OGH 6Ob655/85

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.12.1986

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Gamerith, Dr. Schobel und Dr. Schlosser als Richter im Verfahren gegen Josef J***, Finanzbeamter, Nenzing, Am Rain 8, vertreten durch Dr. Franz Bernhard, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen Winkelschreiberei, infolge Revisionsrekurses des Beschuldigten gegen den Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgerichtes vom 5. März 1985, GZ. 1 a R 82/85-18, in der Fassung des Beschlusses vom 16. April 1985, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Bludenz vom 6. Februar 1985, GZ. 1 Nc 50/84-14, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Dem Revisionsrekurs wird stattgegeben. Der angefochtene Beschluß sowie der erstinstanzliche Beschluß in seinem Punkt 1 werden aufgehoben. Die Winkelschreibereisache wird in diesem Umfang zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen.

Begründung

Begründung:

Die Vorarlberger Rechtsanwaltskammer zeigte dem Erstgericht den gegen den Beschuldigten sprechenden Verdacht der Winkelschreiberei an; dazu wies sie auf 17 beim Erstgericht anhängig gewesene Grundbuchsverfahren und die in jenen Verfahren vorgelegten Urkunden hin.

Das Erstgericht leitete eine Untersuchung ein und erkannte mit dem im zweiten Rechtsgang gefaßten Beschluß vom 6. Februar 1985, daß die Tätigkeit des Beschuldigten in keinem von fünf durch die Tagebuchzahlen bezeichneten Grundbuchsverfahren des Jahres 1984 den Tatbestand der Winkelschreiberei nach § 1 Buchstabe b der Verordnung des Justizministeriums vom 8. Juni 1857, RGBl. Nr.114 verwirkliche. Das Erstgericht nahm in Ansehung der übrigen untersuchten Fälle eine in Analogie zu § 31 Abs.1 VStG eingetretene Verfolgungsverjährung an und stellte das gegen den Beschuldigten wegen Verdachtes der Winkelschreiberei eingeleitete Verfahren insgesamt ein. Das Rekursgericht änderte den erstinstanzlichen Beschluß in Ansehung der Tätigkeiten des Beschuldigten in den vom Erstgericht unter Anführung der Tagebuchzahlen bezeichneten fünf Fällen durch das Straferkenntnis ab, daß der Beschuldigte die Übertretung der Winkelschreiberei nach dem § 1 Buchstabe b der Verordnung des Justizministeriums vom 8. Juni 1857, RGBl. Nr.114, begangen habe und über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von 5.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von sechs Tagen, verhängt werde. Im übrigen bestätigte das Rekursgericht die Einstellung des Verfahrens.

Es legte dabei in tatsächlicher Hinsicht zugrunde, daß der Beschuldigte in den Monaten Januar 1983 bis Oktober 1984 in insgesamt 17 Fällen für Parteien Vertragsurkunden (mit Aufsandungserklärungen) verfaßt und/oder Grundbuchseingaben beim Erstgericht überreicht hat, ohne daß ihm (als einem aktiven Finanzbeamten) eine behördliche Bewilligung zur Berufsausübung in diesem Sinne erteilt worden wäre. In fünf - von der Rechtsanwaltskammer in einer am 29. Oktober 1984 beim Erstgericht eingelangten Eingabe angezeigten - Fällen übte der Beschuldigte seine unbefugte Tätigkeit innerhalb des sechsmonatigen Zeitraumes aus, der unmittelbar vor der am 29. Oktober 1984 angeordneten gerichtlichen Vorladung des Beschuldigten lag. In einem dieser fünf Fälle - von denen der Beschuldigte zugestand, die Grundbuchsgesuche verfaßt und bei Gericht überreicht zu haben - nahm der Beschuldigte für seine Tätigkeit 1.000 S an, in den übrigen vier der erwähnten fünf Fälle verlangte und erhielt er für seine Tätigkeiten nichts. In rechtlicher Beurteilung nahm das Rekursgericht nach der Vielzahl der - nicht nur innerhalb des sechsmonatigen Zeitraumes vor der ersten Verfolgungsverhandlung gelegenen - Fälle und dem längeren Zeitraum, durch den sich die Tätigkeit des Beschuldigten erstreckte, eine planmäßig auf eine längere Dauer gerichtete Tätigkeit des Beschuldigten an und wertete diese als Geschäftsbetrieb im Sinne des § 1 Buchstabe b der Winkelschreiberei-Verordnung. Das Rekursgericht erachtete eine beim Beschuldigten zu unterstellende gewinnsüchtige Absicht im Sinne der zitierten Gesetzesstelle als gegeben, weil diese schon aus der Vielzahl der Eingaben zu folgern sei, wobei (entgegen der erstrichterlichen Ansicht) nicht bloß die im mehrfach erwähnten Halbjahreszeitraum gesetzten Handlungen des Beschuldigten, sondern auch die vorher verfaßten Urkunden und Eingaben zu berücksichtigen wären. Dazu vertrat das Rekursgericht die Auslegung, daß § 1 Buchstabe b der Winkelschreiberei-Verordnung in seinem letzten Halbsatz eine Beweiserleichterung vorsehe, die im konkreten Fall Erhebungen darüber entbehrlich erscheinen lasse, ob der Beschuldigte für seine Eingaben in den vor dem Halbjahreszeitraum gelegenen Fällen ein Entgelt erhalten oder verlangt habe. Nicht nur nach § 1152 ABGB sei im Zweifel eine entgeltliche Tätigkeit des Beschuldigten anzunehmen, auch die Lebenserfahrung führe zu dem Schluß, daß der Verfasser von Rechtsurkunden und Eingaben in der vorliegenden Vielzahl nicht unentgeltlich tätig geworden sei. Auch ohne ausdrückliche Entgeltforderung sei davon auszugehen, daß die überwiegende Zahl der Parteien, für die der Beschuldigte tätig geworden sei, sich zu einer Gegenleistung moralisch verpflichtet fühlen werde. Die Erhebungsergebnisse zu den vier der fünf im Halbjahreszeitraum gelegenen Fälle spreche nicht gegen diese Annahme. Der Beschuldigte ficht die Rekursentscheidung im abändernden Teil wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf endgültige Verfahrenseinstellung gerichteten Abänderungsantrag und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an.

Der Oberste Gerichtshof hat in diesem Verfahren bereits zu 6 Ob 572/85 erkannt, daß der Revisionsrekurs zulässig sei, und hat dabei unterstellt, daß das Rechtsmittelverfahren (jedenfalls über einen Rekurs des Beschuldigten) einseitig sei.

Das Rechtsmittel des Beschuldigten ist im Sinne des Hilfsantrages berechtigt.

§ 1 Buchstabe b der Winkelschreiberei-Verordnung

RGBl. Nr.114/1857 (idF: JMV) ist als Winkelschreiber anzusehen, wer, ohne von der zuständigen Behörde dazu berechtigt zu sein, es zu seinem Geschäftsbetriebe macht, Rechtsurkunden oder gerichtliche Eingaben in oder außer Streitsachen, wenn auch das Einschreiten eines Rechtsfreundes bei denselben gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, für Personen zu verfassen oder als Bevollmächtigter derselben bei Gericht einzuschreiten, es möge der Bezug eines Entgeltes hierbei erwiesen sein oder die gewinnsüchtige Absicht auch nur aus der Menge der verfaßten Rechtsurkunden oder Eingaben, aus häufigem Einschreiten in der Eigenschaft eines Bevollmächtigten, aus der Beibringung verstellter Zessionen oder aus anderen Umständen mit Grund zu folgern sein.

Während Sperl, Lehrbuch I/1, 221, jeden als Winkelschreiber ansieht, der "zum Erwerb oder sonst aus Eigennutz" für Parteien in der gesetzlich umschriebenen Weise tätig wird, setzt Wolff, Grundriß 2 134 voraus, daß der Täter "unbefugt gewerbsmäßig" handelt, so daß zur Strafbarkeit "Entgeltlichkeit oder gewinnsüchtige Absicht" erforderlich seien, und auch Pollak, System 2 I, 169, geht davon aus, der Täter müsse "gewerbemäßig in gewinnsüchtiger Absicht" handeln. Die Formulierung bei Wolff deckt sich mit der des Entwurfes zu einem Winkelschreibereigesetz (1047 Beil.AbgH XXI.Session 1911). Rechtsanwalt Dr. Ticho (JBl. 1928, 219 ff.) vertrat, nicht zuletzt im Gefolge des Verwaltungsübertretungstatbestandes nach Art.VIII Abs.1 Buchstabe d EGVG 1925 (nunmehr Art.IX Abs.1 Z 4 EGVG 1950 idF BGBl. Nr.232/1977) die Auffassung, Gewerbsmäßigkeit der Winkelschreiberei sei Tatbetandselement, erachtete diese aber gegenüber dem Begriff des "Geschäftsbetriebes", wie er in der von ihm kritisierten Rechtsprechung ausgelegt wurde, als enger. Notar Dr. Gamillschegg (NZ 1937, 89 f) faßte die Gewerbsmäßigkeit als Tatbestandsmerkmal des § 1 Buchstabe b JMV auf, wobei er allerdings in der Entgeltlichkeit oder gewinnsüchtigen Absicht ein selbständiges weiteres Tatbestandsmerkmal erblickte. Fasching (Komm.II, 11 ff) fordert aufgrund der Merkmale "Geschäftsbetrieb" und "gewinnsüchtige Absicht" für die Strafbarkeit der Winkelschreiberei nach dem § 1 Buchstabe b JMV (die Absicht auf) "dauernde Tätigkeit und Entgeltlichkeit". Er wertet zwar den letzten Halbsatz der mehrfach zitierten Gesetzesstelle als Anordnung eines "erleichterten Beweises", gesteht aber dem Beschuldigten in jedem Falle den Gegenbeweis der mangelnden Entgeltlichkeit und mangelnden Vermögensbereicherung zu. Horten (I, 158 f) hatte eine unwiderlegbare Rechtsvermutung der Geschäftsmäßigkeit angenommen. In dem in ZBl. 1937/277 wiedergegebenen Fall hatte das Gericht zweiter Instanz die Tatbestandsmerkmale des Geschäftsbetriebes in gewinnsüchtiger Absicht mit dem Begriff der Gewerbsmäßigkeit gleichgesetzt.

Der erkennende Senat vertritt ebenfalls die Auffassung, daß zur Erfüllung des Tatbestandes nach dem § 1 Buchstabe b der JMV die Absicht des Täters, die Hilfeleistung als Teil einer auf Dauer mit dem Ziel, sich eine - sei es auch nur unregelmäßige nebenberufliche - Einnahmsquelle zu verschaffen, angelegten unbefugten rechtsfreundlichen Tätigkeit zu gewähren, ausreicht aber erforderlich ist. Das Erwerbsstreben liegt bereits im Begriff des Geschäftsbetriebes in gewinnsüchtiger Absicht, also der Gewerbsmäßigkeit eingeschlossen. Dem letzten Halbsatz der zitierten Gesetzesstelle kann in einer vom Grundsatz der freien Beweiswürdigung beherrschten Verfahrensordnung nur noch die Auslegung zuteil werden, daß für die Anwendung der gerichtlichen Disziplinarmaßnahmen (§ 3 JMV und RV zum EGZPO Mat.I, 636; vgl. vor allem Ticho AnwZ 1937, 325 f und AnwZ 1938, 2 f) die Erfüllung eines Anscheinsbeweises hinreiche ("erleichterte Beweisführung"). Die einzelne Handlung muß einerseits im Rahmen einer planmäßigen Dauertätigkeit gesetzt und diese Dauertätigkeit auf geldwerte Vorteile ausgerichtet sein. In der zweitgenannten Hinsicht reicht zwar der Beweis einer entsprechenden Häufigkeit rechtsfreundlichen Einschreitens hin. Dieser Beweis kann aber schon dadurch erschüttert werden, daß als Motiv für die planmäßige Dauertätigkeit ein nicht auf die Erzielung geldwerter Vorteile gerichtetes Streben ebenso naheliege, etwa ein rein karitativer, idealistischer, für bestimmte Ansichten werbender Zweck.

Gerade in diese Richtung zielte aber die Verantwortung des Beschuldigten, er habe, soweit er nicht aus reiner Gefälligkeit gegenüber Verwandten oder Kollegen tätig geworden sei, lediglich als Vizebürgermeister - und wohl auch als politischer

Mandatar - Rechtssuchenden aus sozialen Rücksichten geholfen. Diese Verantwortung unterliegt unter Berücksichtigung der Beweislastverteilung - die in dem nicht als gerichtliches oder Verwaltungsstrafverfahren ausgestalteten besonderen, weitestgehend ungeregelten Verfahren kraft positiver Gesetzesanordnung abweichend vom materiellen gerichtlichen und Verwaltungsstrafverfahren geregelt erscheint - der freien Würdigung durch die Tatinstanzen. Dem Rekursgericht ist im Gegensatz zur erstrichterlichen Ansicht darin beizupflichten, daß zum - unmittelbaren oder

mittelbaren - Nachweis der "gewinnsüchtigen Absicht" als eines Elementes der Gewerbsmäßigkeit (und nicht auch sonstigen Eigennutzens, den Sperl als ausreichend erklärte) auch nicht oder nicht mehr in Untersuchung stehende Fälle unbefugter rechtsfreundlicher Hilfeleistung erheblich sein können. Im erstrichterlichen Beschluß vom 21.November 1984, ON 6, wurde bei der Strafzumessung - ohne nähere Angaben - ausgeführt, daß der Beschuldigte bereits einmal wegen Winkelschreiberei bei Gericht bestraft worden sei. Dies gibt Anlaß zu der Bemerkung, daß sogar Fälle, die bereits einer Bestrafung zugrunde gelegt worden waren, zur Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit herangezogen werden dürfen. Der Begründung des rekursgerichtlichen Strafbeschlusses ist zwar zu entnehmen, daß sich das Gericht nicht im Sinne einer "erleichterten Beweisführung" mit dem Schluß von der Vielzahl der Fälle auf die daraus (prima vista) anzunehmende gewinnsüchtige Absicht begnügen wollte, sondern einen Schluß unter Verwendung von Erfahrungssätzen aus dem konkreten Sachverhalt auf eine beim Beschuldigten real vorhanden gewesene gewinnsüchtige Absicht gezogen hat, andererseits ist es aber ebenso offenkundig, daß das Rekursgericht die Verantwortung des Beschuldigten mit Rücksicht auf die "erleichterte Beweisführung" als nicht erhebungswürdig angesehen hat.

Ist aber der Beweis des ersten Anscheines für eine gewerbsmäßige unbefugte rechtsfreundliche Hilfestellung des Beschuldigten aus der festgestellten Menge der Eingaben erbracht, wobei die vom Rekursgericht herangezogene Erfahrung des täglichen Lebens eine Grundlage des gesetzlich umschriebenen Anscheinsbeweises bildet, sind über das in sich nicht unschlüssige Einwendungsvorbringen im einzelnen Erhebungen zu pflegen. Erst auf Grund einer solcherart ergänzten Tatsachengrundlage ist dann zu prüfen, ob der Anschein der Gewerbsmäßigkeit erschüttert ist und die für die Absicht gewerbsmäßiger Tätigkeit sprechenden Tatumstände selbst erhoben und gewürdigt werden müßten.

Das bisherige Verfahren ist im aufgezeigten Sinne ergänzungsbedürftig. Es bedarf offenbar einer neuen Verhandlung in erster Instanz. In Stattgebung des Revisionsrekurses waren daher die Rekursentscheidung und der Teil des erstinstanzlichen Beschlusses, der über eine Einstellung des Verfahrens wegen angenommener Verfolgungsverjährung hinausging, aufzuheben und war die Winkelschreibereisache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.