OLG Wien 3R133/96t

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.09.1996

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungs- und Rekursgericht in der Rechtssache der klagenden Partei A. M*****, O*****, 1160 Wien, vertreten durch Dr. Friedrich Flendrovsky, Rechtsanwalt in Wien, u. a., gegen die beklagte Partei B*****, Brauhausstr. 2, 2320 Wien, vertreten durch Dr. Peter Schütz, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 1,722.585,94 s. A.,

I. durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Mayer als Vorsitzenden und den Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Vogel sowie Kommerzialrat Ing. Graf über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 22. 3. 1996, GZ 13 Cg 394/93f-59, nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung beschlossen und zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das in seinem klagsabweisenden Teil als von der Berufung nicht umfaßt unberührt bleibt, wird in Punkt 3) des Spruches bezüglich eines Zuspruchs von 10,75 % Zinsen aus S 495.373,10 vom 14. 4. 1989 - 10. 5. 1989 und 12 % Zinsen aus S 1,276.883,78 vom 22. 4. 1992 - 30. 6. 1992 aufgehoben; die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Ergänzung des Verfahrens an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird das angefochtene Urteil als Teilurteil mit der Maßgabe bestätigt, daß das in Punkt 4. des Spruchs abgewiesene Mehrbegehren an Kapital richtig S 445.702,16 zu lauten hat.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 39.144,76 (darin S 6.518,46 und S 34,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist zulässig.

II. durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Mayer als Vorsitzenden und die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Vogel und Dr. Bayjones über den Rekurs der klagenden Partei gegen die im Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 22. 3. 1996, GZ 13 Cg 394/93f-59, enthaltene Kostenentscheidung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin hat im Auftrag der Beklagten beim Ausbau eines Dachbodens in Wien 3, Salmgasse 25, Baumeisterarbeiten erbracht.

Gegenstand der Werklohnklage der Klägerin ist deren dritte Teilrechnung vom 10. 3. 1989, nach der behaupteten Vereinbarung fällig am 13. 4. 1989, sowie - nach Ausdehnung im Schriftsatz ON 13 - der Rest aus der Schlußrechnung vom 31. 3. 1992, fällig am 22. 4. 1992, jeweils samt 12 % Zinsen zuzüglich 20 % USt aus den Zinsen.

Die Beklagte bestreitet die in Klage bzw. Klagsausdehnung behaupteten Fälligkeitstermine beider Rechnungen. Darüber hinaus wendete sie ein, beide Rechnungen enthielten Positionen mit überhöhten Mengen oder Einheitspreisen bzw. gar nicht beauftragten Leistungen; entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung habe die Klägerin kein Aufmaßbuch geführt, weshalb die Mengenfeststellungen durch die Beklagte bindend seien; auch hinsichtlich der Regieleistungen habe die Beklagte die vertraglich vereinbarte Form (Bestätigung der schriftlich anzuordnenden Regieleistungen spätestens beim nächsten Baustellenbesuch der Bauleitung) nicht eingehalten, weshalb nur S 13.760,50 unter diesem Titel anerkannt würden. Schließlich sei die Klagsforderung auch wegen bisher nicht behobener Mängel an der Fensterkonstruktion (Auftreten von Schwitzwasser) noch nicht fällig; der Einwand der Klägerin, sie habe die Beklagte vor der gewählten Fensterkonstruktion gewarnt, sei nicht zielführend, da die laut vereinbarter ÖNORM vorgeschriebene Schriftform betreffend die Warnpflicht nicht eingehalten worden sei. Infolge Baubeendigung am 25. 7. 1988 sei der erstmals mit Schriftsatz vom 21. 4. 1992 geltend gemachte Teil des Klagebegehrens verjährt.

Die Beklagte wendete eine Gegenforderung von S 73.500.- compensando gegen die Klagsforderung ein, welche daraus resultiere, daß bei Abbrucharbeiten Dachbodenziegel freigelegt worden seien, welche im Eigentum der Beklagten stünden, von der Klägerin aber anderweitig verwendet worden seien.

Die Klägerin replizierte, sämtliche Leistungen ordnungsgemäß erbracht zu haben. Aufmaßbuch und prüffähige Unterlagen seien der Beklagten vorgelegt worden. Hinsichtlich der Regiearbeiten sei einvernehmlich vom Erfordernis der schriftlichen Beauftragung abgegangen worden. Vor Ausführung der Fensterkonstruktion sei die Beklagte, von der der Plan stamme, ausdrücklich auf die Fehlerhaftigkeit der gewählten Konstruktion (Entstehen von Kältebrücken) hingewiesen worden, diese habe auf der Ausführung bestanden. Verjährung liege im Hinblick auf die Beendigung der Arbeiten am 30. 4. 1989 nicht vor.

Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht aus, daß die Klagsforderung mit S 1,286.773,78 und die Gegenforderung mit S 9.890.- zu Recht bestehe; es verurteilte die Beklagte zur Zahlung von S 1,276.883,78 samt gestaffelter Zinsen ab 14. 4. 1989 und wies ein Mehrbegehren von S 445.702,20 Kapital samt stufenweiser Zinsen und USt aus den Zinsen ab. Es stellte fest, daß den Rechnungen prüffähige Aufmaßlisten angeschlossen waren und die Klägerin die Beklagte mündlich auf das Entstehen von Kältebrücken bei der gewählten Fensterkonstruktion hingewiesen hat. Hinsichtlich der mündlich vom Bauleiter der Beklagten angeordneten Regieleistungen liegen durch Unterschrift der Beklagten bestätigte Bautagesberichte im Ausmaß von S 37.108,75 vor. Die noch offene Werklohnforderung beträgt S 2,015.773,78 abzüglich S 729.000.- bereits geleistete Teilzahlung; der Erlös für Dachbodenziegel beträgt S 9.890.-. Die Arbeiten wurden erst am 23.4.1989 beendet. Rechtlich folgerte das Erstgericht daraus, daß die Klägerin ihrer Warnpflicht hinsichtlich der unzweckmäßigen Fensterkonstruktion entsprochen habe und daß die nur mündliche Beauftragung der Regiearbeiten deren Entlohnung nicht hindere, da die Parteien von der vertraglichen Schriftform einvernehmlich hätten abgehen können. Da die Klägerin mit 3/4 ihres Begehrens obsiegt habe, sei ihr die Hälfte ihrer Prozeßkosten zu ersetzen.

Nur gegen den klagsstattgebenden Teil dieses Urteils richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger und fehlender Feststellungen, unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.

Die Klägerin bekämpft die Kostenentscheidung insoweit, als ihr um S 106.188,95 zu wenig Kosten zugesprochen worden seien, und beantragt, den ersatzfähigen Kostenbetrag mit S 296.131,65 zu bestimmen.

Die Berufung ist nur teilweise berechtigt, der Kostenrekurs ist nicht berechtigt.

I. Zur Berufung:

Soweit die Beklagte fehlende Feststellungen zu den Themen Fälligkeit der Rechnungen, Schriftlichkeit der Warnpflicht, Verpflichtung zur Führung eines Aufmaßbuches und Schriftlichkeit der Anordnung von Regieleistungen rügt, macht sie Feststellungsmängel infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung (sekundäre Verfahrensmängel) geltend, die im Rahmen der Rechtsrüge zu behandeln sein werden (Kodek in Rechberger, Rz 5 zu § 503 ZPO mwN).

In der Beweisrüge (und systematisch unrichtig auch unter dem Berufungsgrund der "unrichtigen und fehlenden Tatsachenfeststellungen") bekämpft die Beklagte die erstgerichtliche Feststellung, den Rechnungen seien prüffähige Aufmaßaufstellungen angeschlossen gewesen; diese Feststellung könne aus den vom Gericht als Beleg zitierten Beweismitteln nicht abgeleitet werden und lasse die gegenteilige Aussage des Geschäftsführers der Beklagten unbeachtet, zu der sich das Erstgericht nicht geäußert habe.

Die Überlegungen des Erstgerichtes im Rahmen der Beweiswürdigung zur betroffenen Feststellung sind zwar knapp, lassen aber noch erkennen, daß es sich mit den hiezu vorliegenden Beweisergebnissen auseinandergesetzt hat; sie sind damit auch überprüfbar und nachvollziehbar. So gab der Zeuge Ruzicka, der die dritte Teilrechnung für die Beklagte überprüft hat, an, die Klägerin habe entsprechende Unterlagen vorgelegt, die die Prüfung ermöglichten (ON 10 S. 3). In diesem Sinne bestätigte auch der Zeuge Ehmayr, daß ihm bei Prüfung der ersten und zweiten Teilrechnung Aufmaßaufstellungen der Klägerin vorlagen, an Hand derer er die Rechnungen überprüfen konnte (ON 11, S 2). Der Sachverständige bestätigte diese Aussagen aus seiner Warte (ON 47, S 3) und resumierte, daß er letzlich von der Klägerin all jene Aufstellungen erhalten habe, welche "eine ordnungsgemäße Darlegung im Sinne eines Aufmaßbuches" darstellen (ON 55 S. 2), woraus das Erstgericht den zutreffenden Schluß zog, solche Aufzeichnungen müssen demnach bei der Klägerin vorgelegen haben. Ein Grund, diese Unterlagen der Beklagten bei Rechnungslegung vorzuenthalten, ist hingegen nicht ersichtlich.

Wenn die Berufungswerberin demgegenüber aus dem Gutachten des Sachverständigen zitiert, daß Aufmaßaufstellungen unvollständig seien und Abrechnungspläne nicht vorgelegt worden seien (ON 25, S 4) bzw. für manche Teilpositionen keine Nachweise vorliegen (ON 25, S 6 ua), so mißversteht sie, daß der Sachverständige in diesem Zusammenhang immer nur die Vorlage von Unterlagen an ihn (bzw. das Gericht) im Zuge des Zivilprozesses meint, aber keine Aussagen dazu trifft, inwieweit derartige Unterlagen schon vor dem Prozeß mit den Rechnungen an die Beklagte übergeben worden sind. Die Klägerin hat im Prozeß stets den Standpunkt vertreten, alle erforderlichen Unterlagen, unter anderem auch Polierpläne mit handschriftlichen Aufzeichnungen, mit der Schlußrechnung der Beklagten übermittelt zu haben (ON 35 S. 1); folgerichtig erhielt auch die Beklagte den gerichtlichen Auftrag, diese Unterlagen dem Sachverständigen vorzulegen (ON 35 S. 2) und kam diesem Auftrag offenbar nur unzureichend nach. Im Lichte dieses Prozeßvorbringens im Zusammenhalt mit den genannten Beweisergebnissen ist es darum auch nicht weiter verwunderlich, wenn der Geschäftsführer der Klägerin bei seiner Vernehmung angab, er besitze keine Unterlagen mehr (ON 58 S. 6); entgegen der Meinung der Berufungswerberin ist daraus alleine noch keine besondere Unglaubwürdigkeit abzuleiten. Es gelingt damit der Beklagten nicht, beim erkennenden Senat Bedenken gegen die Richtigkeit der erstrichterlichen Beweiswürdigung zu erwecken; das Berufungsgericht übernimmt deshalb die erstgerichtlichen Feststellungen und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO).

Die Berufungswerberin begehrt die zusätzlichen Feststellungen, die Streitteile hätten im Vertrag vereinbart, daß eine allfällige Warnpflicht schriftlich zu erfolgen habe, daß die Klägerin ein von der Beklagten laufend gegenzuzeichnendes Aufmaßbuch zur Mengenüberprüfung bei Rechnungslegung zu führen gehabt hätte und Regiearbeiten nur nach schriftlicher Anordnung durchzuführen gewesen wären; mangels Erfüllung der vertraglichen Form entfalte die mündliche Warnung keine Wirkung, seien die von der Beklagten nach Ermessen vorgegebenen Ausmaße den Rechnungen zugrundezulegen bzw. die nur mündlich angeordneten Regiestunden nicht zu honorieren. Dem kann nicht beigepflichtet werden.

Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung kann eine Partei die vereinbarte Form auch einseitig ersetzen, wenn die Ersatzform dem Zweck der ersetzenden Form entspricht (Gschnitzer in Klang IV/2, 257; Rummel in Rummel, ABGB**2, Rz 6 zu § 885; HS IV/11; EvBl 1964/203; 7 Ob 15/72; 7 Ob 605/76 u.a.). Gleiches muß auch gelten, wenn die Schriftform ausschließlich Beweissicherungsfunktion im Interesse beider Vertragsteile hat: Wird in einem solchen Fall dem Erfordernis der Schriftlichkeit nicht entsprochen, muß dem an die Formvorschrift gebundenen Vertragsteil dennoch eine Beweisführung auch mittels anderer Beweismittel offenstehen; er trägt nur das Risiko, daß ihm der Beweis mißlingt, ohne daß aber die Gültigkeit der nach dem Vertrag formgebundenen Handlung davon berührt wird (vgl. dazu Avancini-Iro-Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I, 294).

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt kann kein Zweifel daran bestehen, daß auch bei vereinbarter Schriftlichkeit eine nur mündliche Warnung vor einer untauglichen Fensterkonstruktion eine Haftung der Klägerin für allfällige Mängel ausschließt, daß die Übergabe ausreichender Aufmaßaufstellungen auch außerhalb eines allenfalls zu führenden Aufmaßbuches die Festsetzung der Aufmaße für die Abrechnung nach dem Ermessen der Beklagten ausschließt, und daß auch mündlich angeordnete Regieleistungen (deren Ausführung und schriftliche Bestätigung durch die Beklagte im zugesprochenen Umfang von S 37.108,75 unbestritten feststeht) zu honorieren sind. In allen drei Fällen kann in der Vereinbarung der Schriftform nur der Zweck erblickt werden, allfällige spätere Beweisprobleme zu vermeiden. Gelingt dem Beweisführer aber wie hier der erforderliche Nachweis der Warnung, der Ausmaße der erbrachten Leistung bzw. der Beauftragung mit Regieleistungen auch außerhalb der jeweils vereinbarten Schriftform, kann die Verletzung der gewillkürten Form keine Ungültigkeit der betroffenen Handlung bewirken. Einer Verfahrensergänzung im Sinne dieser von der Berufung aufgeworfenen Themen bedarf es deshalb nicht, und die im Ersturteil zum Ausdruck kommende Rechtsmeinung des Erstgerichtes erweist sich insofern als zutreffend.

Soweit die Berufung den Standpunkt vertritt, die Klägerin habe erst mit Vorliegen des Gutachtens des Sachverständigen ihre verkehrsübliche Rechnungslegungspflicht erfüllt, entfernt sie sich von den erstgerichtlichen Feststellungen und führt die Rechtsrüge nicht dem Gesetz gemäß aus. Zuzustimmen ist der Beklagten aber darin, daß sich das Erstgericht mit der Frage der Fälligkeit von Teil- und Schlußrechnung nicht auseinandergesetzt und dazu keinerlei Feststellungen getroffen hat. Der Prozeßstandpunkt beider Streitteile hiezu ist divergierend; die Parteien haben sich zum Beweis ihrer Behauptung neben Urkunden jeweils auch auf Parteienvernehmung berufen. Das Erstgericht wird deshalb - allenfalls nach ergänzender Beweisaufnahme - nachvollziehbare Feststellungen zur Vertragslage betreffend die Fälligkeit von Teil- und Schlußrechnung zu treffen haben. Erst dann wird abschließend beurteilt werden können, ob die eingeklagten Rechnungen bereits am 13.4.1989 bzw. 22.4.1992 oder - wie dies die Beklagte behauptet - erst am 10.5.1989 bzw. 30.6.1992 (in der Berufung irrtümlich: 31.6.1992) fällig waren. Der Berufung war deshalb nur in diesem Umfang im Sinne des eventualiter gestellten Aufhebungsantrages stattzugeben (§ 496 Abs. 1 Z 3 ZPO); im übrigen war das Ersturteil zu bestätigen, wobei ein offensichtlicher Rechenfehler bei Ermittlung des abgewiesenen Mehrbegehrens im Kapitalbetrag zu berichtigen war.

Da der aufhebende Teil dieser Entscheidung nur einen Bruchteil der Nebengebühren umfaßt, blieb die Kostenentscheidung erster Instanz (zu deren Richtigkeit siehe unten II.) hievon unberührt. Die Kostenersatzpflicht der Beklagten im Berufungsverfahren beruht auf §§ 50, 43 Abs. 2 erster Fall ZPO.

Die ordentliche Revision war zuzulassen, da der Oberste Gerichtshof über einen vergleichbaren Sachverhalt noch nicht entschieden hat (§ 502 Abs. 1 ZPO).

II. Zum Kostenrekurs:

Die Klägerin vermeint, das Erstgericht habe es bei seiner Kostenentscheidung zu Unrecht unterlassen, das Verfahren in zwei Verfahrensabschnitte zu unterteilen; im ersten Abschnitt bis zur Klagsausdehnung habe die Klägerin zur Gänze obsiegt und sei nur im zweiten Verfahrensabschnitt mit einem Viertel ihres Begehrens unterlegen. Dem kann nicht beigepflichtet werden:

Aus einer Gegenüberstellung der in der ursprünglich eingeklagten dritten Teilrechnung (./A) enthaltenen Rechnungspositionen mit den erstgerichtlichen Feststellungen über die Richtigkeit der einzelnen verrechneten Leistungen dem Grunde bzw. der Höhe nach ergibt sich, daß die auf S 666.011,52 lautende dritte Teilrechnung nur mit einem Betrag von S 513.540,30 (also zu 77 %) berechtigt ist. Abzüge ergeben sich insbesondere bei den Positionen C 21 in Höhe von S 44.137,05, F 8a in Höhe von S 17.630,10 und I in Höhe von S 66.773,25. Von einem vollen Obsiegen in diesem Verfahrensabschnitt kann damit keine Rede sein, weshalb die Kostenentscheidung des Erstgerichtes, die insgesamt von einem Unterliegen der Klägerin mit ca. einem Viertel ihres Begehrens ausgeht, auch für den Abschnitt vor der Klagsausdehnung frei von Rechtsirrtum ist (im Abschnitt nach der Klagsausdehnung beträgt die Obsiegensquote ohnehin nur 74 %). Dem Kostenrekurs war deshalb ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50 ZPO.

Daß der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig ist, ergibt sich aus § 528 Abs. 2 Z 3 ZPO.