OGH 15Os123/01

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.09.2001

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 20. September 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Emsenhuber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter K***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 5. Februar 2001, GZ 17 Vr 696/00-59, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch A/II und in der zu A angenommenen Qualifikation des § 148 zweiter Fall StGB sowie im Schuldspruch B hinsichtlich der Annahme der Qualifikation des § 133 Abs 2 erster Fall StGB, demgemäß auch im Strafausspruch und im Adhäsionserkenntnis betreffend Frank M***** aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe und wegen des Zuspruchs an den Privatbeteiligten Franz M***** wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung gegen den Zuspruch an die Privatbeteiligten Thomas Ke***** und Thomas S***** werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die durch den erfolglos gebliebenen Teil seiner Rechtsmittel verursachten Kosten des Verfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch enthält, wurde Peter K***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB (A) sowie der Vergehen der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 erster Fall StGB (B) und der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs 1 StGB (C) schuldig erkannt.

Danach hat er

A mit dem Vorsatz, sich oder Dritte durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen zur Übergabe von Geldbeträgen bzw zur Erbringung von Leistungen, somit jeweils zu Handlungen verleitet, die diese oder Dritte an ihrem Vermögen schädigten, wobei der Schaden 25.000 S überstieg, und zwar

1. im Frühjahr 1998 in Dornbirn den Thomas Ke*****, indem er ihm gegenüber vorgab, ein zahlungswilliger und zahlungsfähiger Auftraggeber zu sein, und ihn mit der Ausführung der Innenputzarbeiten für eine Wohnanlage beauftragte, in der Folge den Rechnungsbetrag von 281.123,45 S aber nicht bezahlte,

2. im April 1999 in Feldkirch-Altenstadt den Frank M*****, indem er diesem gegenüber angab, ein zuverlässiger und leistungsfähiger Verputzer zu sein, und einen entsprechenden Auftrag entgegennahm, zur Bezahlung von 183.000 S, wobei er lediglich Leistungen im Ausmaß von höchstens 80.000 S erbrachte,

3. im Mai 1999 in Feldkirch-Tises den Thomas S*****, indem er sich diesem gegenüber als zuverlässiger und leistungsfähiger Verputzer ausgab und einen Verputzerauftrag annahm, zur Bezahlung von 83.000 S, wobei er Leistungen im Ausmaß von höchstens 50.000 S erbrachte;

B zwischen 12. Mai und 6. Juni 2000 in Hohenems ein ihm anvertrautes Gut, nämlich Bargeld in unbestimmter, jedenfalls aber 25.000 S übersteigender Höhe, sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich oder Dritte dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem er sich von der Firma P***** einen Betrag von 97.176 S als Miete für ein Baugerüst der Firma Pr***** auszahlen ließ und davon einen unbestimmten, jedenfalls aber 25.000 S übersteigenden Betrag nicht an die Firma Pr***** weiterleitete, sondern für sich selbst verwendete;

C in Feldkirch und anderen Orten seine im Familienrecht begründete Unterhaltspflicht gröblich verletzt und dadurch bewirkt, dass der Unterhalt der Unterhaltsberechtigten ohne Hilfe von anderer Seite gefährdet gewesen wäre, indem er

1. für seine geschiedene Gattin Elisabeth Ku***** von April 1999 bis 7. September 2000 und

2. für die minderjährigen Kinder

a) Dunja K*****, geboren am 25. Juli 1978, von August 1993 bis einschließlich August 1996,

b) Anita K*****, geboren am 18. Oktober 1979, von August 1993 bis einschließlich November 1997,

c) Sarah Maria K*****, geboren am 12. Oktober 1989, von August 1993 bis 7. September 2000,

d) Peter D*****, geboren am 14. März 1995, von Februar 1997 bis 7. September 2000,

e) Irina D*****, geboren am 6. November 1998, von Geburt bis 7. September 2000,

jeweils keine bzw nur unzureichende Unterhaltszahlungen leistete.

Die gegen dieses Urteil gerichtete, auf Z 4, 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist teilweise im Recht.

Die Abweisung des in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Vernehmung des Zeugen Abadin C***** zum Beweis dafür, dass dieser vom Angeklagten Geldbeträge erhalten hat, um die Baustelle Frank M***** fertigzustellen und insbesondere die Rechnungen der Firma Pü***** zu bezahlen (S 153/II), verletzt tatsächlich Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers (Z 4). Dieser hat sich nämlich zum Urteilsfaktum A 2 dahin verantwortet, er habe einen Teil der Aufträge an eine "Schwarzpartie" weitergegeben. Er sei der Meinung gewesen, dass alles in Ordnung sei, wenn diese Partie die Arbeit fertig mache. Ca 40.000 S habe er an die Firma C***** aus Götzis weitergegeben. Diese Firma hätte die Arbeit fertig machen sollen. Richtig sei, dass er Vorschussgelder von Frank M***** erhalten habe, um bei der Firma Pü***** einkaufen zu können. Er habe bei Pü***** dann aber nicht eingekauft, er habe das Geld dem C***** gegeben (S 136 f/II).

Die Vernehmung des Zeugen wurde vom Schöffengericht mit der Begründung abgelehnt, es sei vollkommen unerheblich, was zwischen diesem und dem Angeklagten ausgemacht worden sei. Rechtlich relevant sei allein, was zwischen dem Privatbeteiligten Frank M***** und dem Angeklagten vereinbart worden sei (S 205/II).

Diese offensichtlich aus dem Vertragsrecht abgeleitete Begründung übergeht aber, dass sich ein Auftragnehmer - außer es wäre vertraglich ausgeschlossen - durchaus eines Subunternehmers bedienen darf. Hat der Angeklagte aber einen solchen mit den Arbeiten beauftragt und diesem auch Geld hiefür bezahlt, wäre eine andere Lösung der Schuldfrage insbesondere in subjektiver Richtung denkbar, sodass dem Beweisantrag sehr wohl rechtliche Relevanz zukommt.

Berechtigt ist auch die gegen den Schuldspruch B gerichtete Mängelrüge (Z 5), soweit sie die Annahme der Qualifikation des § 133 Abs 2 erster Fall StGB bekämpft.

Die Tatrichter haben nämlich tatsächlich keine ausreichende Begründung dafür gegeben, warum sie zur Feststellung kamen, der Angeklagte habe einen 25.000 S übersteigenden Betrag veruntreut. Dieser hat sich nämlich immer damit verantwortet, er habe einen Teil der für die Firma Pr***** inkassierten Beträge für Autoreparaturen an Fahrzeugen dieser Firma verwendet, aber auch Privatmietrückstände beglichen (S 43/II). Wie hoch die für eigene Zwecke des Angeklagten verwendeten Beträge waren, hat er im Verfahren nie konkretisiert und es ergibt sich dies auch sonst nicht aus den Akten. Da die Tatrichter für den 25.000 S übersteigenden Betrag keine Gründe angeführt haben, liegt zur Qualifikation des § 133 Abs 2 erster Fall StGB der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund vor.

Daraus folgt, dass sich im aufgezeigten Umfang eine neue Hauptverhandlung nicht vermeiden lässt, womit das Urteil insoweit bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben war (§ 285i StPO).

Da vom Erstgericht gewerbsmäßiges Handeln des Angeklagten erst ab April 1999 angenommen wurde (US 12) und daher nur die Fakten A/2 und 3 hievon umfasst sind, war, um dem im erneuerten Verfahren erkennenden Gericht eine umfassende Neubeurteilung zu ermöglichen, auch die Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit aufzuheben, zumal bei allfälligem Wegfall des Faktums A/2 eine andere Lösung der Rechtsfrage nicht auszuschließen ist.

Im Übrigen ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht im Recht.

Die Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen für Innenputz, Estriche, Verschalungen und Außenputz wurde zum Beweis dafür beantragt, dass vom Angeklagten Material- und Arbeitsleistungen (soweit für das Nichtigkeitsverfahren noch relevant) betreffend (Anklage)Faktum A/3/c in Höhe von 183.000 S bzw annähernd 183.000 S bzw jedenfalls 150.000 S und zu (Anklage)Faktum A/3/d in Höhe von 83.000 S bzw annähernd 83.000 S erbracht wurden (S 153/II).

Zu A/3/c (= Urteilsfaktum A/2) erübrigt sich im Hinblick auf die teilweise Urteilsaufhebung ein Eingehen auf diesen Nichtigkeitsgrund. Zum Faktum A/3/d (= Schuldspruch A/3) hat sich der Angeklagte damit verantwortet, er habe von Thomas S***** 83.000 S als Vorschuss erhalten, Arbeiten habe er aber für rund 40.000 S bis 50.000 S geleistet (S 137/II). Diese Aussage hat das Erstgericht auch seinen Feststellungen zugrundegelegt (US 18). Es hätte daher bei Antragstellung der Angabe bedurft, aus welchen Gründen erwartet werden konnte, dass die Durchführung des beantragten Beweises auch das vom Antragsteller behauptete, von seiner Verantwortung abweichende Ergebnis haben werde (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 19).

Der Antrag auf Vernehmung der Zeugen Ernst R*****, Dr. Andreas St***** und Yasin U***** verfiel zu Recht der Ablehnung, weil er kein Beweisthema enthält. Die Unterlassung der Anführung jener Umstände, die durch das beantragte Beweismittel erwiesen werden sollen, schließt die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO von vornherein aus, weil der Antrag nicht auf seine Berechtigung überprüft werden kann (Mayerhofer aaO E 16). Daran ändert auch nichts, dass diese Zeugen bereits in der Anklageschrift beantragt wurden, denn dabei handelt es sich um von der Staatsanwaltschaft begehrte Beweise.

Auch die weitere Mängelrüge (Z 5) versagt. Der Schöffensenat hat entgegen der Beschwerde hinsichtlich der nicht von der Aufhebung umfassten Fakten ausreichende Feststellungen sowohl zur objektiven als auch zur subjektiven Tatseite getroffen und diese ausführlich, logisch und mit den Erfahrungen des täglichen Lebens übereinstimmend begründet. Dass der Angeklagte die Geschädigten vor Einleitung des Verfahrens um Verständnis gebeten und versprochen hat, die zuviel verlangten Beträge in Raten zurückzuzahlen, stellt keinen für die Schuldfrage wesentlichen Umstand dar und bedurfte daher keiner Erörterung im Urteil. Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer mit einem Teil des Geldes (eigene) Arbeiter bezahlt hat, ist für die rechtliche Beurteilung nicht wesentlich, weil er sich damit die Ausgabe eigenen Geldes erspart und sich dadurch unrechtmäßig bereichert hat.

Die Rechtsrügen (Z 9 lit a und 10) sind, soweit sie sich gegen die gewerbsmäßige Begehung des Betruges richten, durch die Urteilsaufhebung obsolet geworden. Im Übrigen sind sie nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht - was zu ihrer erfolgreichend Geltendmachung notwendig wäre - von den Feststellungen des Erstgerichtes ausgehen, sondern unter Hinweis auf einzelne Ergebnisse des Beweisverfahrens eine andere Lösung insbesondere der subjektiven Tatseite anstreben und damit nur in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes bekämpfen.

Diesbezüglich war daher die Nichtigkeitsbeschwerde teils als unbegründet, teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO).

Im erneuerten Verfahren wird das Erstgericht durch Vernehmung des Zeugen Abadin C***** die Verantwortung des Angeklagten zu überprüfen und sodann einer neuen Würdigung zu unterziehen haben. Hinsichtlich des Urteilsfaktums B wird es nach ergänzender Befragung des Angeklagten und allenfalls weiterer Beweisaufnahmen festzustellen und ausreichend zu begründen haben, welchen Betrag sich der Angeklagte tatsächlich mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz zugeeignet hat.

Mit seiner Berufung wegen des Ausspruches über die Strafe und gegen den Zuspruch an den Privatbeteiligten Frank M***** war der Angeklagte auf den kassatorischen Teil des Urteils zu verweisen.

Zur Entscheidung über die Berufung gegen den Zuspruch an die Privatbeteiligten Thomas Ke***** und Thomas S***** ist gemäß § 285i StPO das Oberlandesgericht Innsbruck zuständig.