OGH 2Ob630/86

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.09.1986

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I***, Realitätenvermittlungs-GesmbH, Villacherstraße 53, 9020 Klagenfurt, vertreten durch Dr. Karl Th. Mayer, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Schuhhaus S***, H*** Co, Joanneumring 10, 8010 Graz, vertreten durch Dr. Paul Meyer, Rechtsanwalt in Villach, wegen S 374.880 samt Anhang, infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 1. April 1986, GZ. 6 R 39/86-33, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 25. November 1985, GZ. 21 Cg 328/84-27, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Spruch

1. Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben, das Urteil des Berufungsgerichtes wird in seinem stattgebenden Teil bestätigt.

Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit S 7.927,75 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten S 720,75 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

2. Der Revision der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben.

a) Das Urteil des Berufungsgerichtes wird, soweit damit ein Teilbegehren von S 66.000 samt 8,5 % Zinsen seit 31. Mai 1984 und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen abgewiesen wurde, bestätigt.

b) Hinsichtlich der Abweisung eines Teilbetrages von S 102.960 samt 8,5 % Zinsen seit 31. Mai 1984 und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen sowie im Kostenpunkt wird das Urteil des Berufungsgerichtes aufgehoben. In diesem Umfang wird auch das Ersturteil aufgehoben und die Rechtssache insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Auf die Kosten des Berufungsverfahrens sowie des Revisionsverfahrens - soweit dieses die Revision der klagenden Partei betrifft - ist gleich weiteren Verfahrenskosten Bedacht zu nehmen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrt für die Vermittlung eines Geschäftslokales in Lienz eine Provision von S 374.880 (drei Bruttomonatsmieten a S 85.800 plus 20 % Umsatzsteuer, weiters aus der Ablöse von 1,1 Mill S 5 %, das sind S 55.000 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer) samt 9 % Zinsen.

Die beklagte Partei wendete ein, die Möglichkeit, das Geschäftslokal zu mieten, sei ihr schon früher bekannt gewesen, sie habe der klagenden Partei, die als Vertreter der Vermieterin aufgetreten sei, keinen Vermittlungsauftrag erteilt. Die klagende Partei habe sich auch standeswidrig verhalten, weil sie nicht auf die Provisionspflicht der beklagten Partei im Fall eines Vertragsabschlusses hingewiesen habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren, abgesehen von einem Zinsenmehrbegehren von 0,5 % statt. Es ging hiebei von folgenden wesentlichen Feststellungen aus:

Zwischen den Parteien bestand schon seit 1980 ein Kontakt, wobei für die klagende Partei deren Angestellter Richard M*** auftrat. Dieser hatte im Rahmen seiner Tätigkeit für die klagende Partei der beklagten Partei ein Geschäftslokal in Spittal an der Drau vermittelt. Manfred H*** erwähnte 1981 oder 1982 bei einem Gespräch mit M***, daß er ein Geschäftslokal in Lienz suche. M*** erklärte, er werde der beklagten Partei ein Geschäftslokal anbieten, wenn er ein solches wisse. Im Jahre 1982 teilte M*** Dr. H*** (Sohn des Manfred H***) telefonisch mit, daß in Lienz Geschäftslokale frei würden, die bisher von der Raiffeisenkasse und der Firma Drogerie-Markt benützt worden seien. Dr. H*** erklärte, M*** solle dies schriftlich mitteilen. Im Schreiben vom 11. Mai 1982 (Beilage A) teilte M*** mit, daß die Klägerin bei Wahrung ihrer Provisionsansprüche ein Lokal der Raiffeisenkasse Lienz und später auch ein solches der Firma Drogerie-Markt abzugeben habe. Am 6. Juni 1982 fuhr ein Angestellter der klagenden Partei mit M*** nach Lienz, um die Lokale zu besichtigen. Die Firma Drogerie-Markt hatte ihr Lokal damals noch in Benützung. Bei einem anschließend geführten Telefongespräch sagte Dr. H*** zu M***, er sei am Geschäftslokal sehr interessiert, M*** solle trachten, daß die beklagte Partei das Lokal bekomme. Die klagende Partei ersuchte die beklagte Partei schriftlich um Bekanntgabe, ob eines der Lokale für die beklagte Partei interessant sei, weil die Lokale sonst anderweitig angeboten würden. Mit Schreiben vom 11. August 1982 (Beilage C) teilte Dr. H*** der klagenden Partei mit, er habe das Lokal besichtigt, er ersuche, die bestmöglichen Konditionen bekannt zu geben. Die klagende Partei teilte mit Schreiben vom 13. August 1982 (Beilage D) der beklagten Partei mit, das Lokal sei Dr. H*** versprochen worden, nur werde es etwas dauern. Die Eigentümer des Hauses, in welchem sich das Geschäftslokal der Firma Drogerie-Markt befand, teilten M*** mit, daß diese Firma ausziehe, er solle die Vermietung des Lokales durchführen. Noch am selben Tag teilte M*** der beklagten Partei mit, daß die Hauseigentümer die klagende Partei mit der Neuvermietung betraut hätten, die Miete betrage ablösefrei S 68.000, die beklagte Partei solle sich schnell mit den Hauseigentümern in Verbindung setzen. Alle von der klagenden Partei an die beklagte Partei gerichteten Schreiben weisen am Kopf die Bezeichnung der klagenden Partei mit "I***-K*** Realitätenvermittlungs-GesmbH" auf. Am unteren Ende der ersten Seite findet sich ein Vordruck, wonach die Provisionspflicht auch dann besteht, wenn ein angebotenes Objekt später oder zu anderen Bedingungen erworben werde. Die Aufnahme von schriftlichem oder persönlichem Geschäftsverkehr bedeutete eine Auftragserteilung und die Anerkennung vorstehender Bedingungen. Bei der Anmietung entstehe der Honoraranspruch bei Abschluß des Geschäftes. Mitte 1983 teilte der Prokurist der Firma Drogerie-Markt Manfred H*** mit, daß das Geschäftslokal in Lienz aufgegeben werde, und fragte ihn, ob der Interesse daran hätte. Manfred H*** erklärte, er müsse sich erst mit seinem Sohn Dr. H*** besprechen. Er wies nicht auf die Tätigkeit der beklagten Partei hin. Am 5. April 1984 schloß die beklagte Partei mit den Hauseigentümern einen Mietvertrag über das (vorher von der Firma Drogerie-Markt benützte) Geschäftslokal in Lienz, Muchargasse 1. Der monatliche Mietzins betrug ohne Umsatzsteuer S 78.000. Die Vermieter erhielten bei Übergabe des Vertragsgegenstandes einen einmaligen, nicht auf den Mietzins anrechenbaren Betrag von S 1,1 Millionen inklusive Umsatzsteuer. Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, auf Grund der Korrespondenz und der Gespräche sei von einem ausdrücklichen Vermittlungsauftrag auszugehen. Die beklagte Partei habe die klagende Partei beauftragt, in ihrem Interesse tätig zu werden. Da nicht feststehe, daß die beklagte Partei schon vor August 1982 von der Möglichkeit, das Geschäftslokal zu mieten, Kenntnis gehabt habe und der Mietvertrag zustandegekommen sei, habe die klagende Partei Anspruch auf Provision. Ein allfälliges standeswidriges Verhalten der klagenden Partei würde nicht zur Ungültigkeit des Rechtsgeschäftes führen. Auf Grund eines von der klagenden Partei in Anspruch genommenen Kredites seien Zinsen von 8,5 % zu bezahlen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei teilweise Folge. Es änderte das Ersturteil dahin ab, daß ein Betrag von S 205.920 samt 8,5 % Zinsen seit 31. Mai 1984 und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen zugesprochen, das Mehrbegehren von S 168.960 samt 9 % Zinsen sowie von 0,5 % aus S 205.920 aber abgewiesen werde. Das Gericht zweiter Instanz übernahm die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen und führte zur Rechtsfrage im wesentlichen aus:

Ein Vermittlungsauftrag könne ausdrücklich oder konkludent erteilt werden, und zwar durch schlüssiges Verhalten dann, wenn für den Geschäftsherrn erkennbar sei, daß er eine provisionspflichtige Tätigkeit in Anspruch nehme. Auch der sei provisionspflichtig, der die Tätigkeit des Vermittlers zwar nicht durch einen ausdrücklichen Auftrag auslöse, aber in Kenntnis der Tätigkeit des Vermittlers dessen Vermittlung dulde oder sich seiner Tätigkeit nutzbringend bediene, um den gewünschten Geschäftserfolg herbeizuführen. Dies immer unter der Voraussetzung, daß die Vermittlungstätigkeit verdienstlich gewesen sei, also zum Geschäftserfolg geführt habe. Der Auftraggeber könne den Gegenbeweis antreten, daß ihm die Mietgelegenheit bereits bekannt gewesen sei. Der Immobilienmakler könne auch mit beiden Parteien Vermittlungsaufträge zustandegebracht haben und habe dann gegen beide einen Provisionsanspruch. Nur dann, wenn er erkennbar für einen anderen Auftraggeber handle, sei in der Annahme der Maklerdienste kein stillschweigender Vertragsabschluß zu sehen. Die Annahme des Erstgerichtes, daß die beklagte Partei der klagenden Partei einen ausdrücklichen Vermittlungsauftrag erteilt habe, sei auf Grund der festgestellten Korrespondenz gerechtfertigt, die beklagte Partei habe nicht annehmen können, die klagende Partei werde ihre Tätigkeit ohne Provisionsanspruch leisten. Der Umstand, daß die klagende Partei erkennbar auch für die Vermieter gehandelt habe, schmälere den Provisionsanspruch nicht. Grundsätzlich bestehe daher der Provisionsanspruch der klagenden Partei zu Recht. Auf Grund der Rechtsrüge sei aber die Höhe des Anspruches zu prüfen. Nach § 4 Abs. 1 Z 5 Immobilienmaklerverordnung, BGBl 323/1978, verhalte sich der Immobilienmakler standeswidrig, wenn er einen Auftrag annimmt, ohne seinem Auftraggeber vorher unter anderem die Höhe der Provision bekannt zu geben. Auch die Unterlassung der schriftlichen Auftragsbestätigung sei standeswidrig. Ein Verstoß gegen diese Bestimmungen mache das Geschäft aber nicht unwirksam und bewirke nicht den Verlust des Provisionsanspruches. Bezüglich der Höhe der Provision sehe die Immobilienmaklerverordnung jedoch Höchstbeträge vor. Gemäß § 14 Abs. 1 dürfe für die Vermittlung von Geschäftsraummmieten eine Provision von höchstens des dreifachen monatlichen Bruttomietzinses vereinbart werden. Nach § 15 dürfe der Immobilienmakler mit dem Vermieter und mit dem Vormieter vereinbaren, daß sie höchstens je 5 % der vom Mieter aus Anlaß des Abschlusses des Mietvertrages an sie geleisteten, den Rechtsvorschriften nicht widersprechenden Abgeltung für Investitionen oder Einrichtungsgegenstände zu entrichten haben. Da die beklagte Partei weder Vermieter noch Vormieter sei, dürfe die klagende Partei keine Provision aus der Ablöse fordern, weshalb der Betrag von S 66.000 (5 % aus 1,1 Mill S zuzüglich 20 % Umsatzsteuer) nicht berechtigt sei. Bezüglich der Höhe der übrigen Provision liege eine ausdrückliche Vereinbarung nicht vor. Zwar sei in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten worden, daß bei Fehlen einer Vereinbarung über die Höhe der Provision im Fall von Bestandverträgen vom dreifachen monatlichen Bruttomietzins als dem Üblichen auszugehen sei. Das Berufungsgericht schließe sich dieser Meinung aber nicht an. Nach der auch auf die Provision bei gewerbsmäßiger Geschäftsvermittlung anzuwendenden Vorschrift des § 1152 ABGB gelte ein angemessenes Entgelt als bedungen. Bei Fehlen einer Vereinbarung könne nicht von dem vom Gesetzgeber festgesetzten Höchstbetrag ausgegangen werden. Die Bestimmungen der Immobilienmaklerverordnung enthielten auch Konsumentenschutzbestimmungen. Es entspreche wohl nicht der Absicht des Gesetzgebers, prinzipiell von den Höchstbeträgen auszugehen, wenn es der Immobilienmakler in gesetz- und standeswidriger Weise unterlasse, dem Auftraggeber die Höhe der Provision bekannt zu geben. Es könne dem Auftraggeber auch nicht grundsätzlich unterstellt werden, daß er bei pflichtgemäßer Bekanntgabe der Höhe der Provision den Auftrag unter diesen Bedingungen erteilt hätte. Die klagende Partei habe nicht behauptet, daß die Vereinbarung einer Provision in der Höhe der dreifachen Bruttomietzinse üblich sei. Dies stehe auch nicht fest und könne nicht als notorisch im Sinne des § 269 ZPO angesehen werden. Es erscheine möglich, daß gerade bei hohen Bemessungsgrundlagen Provisionen vereinbart werden, die unter dem gesetzlichen Höchstsatz liegen. Auch der Umstand, daß Vermittlungsgeschäfte auch ein aleatorisches Element enthalten, rechtfertige bei Fehlen einer Vereinbarung über die Höhe der Provision nicht grundsätzlich eine nach dem Gesetz höchstzulässige Provision. Andernfalls käme man zu dem vom Gesetzgeber kaum beabsichtigten unbilligen Ergebnis, daß ein Immobilienmakler, der es gesetzwidrig unterlasse, vor Annahme des Auftrages die Höhe der Provision bekannt zu geben, Anspruch auf den gesetzlichen Höchstsatz hätte, während er bei gesetzmäßigem Vorgehen damit rechnen müßte, daß der Kunde im Verhandlungsweg eine niedrigere Provision erreiche oder den Vermittlungsauftrag zum gesetzlichen Provisionshöchstsatz nicht erteile. Da die klagende Partei zur Höhe der Provision keine besonderen Umstände vorgebracht habe, sei das Berufungsgericht der Ansicht, daß eine Provision von zwei Monatsbruttomieten zuzüglich 20 % Umsatzsteuer (zweimal S 85.800 plus

20 % Umsatzsteuer = S 205.920) das angemessene Entgelt im Sinne des § 1152 ABGB darstellen. Mit diesem Betrag werde die Klagsforderung gemäß § 273 ZPO festgesetzt.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richten sich die Berufungen beider Parteien. Die klagende Partei macht die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragt die Wiederherstellung des Ersturteiles. Die beklagte Partei stützt ihre Revision auf die Anfechtungsgründe der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde.

Die Parteien beantragen jeweils, der Revision der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Zunächst sei darauf hingewiesen, daß die Revision gemäß § 502 Abs. 4 Z 2 ohne Einschränkung zulässig ist, weil der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, an Geld- oder Geldeswert S 300.000 übersteigt. Daran vermag der Umstand, daß das Berufungsgericht die Revision nach § 502 Abs. 4 Z 1 für zulässig erklärte, nichts zu ändern.

1. Zur Revision der beklagten Partei:

Die behauptete Aktenwidrigkeit (die beklagte Partei versucht in unzulässiger Weise, die Beweiswürdigung zu bekämpfen) liegt nicht vor (§ 510 Abs. 3 ZPO).

Mit den Ausführungen zum Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wendet sich die beklagte Partei gegen die Ansicht der Vorinstanzen, sie habe einen Vermittlungsauftrag erteilt. Sie vermag dagegen jedoch keine stichhältigen Argumente vorzubringen. Nicht zielführend sind die Ausführungen, bei dem Gespräch des Jahres 1981 oder 1982, bei welchem Manfred H*** erklärte, in Lienz ein Geschäftslokal zu suchen, sei kein Vermittlungsauftrag erteilt worden. Nicht auf Grund dieses Gespräches nahmen die Vorinstanzen nämlich eine Auftragserteilung an, sondern auf Grund der Korrespondenz und der später geführten Gespräche. Aus diesen ergibt sich aber eindeutig eine Auftragserteilung. Dabei ist davon auszugehen, daß die klagende Partei im Schreiben vom 11. Mai 1982 (Beilage A) "unter Wahrung ihrer Provisionsansprüche" der beklagten Partei unter anderem mitteilte, daß das vom Drogerie-Markt benützte Geschäftslokal in Lienz zur Verfügung stehen werde. Auf dem für dieses und alle anderen Schreiben der klagenden Partei verwendeten Geschäftspapier ist vorgedruckt, daß im Fall des Zustandekommens eines Vertrages Provision zu bezahlen ist. Die beklagte Partei teilte der klagenden Partei telefonisch mit sie sei sehr interessiert, die klagende Partei solle trachten, daß die beklagte Partei das Lokal bekomme. Schon darin ist ein Vermittlungsauftrag zu erblicken. Im Schreiben vom 19. Juli 1982 (Beilage B) ersuchte die klagende Partei um Bekanntgabe, ob sich die beklagte Partei für das Lokal interessiere, weil dieses sonst anderweitig angeboten würde. Dadurch, daß die beklagte Partei mit Schreiben vom 11. August 1982 die klagende Partei ersuchte, "die bestmöglichen Konditionen bekannt zu geben", wurde die Auftragserteilung noch bekräftigt. Ohne Bedeutung ist, daß die klagende Partei auch von den Vermietern einen Auftrag erhalten hatte und der beklagten Partei davon Mitteilung machte. Der Immobilienmakler kann nämlich auch von beiden am Geschäft Beteiligten Vermittlungsaufträge entgegennehmen, er hat dann gegenüber beiden Provisionsanspruch. Der Oberste Gerichtshof hat zwar zu 3 Ob 621/82 und 5 Ob 590/83 ausgesprochen, daß dann, wenn der Immobilienmakler erkennbar für einen anderen Auftraggeber handelt, die Annahme der Maklerdienste keinen stillschweigenden Vertragsabschluß bedeute, doch ist damit für die beklagte Partei nichts gewonnen, weil sie einen ausdrücklichen Auftrag erteilte. Überdies erfolgte die Mitteilung über den von den Vermietern erteilten Vermittlungsauftrag erst lange nach der Auftragserteilung durch die beklagte Partei.

Soweit die beklagte Partei in ihrer Rechtsrüge ausführt, sie habe von der Möglichkeit, das Geschäftslokal zu mieten, schon früher Kenntnis gehabt, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Insoweit ist die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.

Da die beklagte Partei einen Vermittlungsauftrag erteilte, die Tätigkeit der klagenden Partei verdienstlich war und der Mietvertrag abgeschlossen wurde, steht der klagenden Partei ein Provisionsanspruch gegen die beklagte Partei zu.

Der Revision der beklagten Partei war daher ein Erfolg zu versagen.

2. Zur Revision der klagenden Partei:

Als Verfahrensmangel rügt die klagende Partei, daß das Berufungsgericht ohne daß Beweise über die Angemessenheit der Provision aufgenommen worden wären, § 273 ZPO anwendete und die Provision nach freiem Ermessen ausmaß. Mit der Rechtsrüge wendet sie sich dagegen, daß vom Berufungsgericht eine Herabsetzung der Provision vorgenommen wurde. Aus dem Verhalten der beklagten Partei ergebe sich, daß die Höchstsätze der Immobilienmaklerverordnung stillschweigend vereinbart worden seien. Die beklagte Partei habe auf Grund der schon früher vorgenommenen Vermittlug eines anderen Geschäftslokals die Höhe der Provision gekannt. Auf Grund der lang andauernden Geschäftsverbindung zwischen den Parteien sei ein Hinweis auf die Höhe der Provision nicht bei jedem einzelnen Geschäft notwendig gewesen, die klagende Partei habe sich daher nicht standeswidrig verhalten. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Angemessenheitsprüfung sei völlig verfehlt. Sei über die Höhe der Provision nichts vereinbart, dann würden die in der Immobilienmaklerverordnung angeführten Sätze als vereinbart gelten. Der Makler habe Anspruch auf die übliche Provision, diese sei aber die höchstzulässige Provision. Überlegungen über den Konsumentenschutz seien nicht anzustellen, weil die beklagte Partei Kaufmann sei. Das Berufungsgericht habe seine Befugnisse überschritten, weil es die Angemessenheit von Amts wegen geprüft habe. Eine Angemessenheitsprüfung sei wegen des glückspielhaften Charakters überhaupt verfehlt. Die Angemessenheitsprüfung hätte überdies dazu führen müssen, daß die Höchstsätze der Immobilienmaklerverordnung berechtigt seien, zumal das Geschäftslokal besonders günstig gelegen sei, mehrere Interessenten vorhanden gewesen seien und die klagende Partei eine umfangreiche Tätigkeit entwickelt habe. Bei der Zahlung von 1,1 Mill S habe es sich um eine Mietrechtsablöse gehandelt, die dazu führt, daß der Mietzins geringer gehalten wird, weshalb auch dieser Betrag in die Provisionsberechnung einzubeziehen sei. Schließlich sei auch die Kostenentscheidung unrichtig.

Zu diesen Ausführungen ist folgendes zu erwägen:

Da das Berufungsgericht auf Grund einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge den Sachverhalt nach allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen hat, überschritt es seine Befugnisse nicht, als es eine Überprüfung der Höhe des geltend gemachten Anspruches vornahm. Die Frage, ob sich die klagende Partei standeswidrig verhalten hat, weil sie der beklagten Partei die Höhe der Provision vor Annahme des Auftrages nicht bekanntgegeben hat, braucht nicht erörtert zu werden, weil ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Z 5 Immobilienmaklerverordnung nicht den Verlust des Provisionsanspruches zur Folge hat (SZ 56/15). Die Nichtbekanntgabe der Höhe der Provision kann auch nicht zu einer Kürzung des Provisionsanspruches führen. Mangels einer Vereinbarung hat der Realitätenvermittler Anspruch auf die am Ort seiner Niederlassung übliche Provision (HS 4522; SZ 48/122; 5 Ob 553/79; 7 Ob 599/80 ua). Die in der Immobilienmaklerverordnung angeführten Höchstbeträge dürfen jedoch auf keinen Fall überschritten werden. Nach § 14 Abs. 1 Immobilienmaklerverordnung ist die Provision bei Vermittlung von Bestandverträgen mit dem dreifachen monatlichen Bruttomietzins begrenzt. Eine Rechtsgrundlage, vom Mieter überdies einen Prozentsatz einer Ablöse zu verlangen, besteht nicht. Ob gegenüber dem Vermieter ein derartiger Anspruch besteht, ist hier nicht zu prüfen. Daher erfolgte die Abweisung eines Teilbetrages von S 66.000 samt Zinsen jedenfalls zu Recht.

Die Behauptung der klagenden Partei, im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, daß die höchstzulässige Provision stillschweigend vereinbart worden sei, findet im festgestellten Sachverhalt keine Deckung. Es wurde auch weder behauptet noch festgestellt, ob anläßlich der schon früher vorgenommenen Geschäftsraumvermittlung der klagenden Partei für die beklagte Partei eine Provisionsvereinbarung getroffen wurde und wie hoch die damals bezahlte Provision tatsächlich war. Die Frage, ob die klagende Partei Anspruch auf eine Provision des Dreifachen einer Bruttomonatsmiete hat, hängt davon ab, welche Provisionen am Sitz der klagenden Partei, also in Klagenfurt bei Vermittlung von Mietverträgen üblich sind. Daß mangels Vereinbarung die Höchstprovision üblich ist, wie dies in der Entscheidung MietSlg 32.595 ausgeführt wurde, kann nicht gesagt werden, zumal die Frage, was üblich ist, dem Tatsachenbereich zuzuzählen ist. Daß die höchstzulässige Provision üblich sei, ist ebensowenig eine offenkundige Tatsache im Sinne des § 269 ZPO wie daß es nicht möglich sein sollte, die übliche Provision festzustellen. Für eine Anwendung der Vorschrift des § 273 ZPO, die voraussetzt, daß ein Beweis über den streitigen Betrag gar nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu erbringen ist, besteht daher kein Raum. Zutreffend rügt die klagende Partei daher als Verfahrensmangel, daß das Berufungsgericht die Provision gemäß § 273 ZPO nach freiem richterlichem Ermessen festsetzte. Aus diesen Gründen mußten die Urteile der Vorinstanzen hinsichtlich eines Teilbetrages von S 102.960 s.A. aufgehoben werden. Erst wenn die in Klagenfurt bei Vermittlung von Bestandverträgen übliche Provision feststeht, kann darüber eine Entscheidung getroffen werden.

Auf die Revisionsausführungen zur Kostenentscheidung ist nicht einzugehen, weil eine Anrufung des Obersten Gerichtshofes im Kostenpunkt nicht zulässig ist.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich des die Revision der beklagten Partei betreffenden Verfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO, der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.