LG Eisenstadt 3Cg47/03h

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.04.2003

Kopf

Beschluss :

Das Landesgericht Eisenstadt als Handelsgericht hat durch den Richter Dr. Jürgen Rassi in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei W***** P***** GmbH, , 4810 Gmunden, vertreten durch Dr. Franz Hitzenberger u.a., Rechtsanwälte in 4840 Vöcklabruck, gegen die Beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei T G***** GmbH, *****, 7051 Großhöflein, vertreten durch Mag. Roja Claudia Missaghi

u. a, Rechtsanwälte in 2500 Baden, wegen Unterlassung (Streitwert Euro 36.000,--) folgenden Beschluss gefasst:

Spruch

1. Der Gegnerin der gefährdeten Partei (=beklagten Partei) wird zur Sicherung des Anspruches der gefährdeten Partei (=klagenden Partei) auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen für die Dauer dieses Rechtsstreites bis zu dessen rechtskräftiger Beendigung verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Kunden bei Erwerb von Wohnmobilen oder Wohnwagen ein Kilometergeld für eine gewisse Kilometeranzahl in Form eines Gutscheines oder einer VIP-Karte anzubieten.

2. Der Antrag, der gefährdeten Partei (=klagenden Partei) auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, es der Gegnerin der gefährdeten Partei (=beklagten Partei) zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr eine Versteigerung von Wohnmobilen oder Wohnwagen öffentlich anzubieten, ohne über die erforderliche Gewerbeberechtigung zu verfügen und ohne sich einer Geschäftsordnung für die Versteigerung zu bedienen, wird a b g e w i e s e n.

3. Die gefährdete Partei (=klagende Partei) ist schuldig, der Gegnerin der gefährdeten Partei (=beklagten Partei) die mit Euro 585,54 (darin enthalten Euro 97,59 an USt) bestimmte Hälfte ihrer Äußerungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die gefährdete Partei hat 50% ihrer Kosten vorläufig selbst zu tragen, 50% ihrer Kosten endgültig selbst zu tragen. Die Gegnerin der gefährdeten Partei hat 50% ihrer Äußerungskosten vorläufig selbst zu tragen.

4. Die Unzuständigkeitseinrede der Gegnerin der gefährdeten Partei (=beklagten Partei) wird verworfen.

Begründung

Begründung:

Die Anträge der Parteien ergeben sich aus den zugestellten Schriftsätzen.

Es ist darauf hinzuweisen, dass sich die zuständigkeit des angerufenen Gerichts aus § 83c JN ergibt. Es macht hier keinen Unterschied, ob das Landesgericht „als Handelsgericht" angerufen wurde oder nicht, weil sich an der Gerichtsbesetzung nichts ändern würde und ein entsprechender Zusatz von Amts wegen aufzunehmen ist. Nach dem durchgeführten Bescheinigungsverfahren (amtswegig eingeholte Auskunft bei der BH Eisenstadt Umgebung, Nachschau im Internet, Einsicht in das Firmenbuch, Verwertung des hg. Aktes 3 Cg 34/03 x samt Urkunden und der hier vorgelegten Urkunden und eidesstättischen Erklärungen) steht folgender Sachverhalt fest:

Die gefährdete Partei betreibt am Standort Gmunden einen Handel mit Wohnwagen und Wohnmobilen, die Gegnerin der gefährdeten Partei betreibt am Standort Großhöflein einen Handel mit Wohnwagen und Wohnmobilen. Die Gegnerin der gefährdeten Partei verfügt über eine Gewerbeberechtigung über den Handel mit Waren aller Art bzw über ein Schlossergewerbe. Noch vor Gerichtsanhängigkeit und Durchführung einer Versteigerung meldete die Gegnerin der gefährdeten Partei bei der BH Eisenstadt Umgebung als Gewerbebehörde auch die Ausübung des Gewerbes nach § 158 GewO (Versteigerung) an und beantragte eine entsprechende Änderung der Gewerbeberechtigung. Sie verwendete auch eine entsprechende Geschäftsordnung für die von ihr durchgeführten Versteigerungen. Die Versteigerungen finden (fanden) am 28.-30. März und 4.-6. April 2003 auf der Campa (Messe) in Tulln statt. Die Gegnerin der gefährdeten Partei bewarb vor Gerichtsanhängigkeit in einer einschlägigen Fachzeitschrift (CA-Journal 1/2003) sowie im Internet die Versteigerung der „neuesten Reisemobile und Wohnwagen" auf der Campa in Tulln vom 28. bis 30.3. und vom 4. bis 6.4.2003 an. Als Ausrufpreis der angebotenen Modelle wurde der halbe Neupreis angegeben; und zwar für den Globecar Travescout L Euro 21.068, den Dethleffs Espirit A 5890 Euro 28.141 und den Dethleffs Wohnwagen Camper 470 V Euro 7.471. Im Internet und in der Zeitschrift findet sich nur ein Hinweis, dass lediglich ein gültiger Lichtbildausweis nötig sei. Daneben wurde in beiden Medien eine Spritaktion beworben, wonach für den Globecar Spritgeld für 10.000 Kilometer, zu jedem Dethleffs Reisemobil Spritgeld für 15.000 Kilometer und zu jedem Reisemobil von EVM oder la strada Spritgeld für 20.000 Kilometer angeboten wurde (Variante 1). Die Werbemaßnahmen wurden von der Werbegrafikerin N***** C***** über Auftrag des Geschäftsführers der beklagten Partei gestaltet, wobei N***** C***** selbst den Ausdruck "VIP-Karte" kreiert hat. Der Ausdruck "Spritgeld für 10.000 km" (udgl) wurde vom Geschäftsführer der beklagten Partei aber in dieser Form verlangt. Onwohl die Möglichkeit bestanden hat, hat der Geschäftsführer der beklagten Partei das Layout der Einschaltungen vor Veröffentlichung nicht kontrolliert. Schließlich warb die Gegnerin der gefährdeten Partei noch vor Gerichtsanhängkeit weiters im Internet mit fixen Rabattgutscheinen. Für den Globecar wurde ein Spritgeld von Euro 1.000, zu jedem Dethleffs Reisemobil Euro 1.500 Spritgeld und zu jedem Reisemobil von EVM oder la strada Euro 2.000 Spritgeld angeboten (Variante 2).

Der Sachverhalt stützt sich auf die angeführten Bescheinigungsmittel. Dass die Gegnerin der gefährdeten Partei die bekämpften Wettbewerbshandlungen gesetzt hat, steht aufgrund der vorgelegten Urkunden fest. Allerdings ist aufgrund der Auskunft der BH Eisenstadt Umgebung (Telefonate 28.3. und 31.3.2003 sowie Telefonat im Vorakt) und der von der beklagten Partei vorgelegten Urkunden bzw der eidesstättischen Erklärung von H***** W***** davon auszugehen, dass die Gegnerin der gefährdeten Partei nunmehr die Änderung der Gewerbeberechtigung beantragt bzw angezeigt hat und bei Versteigerungen auch über eine Geschäftsordnung verfügt. Dazu ist auszuführen, dass im hg Verfahren 3 Cg 34/03 x die gefährdete Partei einen weitgehenden identen Antrag auf einstweilige Verfügung gegen H***** W***** beantragt hat. H***** W***** ist der Geschäftsführer der Gegnerin der gefährdeten Partei und wird auch von der Kanzlei der Beklagtenvertreter vertreten. Nachdem die diesbezügliche Klage gegen H***** W***** ohne Verzicht auf den Anspruch zurückgenommen wurde, wurde der Antrag auf einstweilige Verfügung mit Beschluss vom 28.3.2003 zu 3 Cg 34/03 x-4 abgewiesen. Aufgrund dieser letzlich zurückgenommen Klage hat die Gegnerin der gefährdeten Partei noch vor Gerichtsanhängigkeit der gegenständlichen Klage von rechtlichen Schritten der gefährdeten Partei Kenntnis erlangt, darauf reagiert und ihre Werbemethoden modifiziert. Dass dies bereits vor Gerichtsanhängigkeit geschah, ergibt sich ua daraus, dass die gegenständliche Klage gleichzeitig mit der Äußerung im Vorverfahren einlangte. Mit dieser Äußerung wurde aber schon die Änderung der angeboteten Zugabe nachgewiesen. Das Gewerbe der Versteigerung wurde jedenfalls vor der Campa in Tulln angemeldet, wie sich dies aus der Auskunft der BH Eisenstadt und der vorgelegten Urkunden ergibt. Dass die Werbegrafikerin N***** C***** die Formulierung "VIP-Karte" selbst wählte, ergibt sich aus dem vorgelegten e-mail vom 21.3.2003. Nicht allerdings, dass sie "Spritgeld für 10.000 km" udgl selbst erfunden hat. Zudem geht aus dem e-mail des Geschäftsführers an die Werbegrafikerin N***** C***** hervor, dass jener das Layout vor Veröffentlichung nicht kontrolliert hat.

Rechtlich folgt:

Unstrittig liegt zwischen beiden Streitteilen ein Wettbewerbsverhältnis vor, weil beide Parteien einen Handel mit Wohnwagen bzw Wohnmobilen betreiben. Auch die Wiederholungsgefahr liegt hier vor. Das UWG findet somit Anwendung.

Zur Zugabe:

Nach § 9a Abs 1 Z 1 UWG kann auf Unterlassung unter anderem in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, ankündigt, dass er Verbrauchern unentgeltliche Zugaben (Prämien) anbietet, ankündigt oder gewährt. "Zugabe" im Sinn dieser Bestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung (ÖBl 1994, 166 - Gratis-Tag; ÖBl 1996, 150 - Bazar - Alles - Gutschein II; ÖBl 1996, 183 - CA-Tausender uva) ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware zu fördern geeignet ist. Dass die veröffentlichte Ankündigung von Spritgutscheinen bei Kauf eines Fahrzeuges den Absatz der Beklagten zu fördern geeignet ist, unterliegt keinem Zweifel. Fällt aber die angekündigte Zuwendung - wie hier - unter den Begriff der Zugabe, ist zu prüfen, ob sich die Beklagte mit Erfolg auf § 9a Abs 2 Z 5 UWG berufen kann. Nach dieser Bestimmung ist § 9a Abs 1 UWG nicht anzuwenden, wenn die Zugabe (unter anderem) in einem bestimmten Geldbetrag besteht, der der Ware beigefügt ist. Damit unterscheidet sich dieser Tatbestand von der Vorgängerbestimmung des § 2 Abs 1 lit a ZugG, welche - bei sonst wörtlicher Übereinstimmung - noch den Zusatz enthielt "in unmittelbarem Verkehr mit dem Verbraucher darf der Geldbetrag lediglich im Verhältnis zur Menge oder zum Preis der gekauften Ware berechnet werden". Nach der Rsp des OGH (4 Ob 2053/96 = ÖBl 1996, 183 - CA-Tausender) ist davon auszugehen, dass angesichts des Wegfalls dieser Beschränkung der Ausnahmetatbestand nicht mehr (wie früher für Letztverbraucher) auf den üblichen Barrabatt beschränkt ist. Allerdings sind die vom Zugabenverbot ausgenommenen Geld- und Mengenrabatte ausschließlich deshalb zulässig, weil dabei der Wert der Zuwendung ohne weiteres erkennbar wird, wodurch die bei Zugaben sonst zu befürchtende Preisverschleierung von vornherein ausscheidet (Kapferer, Geldrabatt in Gutscheinen, ecolex 1997, 31 mit Hinweis auf die Materialien). In einem solchen Fall besteht keine Gefahr, dass Kunden über das Maß der Begünstigung getäuscht werden könnten. Bei Berücksichtigung der Zwecke des Zugabenverbots umfasst § 9a Abs 2 Z 5 UWG somit (neben Zugaben in Form des Geldbetrags selbst) nur jene Gutscheine, die nach ihrem Inhalt in Geld einzulösen sind. Ist ein Gutschein demnach nicht in Geld einlösbar, kann er auch keine Geldzugabe im Sinn der Ausnahmebestimmung sein. Er ist dann entweder Warenrabatt oder Zugabe (ÖBl 1996, 150 - Bazar - Alles - Gutschein II). Der OGH hat in seiner Entscheidung ecolex 2000, 438 - Gesprächsgutschrift eine auf einen bestimmten Geldbetrag lautende Gesprächsgutschrift (für Telefongebühr) Bargeld aus der Erwägung gleichgestellt, die Gutschrift verschaffe dem Inhaber zwar keinen Bargeldbetrag, könne aber wie Bargeld verwendet werden. Ihr Wert werde - anders als bei Gutscheinen, die zum Bezug einer Ware oder Leistung berechtigen - nur von der Höhe des Betrags bestimmt und stehe damit gleich wie bei einer gegen Bargeld einlösbaren Gutschrift von vornherein fest. Diese Argumente können nicht auf den im vorliegenden Fall zu beurteilenden Gutschein (Variante 1) übertragen werden. Sie können ausnahmsweise nur dann zutreffen, wenn sich schon der Gegenstand der Zugabe einem Geldbetrag gleichkommt. Der im vorliegenden Fall in Aussicht gestellte Gutschein verbrieft hingegen keinen bezifferten Geldbetrag und wäre aber nur unter der Voraussetzung mit Bargeld zu vergleichen, dass sein Wert dem in der Gutschrift bezifferten Betrag entspricht, was aber nicht der Fall ist. Das wäre aber nur dann der Fall, wenn er in Bargeld eingelöst werden könnte. Die Möglichkeit zum Bezug einer Ware (Sprit) reicht für eine Gleichstellung des Gutscheins mit Bargeld nicht aus, weil sich sein Wert (mag er auch auf einen bestimmten Geldbetrag lauten) danach bestimmt, ob Interesse am Bezug der entsprechenden Ware besteht und zu welchem Preis der angesprochene Kunde die Ware ohne diesen Gutschein erhalten hätte. Dieser (Alternativ)Preis kann bei der hier betroffenen Ware nicht als bekannt vorausgesetzt werden. Der Markt ist keineswegs so transparent, dass ein Kunde wüsste, wieviel er sich durch diese Gutscheine im Vergleich zu einem anderen Anbieter gleichartiger Waren erspart. Er weiß auch nicht, ob er nicht Produkte, die er mit Gutscheinen erworben hat, woanders wesentlich günstiger bekäme. Während er bei Erhalt von Bargeld Ware und Bezugsquelle frei wählen kann, wird er durch den Bargutschein an einen bestimmten Aussteller gebunden, ohne feststellen zu können, ob und wieviel er sich durch den Gutschein tatsächlich erspart. Ein derartiger Gutschein dient somit einer Preisverschleierung, die der Zugabentatbestand gerade hintanhalten will. Er fällt somit nicht unter den Ausnahmetatbestand der Z 5. Wie die gefährdete Partei in ihrem Antrag richtig darlegt, stellt der von der Gegnerin der gefährdeten Partei in Aussicht gestellte Spritgutschein (1. Variante) aber vor allem deshalb eine unzulässige Zugabe iSd § 9a UWG dar, weil mangels Bestimmbarkeit auch nicht der Ausnahmetatbestand des § 9a Abs 2 Z 5 UWG vorliegt. Es hängt von der Fahrweise des Fahrers und von den jeweils zurückgelegten Strecken (Stadt, Überland, Autobahn, gemischt) ab, wieviel ein Fahrzeug auf 10.000 km verbraucht. Die angekündigte Zugabe ist somit unzulässig.

Entgegen der Ansicht der Gegnerin der gefährdeten Partei kommt es bei einer eV nach dem UWG nicht auf den Nachweis eines Verfügungsinteresses (Gefahr) an (König, eV2 Rz 4/28). Die von der Gegnerin der gefährdeten Partei für ihren Standpunkt angeführte Fundstelle (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht3 Rz 13 zu § 35) ist ein Fehlzitat, weil darin ausdrücklich die Rede davon ist, dass die Gefährdung des Anspruchs nicht nachgewiesen werden muss. Die gefährdete Partei muss lediglich die Verletzung einer wettbewerbrechtlichen Norm nachweisen, dies ist hinreichend geschehen. Es ist nicht notwendig, dass der Eintritt eines unwiederbringlichen Schadens oder eine sonstige Gefährdung droht. Wohl hat die Gegnerin der gefährdeten Partei ihre Werbemethoden modifiziert und bietet nun (Variante 2) eine Zugabe in Form eines Spritgutscheins an, bei dem die Bestimmbarkeit vorliegt. Die von der Judikatur aufgestellten strengen Kriterien, die zum Wegfall der Wiederholungsgefahr führen, liegen hier aber nicht vor (vgl ÖBl 1979, 162; EvBl 1995/27), zumal sich die Gegnerin der gefährdeten Partei dem Rechtsstandpunkt der gefährdeten Partei hinsichtlich Variante 1 nicht vorbehaltlos unterwirft. Sie spricht davon, dass sie keine wettbewerbswidrige Zugabe angeboten hat und auch davon, dass die gefährdete Partei vermeint die Gegnerin habe eine unzulässige Zugabe angeboten. Vorliegend kann nicht ausgeschlossen werden, dass Kunden die angebotene Zugabe Variante 1 noch angeboten wird. Dies wurde von der Gegnerin der gefährdeten Partei auch in keiner Form widerrufen, sie hat lediglich eine neue Variante ins Spiel gebracht. Die beantragte einstweilige Verfügung ist auch nicht überschießend, weil sie nur das Anbieten eines Spritgeldes für eine gewisse Kilometerzahl verhindern will. Es musste auch nicht eingegangen werden, ob die nun im Internet beworbene Zugabe (Variante 2) in § 9a Abs 2 Z 5 UWG Deckung findet. Letzteres ist fraglich, da "Spritgeld" und nicht Bargeld angeboten wird.

Jedenfalls ist der beklagten Partei das Verhalten der von ihr eingesetzten Werbegrafikerin zurechenbar, zumal das Layout vor Erscheinen von der beklagten Partei nicht kontrolliert wurde. Das Auferlegen einer Sicherheitsleistung war vorliegend nicht geboten, weil die Gegnerin der gefährdeten Partei nicht ansatzweise die Tiefe des Eingriffs in ihre Rechtssphäre durch die eV sowie die Schadensträchtigkeit des Eingriffs konkretisiert hat (vgl König, eV2 Rz 2/184 mwN). Der bloße und unbescheinigte Hinweis auf einen „finanziellen Nachteil" reicht dafür noch nicht aus.

Zur Gewerbeberechtigung:

Unter § 1 UWG fällt ua der Rechtsbruch. Dabei ist aber nicht jeder Gesetzesbruch schlicht als wettbewerbswidrig zu betrachten, sondern nur solche, die geeignet sind, die Wettbewerbslage zugunsten des Eingreifers zu beeinflußen. Entscheidend ist die objektive Eignung des konkreten Verstoßes zur Beeinträchtigung des freien Leistungswettbewerbs (vgl Koppensteiner, Wettbewerbsrecht3 Rz 93 zu § 35). Grundsätzlich ist nach der Judikatur anerkannt, dass das Handeln im Wettbewerb ohne entsprechende gewerberechtliche Genehmigung sittenwidirg iSd § 1 UWG ist (4 Ob 124/94 mwN). Vorliegend muss aber im Sinne der jüngsten Rsp des OGH (RdW 2001/103 = Öbl 2001, 64) und im Hinblick auf die durchgeführte Novelle der GewO 1994 unterschieden werden. Die GewO kennt Anmeldegewerbe (darunter fallen freie Gewerbe, Handwerke und nicht bewilligungspflichtige Gewerbe) sowie bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe (vormals „konzessionierte Gewerbe"). Anmeldegewerbe können bereits mit der Anmeldung ausgeübt werden, während die bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbe erst nach Bescheiderteilung ausgeführt werden dürfen. Abgesehen davon, dass vor Gerichtsanhängigkeit eine Anmeldung des Versteigerungsgewerbes und die Verwendung einer Geschäftsordnung erfolgte, stellt die Ausübung eines freien Gewerbes ohne Anmeldung keinen Verstoß gegen § 1 UWG dar, weil es sich um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt, die aus Gründen ordnungsgemäßer Zweckmäßigkeit erlassen worden ist und weder einem sittlichen Gebot Geltung verschaffe noch dem Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter oder Interessen diene. Die Gegnerin der gefährdeten Partei hat sich dadurch keinen Wettbewerbsvorteil verschafft (4 Ob 396/80 mwN). Im vorliegenden Fall kommt noch entschärfend hinzu, dass die Gegnerin der gefährdeten Partei ohnedies bereits ein Gewerbe innehat. Sie erspart sich bei unterlassener Anmeldung somit weder die Umlagen für die Wirtschaftskammer, noch sozialversicherungsrechtliche Abgaben. Auch ein Befähigungsnachweis muss von ihr nicht erbracht werden. Die lediglich äußerst geringen Kosten für die Anmeldung bei der Gewerbebehörde von Euro 200 kann nur bei kleinlicher Betrachtungsweise als ernsthafter Wettbewerbsvorsprung qualifiziert werden. Die beklagte Partei ist bei entsprechender Anmeldung bei Messen auch befugt, Versteigerungen außerhalb ihrer Niederlassung durchzuführen (vgl § 46 GewO). Die allenfalls unter § 158 Abs 2 GewO zu subsumierende Feilbietungsordnung wurde mit dem Rechtsbereinigunsgesetz bereits aufgehoben.

Selbst wenn man sich der ausgeführten Ansicht nicht anschließt, wäre für die gefährdete Partei nichts gewonnen, da hinschtlich der Gewerbeberechtigung aufgrund der entsprechenden Anmeldung die Wiederholungsgefahr weggefallen ist. Anders als beim Zugabenverstoß ist ein neuerlicher Verstoß gegen die Gewerbeordnung unwahrscheinlich. Dies würde voraussetzen, dass das Gewerbe wieder abgemeldet würde und dennoch Versteigerungen durchgeführt würden. Das ist unwahrscheinlich.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 402, 78 EO, 43 Abs 2 ZPO. Da die gefährdete Partei nur mit der Hälfte des Begehrens durchgedrungen ist, hat sie die Hälfte ihrer Kosten endgültig selbst zu tragen, korrespondierend dazu sind dem Gegner der gefährdeten Partei die Hälfte seiner Kosten endgültig zuzusprechen; soweit die gefährdete Partei obsiegt hat, hat sie ihre Kosten vorläufig selbst zu tragen, den auf das Unterliegen des Gegners der gefährdeten Partei entfallenden Kostenanteil hat dieser vorläufig ebenfalls selbst zu tragen, zumal wegen § 393 Abs 1 EO § 43 Abs 1 ZPO - soweit er eine (teilweise) Kostenaufhebung festlegt - nicht angewendet werden kann (7 Ob 526/96), jedenfalls noch nicht zu diesem Zeitpunkt (König, eV2 Rz 3/110 mwN).

Landesgericht Eisenstadt

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