OGH 12Os159/90; 12Os3/91

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.01.1991

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 31.Jänner 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Felzmann, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Hofer als Schriftführer in der Strafsache gegen Peter J***** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes St.Pölten als Schöffengericht vom 22.Oktober 1990, GZ 29 Vr 259/90-11, sowie über die Beschwerde gegen den Beschluß des Landesgerichtes St.Pölten vom 22.Oktober 1990, GZ 29 Vr 259/90-11, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 2.Mai 1955 geborene Peter J***** des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er am 27. Oktober 1989 in H***** der Gastwirtin Kamilla B*****, nachdem er sich durch Verwendung eines widerrechtlich erlangten Schlüssels Zugang zu deren Lokal verschafft hatte, Kraftfahrzeug- und Bundesstempelmarken im Gesamtwert von 13.755 S gestohlen. Er wurde hiefür nach § 129 StGB zu einer einjährigen unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt; gleichzeitig wurde gemäß § 494 a Abs. 1 Z 4 StPO eine bedingte Entlassung (Strafrest zwei Monate und dreizehn Tage) widerrufen. Bei der Strafzumessung waren sieben einschlägige Vorstrafen und der rasche Rückfall noch innerhalb der Probezeit nach bedingter Entlassung erschwerend, das reumütige Geständnis und die volle Schadensgutmachung hingegen mildernd.

Nur den Strafausspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs. 1 Z 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und mit Berufung; den Widerrufsbeschluß ficht er mit Beschwerde an.

Die Nichtigkeitsbeschwerde rügt ausschließlich, daß das Schöffengericht weitere Milderungsumstände nicht festgestellt habe, weshalb die Strafe zu hoch ausgemessen und zu Unrecht die Bestimmungen der §§ 43, 43 a StGB nicht angewendet worden seien.

Mit diesem Vorbringen wird der angezogene Nichtigkeitsgrund aber nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt. Eine rechtsfehlerhafte Strafzumessung im Sinn des zweiten Falles des § 281 Abs. 1 Z 11 StPO kann nämlich nur in der rechtsirrigen Heranziehung festgestellter, für die Strafzumessungsschuld jedoch rechtlich irrelevanter Umstände oder im rechtsfehlerhaften Unterbleiben der nach dem Gesetz gebotenen Verwertung festgestellter Tatsachen bestehen; nicht hingegen kann das Unterbleiben einer Feststellung des Strafzumessungssachverhaltes an sich mit Erfolg als Nichtigkeit gerügt werden (EvBl 1988/115; 1989/53, 63; RiZ 1989/19, 65; zuletzt 12 Os 134/90 uva). Bei der Beurteilung der Nichtigkeit nach dem dritten Fall dieses Nichtigkeitsgrundes kommt es auch nicht auf das Ergebnis der Strafzumessung an, sondern vielmehr auf die Unvereinbarkeit der dabei herangezogenen Kriterien mit den nach dem Gesetz in concreto anzuwendenden Strafzumessungsvorschriften (JBl 1989, 328 uva).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 d Abs. 1 StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen. Über die insgesamt als Berufungsvorbringen zu betrachtende Rechtsmittelargumentation wird sohin das für die Berufungsentscheidung zuständige Oberlandesgericht (§ 285 i StPO) ebenso zu erkennen haben, wie über die Beschwerdeeinwände gegen den Widerrufsbeschluß.