OGH 12Os27/91

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.04.1991

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 18.April 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Felzmann, Hon.-Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Winge als Schriftführer in der Strafsache gegen Herbert E***** wegen des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs. 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 10.Jänner 1991, GZ 7 Vr 639/90-37, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Presslauer, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Brandt zu Recht erkannt:

Spruch

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch über die Verhängung einer Wertersatzstrafe gemäß § 13 Abs. 2 SGG (samt Ersatzfreiheitsstrafe) aufgehoben. Der Berufung wird dahin Folge gegeben, daß die verhängte Freiheitsstrafe unter Ausschaltung der Anwendung des § 43 Abs. 1 StGB auf 9 (neun) Monate erhöht wird.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Der ***** 1967 geborene Herbert E***** wurde (A/) des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs. 1 StGB, (B/) des Vergehens nach § 16 Abs. 1 SGG und (C/) des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er

A/ am 14.März 1990 in Ried im Innkreis den Johann H***** mit der Drohung, ihn wegen Beteiligung an Suchtgiftdelikten anzuzeigen, zur Gewährung eines Darlehens von 80.000 S genötigt;

B/ außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift eingeführt, erworben oder besessen und anderen überlassen bzw. verschafft und in Verkehr gesetzt, indem er

1. ) in den Jahren 1988 und 1989 in Sigharting dem Johann H***** sukzessive insgesamt 25 Gramm Haschisch verkaufte;

2. ) im September 1989 in Schärding im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Wolfgang U***** 100 Gramm Haschisch nach Österreich einführte und in Verkehr setzte;

3. ) im März 1990 in Ried im Innkreis 300 Gramm Haschisch erwarb und in Verkehr setzte;

4. ) in der Zeit von 1987 bis 1990 in Sigharting, Ried im Innkreis und an anderen Orten in zahlreichen Fällen Haschischzigaretten mit anderen Personen rauchte;

5. ) im Sommer 1989 in Peterskirchen 5 Gramm Haschisch von Michael W***** erwarb;

6. ) im Herbst 1989 in Sigharting insgesamt zumindest 20 Gramm Haschisch von Johann H***** erwarb;

7. ) im Mai 1990 in Griechenland mit Wolfgang U***** und anderen Personen Haschisch rauchte;

8. ) im Juli 1990 in Sigharting von Wolfgang U***** insgesamt 20 Gramm Haschisch kaufte;

C/ am 8.September 1990 in Jenseits, Gemeinde St. Martin, Johann H*****, indem er ihn mit Händen und Füßen attackierte (S 299), in der Schulter- und Gesäßregion sowie am rechten Arm verletzt (Hautabschürfungen und Blutunterlaufungen).

Zu weiteren Anklagepunkten ergingen Teilfreisprüche.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten gemäß § 105 Abs. 1 StGB unter Anwendung des § 28 StGB eine - gemäß § 43 Abs. 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene - Freiheitsstrafe von sechs Monaten sowie gemäß § 13 Abs. 2 SGG eine Wertersatzstrafe von 20.000 S (zwei Monate Ersatzfreiheitsstrafe).

Die Staatsanwaltschaft bekämpft zum Vorteil des Angeklagten den Ausspruch über die Verhängung einer Wertersatzstrafe mit einer auf § 281 Abs. 1 Z 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, den Strafausspruch im übrigen zum Nachteil des Angeklagten mit Berufung.

Beiden Rechtsmitteln kommt Berechtigung zu.

Der Ausspruch einer Wertersatzstrafe in Ansehung des Suchtgiftes, welches den Gegenstand des abgeurteilten Verhaltens nach § 16 Abs. 1 SGG bildete, wurde vom Erstgericht auf die Bestimmung des § 13 Abs. 2 SGG gestützt, die jedoch nur Unrechtsfolgen für Verbrechen nach § 12 SGG, nicht aber für Vergehen nach § 16 SGG normiert. Auch in der Vorschrift des § 16 Abs. 3 SGG, welche für die genannten Vergehen die sinngemäße Anwendbarkeit der Einziehungsregelung des § 13 Abs. 1 und Abs. 4 SGG vorsieht, ist § 13 Abs. 2 SGG über die gebotene Vorgangsweise bei Unmöglichkeit einer gesetzlich zulässigen Einziehung des Gegenstandes eines Verbrechens nach § 12 SGG nicht angeführt. Daraus folgt, daß in den Fällen des § 16 Abs. 1 SGG die Bestimmung des § 13 Abs. 2 SGG unanwendbar ist. Da diesbezüglich auch keine andere den Wertersatz betreffende gesetzliche Strafdrohung besteht, kommt als Rechtsfolge eines Vergehens nach § 16 Abs. 1 SGG eine Wertersatzstrafe für unterbliebene Suchtgifteinziehung nicht in Betracht. Ebensowenig ist in diesen Fällen der Verfall des Erlöses eines etwa schon veräußerten Suchtgiftes vorgesehen.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher der Ausspruch über die Verhängung einer Wertersatzstrafe (einschließlich der Ersatzfreiheitsstrafe) aufzuheben.

Die Staatsanwaltschaft ist aber auch im Recht, soweit sie mit ihrer Berufung eine Erhöhung der ausgesprochenen Freiheitsstrafe und die Ausschaltung von deren bedingter Nachsicht anstrebt. Das Schöffengericht, das die einschlägigen Vorstrafen, das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, die Tatwiederholung und den raschen Rückfall als erschwerend, das Teilgeständnis hingegen als mildernd wertete, begründete die Anwendung des § 43 Abs. 1 StGB mit dem Fehlen sowohl spezial- als auch generalpräventiver Gründe für den Vollzug der Freiheitsstrafe.

Unter Berücksichtigung des Gesamtgewichts der hier zusammentreffenden Tathandlungen des Angeklagten und der Vielzahl der dem Schuldspruch nach § 16 Abs. 1 SGG zugrundeliegenden Einzelakte erwies sich der erstgerichtliche Strafausspruch schon in seinem Ausmaß als korrekturbedürftig, weshalb die Freiheitsstrafe schuld- und tatangemessen um die Hälfte anzuheben war.

Im Sinn der Berufungsargumentation ist aber auch keineswegs anzunehmen, daß die bloße Androhung der Vollziehung genügen werde, um den Angeklagten von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Obwohl Herbert E***** mit Urteil des Amtsgerichtes Kleve (BRD) vom 21.Februar 1990, AZ 13 Ls 17 Js 390/89 (8/90) wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln (640,9 Gramm Haschisch und 2,9 Gramm Marihuana) zu einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe auf Bewährung verurteilt wurde (S 119), verübte er bereits ab März 1990 nicht nur eine Reihe spezifisch einschlägiger Taten (Schuldsprüche B/3, 7 und 8), sondern auch das (für den hier anzuwendenden Strafsatz maßgebliche) Vergehen der Nötigung (Schuldspruch A/). Besonders mit dem Erwerb und dem Inverkehrsetzen von 300 Gramm Haschisch kurz nach seiner vorübergehenden Inhaftierung wegen ähnlicher Tathandlungen in der Bundesrepublik Deutschland zeigte sich der Angeklagte von der bloßen Androhung der über ihn verhängten (gravierenden) Sanktion völlig unbeeindruckt. Damit bedarf es aber, der erstgerichtlichen Auffassung zuwider, schon aus spezialpräventiver Sicht des Vollzuges der gesamten nunmehr verhängten Freiheitsstrafe, um der Deliktsanfälligkeit des Angeklagten wirksam zu begegnen.