlichen Regulierungsmaßnahmen der einzelnen Staaten auf das Bundesgebiet Österreichs zu beschränken ist.

Sachlich relevant erscheint nicht nur der Markt des Detailhandels für Arzneimittel, sondern vor allem jener des Großhandelsmarktes für apothekenpflichtige Arzneimittel, da die Akquisitionen vor dem Hintergrund der Erweiterung der Zulieferungsmöglichkeiten bzw längerfristiger vertikaler Integrationsstrategien zu sehen sind.

Gemäß § 34 Abs 1a KartG hat ein Unternehmer als Anbieter oder Nachfrage auf dem gesamten inländischen Markt dann, wenn er einen Anteil von mindestens 30 % hat, die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen nach Abs 1 (Marktbeherschung) nicht vorliegen. Allerdings konnte im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden, dass durch den angemeldeten Zusammenschluss die Markstellung der H***** als Großhändler auch unter Berücksichtigung der bereits bestehenden Apothekenbeteiligungen verändert, insbesonders verstärkt würde, sodass selbst bei Nichtwiderlegung der gesetzlichen Vermutung nach § 34 Abs. 1a KartG die Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 Abs.2 Z2 KartG nicht erfüllt sind.

Es war daher bereits aus diesem Grund die Nichtuntersagung des Zusammenschlusses auszusprechen.

Auf das Vorbringen in Richtung § 12 Abs 4 ApothekenG war daher nicht mehr einzugehen.

Die vom Bundeskartellanwalt mit Schriftsatz ON 29 angeregten Urkundenaufträge waren nicht entscheidungsrelevant, da, wie die Sachverständige in der mündlichen Gutachtenserörterung, ON 31, Seite 4, letzter Absatz, ausdrücklich angeführt hat, stille Beteiligungen, Warenkredite und ähnliches nicht in die von ihr als unterste kritische Schwelle betrachtete 3 %-Grenze, sondern in die 10-12 %ige Grenze, bei der sie einen kritischen Wert für die Veränderung der Marktmacht der Großhändler ansetzt, einzurechnen wären. Da aber derzeit von der Antragstellerin nicht einmal der unterste kritische Wert laut Sachverständigengutachten annähernd erreicht wird, erscheint die nähere Überprüfung allfälliger weiterer "inoffizieller" Einflussnahmemöglichkeiten jedenfalls derzeit nicht entscheidungsrelevant.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11