OGH 6Ob597/83 (6Ob598/83)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.12.1985

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei Druckerei Friedrich A Gesellschaft mbH, Zell am See, Schüttdorf, Brucker-Bundesstraße 533, vertreten durch Dr. Rudolf Hanifle, Rechtsanwalt in Zell am See,

a) wider die beklagten Parteien 1.) Edmund B OHG, Zell am See, Schüttdorf 1024, und 2.) B Gesellschaft mbH, Zell am See, Flugplatzstraße 28, beide vertreten durch Dr. Hartmut Ramsauer und Dr. Karl Ludwig Vavrovsky, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Vertragsaufhebung, Feststellung und Zahlung der Beträge von

S 190.860,-- sowie S 252.366,32 jeweils samt Nebenforderungen, welchem Rechtsstreit die unter b) genannte beklagte Partei als Nebenintervenientin auf der Seite der beklagten Parteien beigetreten ist (8 Cg 191/80), und b) wider die beklagte Partei

C - D Gesellschaft mbH, Hallein-Taxach,

Rifer-Hauptstraße 21, vertreten durch Dr. Fritz Janetschek, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Vertragsaufhebung, Feststellung und Zahlung der Beträge von S 252.887,08 sowie S 252.366,32, jeweils samt Nebenforderungen (8 Cg 192/80) infolge der Rekurse sämtlicher Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 6. Dezember 1982, GZ 1 R 189,198/82-86, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 13. August 1982, GZ 8 Cg 191/80-78, in seinem zweiten Punkt unter Rechtskraftvorbehalt zur Verfahrensergänzung aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Den Rekursen wird stattgegeben. Der berufungsgerichtliche Aufhebungsbeschluß wird aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird in diesem Umfang eine neuerliche Entscheidung über die Berufungen der beklagten Parteien aufgetragen.

Die auf diesen Teil des Streitgegenstandes entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind wie Kosten des Berufungsverfahrens zu behandeln.

Begründung

Begründung:

Die Klägerin ist eine Gesellschaft mbH. Sie setzt in ihrem Druckereiunternehmen eine Rotationsdruckmaschine ein, die mit Wasser gekühlt werden muß. Zur Vermeidung von Schäden an dieser Maschine muß das Kühlwasser frei von oder doch arm an gewissen Bestandteilen sein.

Die erste der beiden zunächst (zu 8 Cg 253/77 = 8 Cg 191/80) beklagten Parteien ist eine Kommanditgesellschaft, die ein Installationsunternehmen betreibt. Die Zweitbeklagte ist Komplementärin der Erstbeklagten.

Die Nebenintervenientin, die dann (zu 1 Cg 478/78 = 8 Cg 485/78

= 8 Cg 192/80) selbst belangt wurde, ist eine Gesellschaft mbH, die

sich mit der Errichtung wassertechnischer Anlagen, insbesondere von Wasseraufbereitungsanlagen befaßt. (Sie wird in der Diktion der Vorinstanzen kurz als Drittbeklagte bezeichnet.)

Die Klägerin forderte - in ihren am 25. Juli 1977 gegen die Erst- und die Zweitbeklagte und am 27. Oktober 1978 gegen die Drittbeklagte angebrachten Klagen - vorerst Verbesserungsarbeiten zur Behebung von Mängeln einer in ihrem Unternehmen errichteten Wasseraufbereitungsanlage. Dazu behauptete sie, die Erstbeklagte habe den Auftrag zur Herstellung der Nutzwasseraufbereitungsanlage als "voll verantwortlicher und direkt haftender Generalunternehmer" übernommen und sei beim Vertragsabschluß in voller Kenntnis des Zwecks der Anlage gewesen, Brunnenwasser zur Verwendung als Kühlwasser für die Rotationsdruckmaschine tauglich zu machen, wozu die Verminderung des Eisen-, Mangan- und Kohlendioxydgehaltes des Brunnenwassers unter näher festgelegte Höchstwerte erforderlich gewesen wäre. Die von der Erstbeklagten zur Ausführung des übernommenen Auftrages herangezogene Drittbeklagte habe der Klägerin die Garantieerklärung abgegeben, daß die zu errichtende Anlage den näher umschriebenen Wasseraufbereitungserfolg auf Dauer erzielen werde. Nach kurzer Betriebszeit habe sich jedoch herausgestellt, daß die Anlage das Brunnenwasser nicht auf die vorausgesetzte Qualität aufbereite. Sowohl die Erstbeklagte als auch die Drittbeklagte hätten eine entsprechende Bemängelung der Klägerin als berechtigt anerkannt und von der Klägerin verlangt, daß sie, bis die Anlage ordnungsgemäß funktioniere, das zur Kühlung der Rotationsdruckmaschine benötigte Wasser aus dem städtischen Trinkwassernetz entnähme; dabei hätten sie sich verpflichtet, die dadurch bedingten erhöhten Wasserkosten zu bezahlen. In der Verfolgung ihres Verbesserungsanspruches ging die Klägerin davon aus, daß eine Aufbereitung ihres Brunnenwassers zu einer für den vorgesehenen Kühlzweck tauglichen Qualität technisch möglich sei und die Herstellung einer Anlage mit entsprechender Leistung ihr von den Beklagten geschuldet würde. Während vor allem die Drittbeklagte nach technischen Lösungsmöglichkeiten suchte, ruhte der Rechtsstreit. Im Forsetzungsantrag vom 27. September 1978 behaupteten die Erst- und die Zweitbeklagte, wegen technischer Unmöglichkeit einer Behebung hafte der Wasseraufbereitungsanlage ein unbehebbarer Mangel an, der die Klägerin (nur) zur Aufhebung des Vertrages berechtige.

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 20. November 1979 stellte die Klägerin im Sinne ihres am 15. Juni 1979 angebrachten Schriftsatzes einerseits ein Begehren auf Feststellung von Schadenersatzverpflichtungen sowie ein dem Verbesserungsbegehren nachgeordnetes Hilfsbegehren auf Wandlung, Rückzahlung der an die Beklagten geleisteten Entgelte und Ersatz frustierter Bau- und Elektroinstallationsaufwendungen im Betrag von zusammen S 161.276,87.

Erst nach der Erstattung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens im zweiten Rechtsgang änderte die Klägerin auf Grund dieses Gutachtens ihren Prozeßstandpunkt: Sie unterstellte nunmehr die von den Beklagten eingewendete wirtschaftliche Untunlichkeit einer Verbesserung der errichteten Anlage und änderte in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 14. Mai 1981 ihr Klagebegehren, indem sie anstelle des bis dahin verfolgten Verbesserungsanspruches Wandlungs-, Rückabwicklungs- und Schadenersatzansprüche stellte; dabei begehrte sie unter anderem die Verurteilung aller drei Beklagten zur ungeteilten Hand zum Ersatz des Bau- und Elektroinstallationsaufwandes von zusammen S 161.276,87, zum Ersatz von Transportkosten in der Höhe von S 2.832,--, zum Ersatz eines Betrages von S 88.257,45 an Geldwert- oder Teuerungsverlusten sowie zum Ersatz der mit S 516.888,-- bezifferten Kosten des Wasserbezuges aus dem städtischen Versorgungsnetz in der Zeit vom 6. Juni 1977 bis 10. Mai 1981. Die Klägerin bezog sich zur Spezifizierung ihres letztgenannten Ersatzbegehrens auf eine Aufstellung über die von ihr der Erstbeklagten "verrechneten" Beträge (Beilage Z, deren Richtigkeit alle drei Beklagten ausdrücklich anerkannten). Zu ihrem Begehren auf Ersatz der Kosten des Wasserbezuges aus dem städtischen Versorgungsnetz brachte die Klägerin in Erwiderung auf das Einwendungsvorbringen der Beklagten vor, sie leite die Ersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach aus einer für ihre Bestellung der Anlage ursächlichen Fehlinformation über die Betriebskosten der zu errichtenden Wasseraufbereitungsanlage ab. Die Drittbeklagte habe nämlich der Erstbeklagten mitgeteilt, die Betriebskosten bestünden lediglich im Chemikalienverbrauch von 10 g/m 3 sowie in den nicht nennenswerten Stromkosten. Im Falle einer umfassenden Unterrichtung über die tatsächlich anfallenden Betriebskosten einer funktionstüchtigen Wasseraufbereitungsanlage hätte sich die Klägerin niemals zu einer Auftragserteilung entschlossen. Die fehlerhafte Unterrichtung über die Höhe der zu veranschlagenden Betriebskosten hätten die Beklagten in Anwendung des Sorgfaltsmaßstabes nach § 1299 ABGB zu vertreten. Die Fehlinformation der Beklagten hätte die Klägerin davon abgehalten, eine vom Lieferanten der Rotationsdruckmaschine angebotene oder eine sonstige Wasserkühlanlage zu bestellen, deren Betriebskosten nur einen Bruchteil der vom Sachverständigen errechneten Betriebskosten für eine von ihm als funktionstüchtig vorausgesetzte Anlage ausgemacht hätten. Zeitlich treffe die Beklagten eine Ersatzpflicht für die Wasserbezugskosten bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Klägerin eine bei einem Dritten zu bestellende Wasseraufbereitungsanlage in Betrieb hätte nehmen können. Dabei habe die Klägerin nach den Zusicherungen und Garantieerklärungen der Beklagten eine Verbesserungsmöglichkeit der errichteten Anlage solange voraussetzen dürfen, bis das Gegenteil objektiv festgestanden sei, also jedenfalls bis das im zweiten Rechtsgang erstattete ergänzende Sachverständigengutachten vorgelegen sei. Die bis dahin bestandene Unsicherheit über die Verbesserungsmöglichkeiten der errichteten Anlage hätten die Beklagten verschuldet.

Die Beklagten hätten am 1. Oktober 1980 auch für den Fall der Fortsetzung des Rechtsstreites bestimmte Ersatzforderungen anerkannt. Nach dem eigenen Vorbringen der Erst- und der Zweitbeklagten habe die Erstbeklagte für die Kosten des Wasserbezuges der Klägerin bis 18. November 1980 Ersatz geleistet. Unberichtigt seien lediglich die Ersatzansprüche für den Wasserbezug in der Zeit ab November 1980. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 4. Mai 1982 stellten die Parteien übereinstimmend fest, daß die in der Aufstellung der Klägerin (Beilage Z) aufgelisteten 38 Nettobeträge mit Ausnahme der beiden letzten (mit Buchungsdaten des Jahres 1981 und einer Summe von S 52.453,80) - und zwar die den beiden letzten Beträgen unmittelbar vorangestellten 12 Beträge (mit Buchungsdaten zwischen 29. August 1979 und 18. November 1980 und einer Summe von S 324.166,60) sowie die ersten 24 Beträge (mit Buchungsdaten zwischen 6. Juni 1977 und 4. Juli 1979 und einer Summe von S 140.267,60), also Beträge von insgesamt S 464.434,20 - von der Klägerin der Erstbeklagten weiterverrechnet wurden. Dabei hat die Klägerin der Erstbeklagten in den 12 Buchungsanzeigen über den Wasserverbrauch zwischen 4. Juli 1979 und 18. November 1980 im Gesamtausmaß von 70.471 m 3 zum Preis von S 4,60 je m 3 unter Begehung eines Additionsfehlers von S 20,-- in der Buchung vom 8. September 1980 und unter Berücksichtigung von 18 % Umsatzsteuer insgesamt S 382.536,51 angelastet (rechnerisch richtig wäre: S 382.516,58) und mit diesen Belastungen gegen Rechnungen der Erstbeklagten aufgerechnet.

Die Klägerin ersetzte hierauf ihr Leistungsbegehren auf Zahlung von S 516.888,-- (als Ersatz für die Kosten ihres Wasserbezuges aus dem städtischen Versorgungsnetz) durch das Begehren auf Feststellung, sie sei gegenüber den beklagten Parteien zur vorgenommenen Aufrechnung mit dem genannten Betrag berechtigt gewesen und sei es noch.

Die Erst- und die Zweitbeklagte wendeten zum zunächst gestellten Leistungsbegehren in Ansehung des Wasserkostenersatzes ein, sämtliche Beträge seien der Klägerin teils von der Erstbeklagten, teils (nämlich mittelbar über diese) von der Drittbeklagten bezahlt worden. "Durch die Bezahlung der gesamten Stadtwasserrechnungen" hätten die Erst- und die Zweitbeklagte der Klägerin auch die von dieser zu tragenden Betriebskosten ersetzt; deshalb stünde ihnen hinsichtlich dieser Betriebskosten ein Rückforderungsanspruch zu. Der Höhe nach führten die Erst- und die Zweitbeklagte dazu aus, bei ordnungsgemäßen Funktionieren der Wasseraufbereitungsanlage wären deren Betriebskosten mit S 3,87 je m 3 zu veranschlagen gewesen. Bei 70.291 m 3 (richtig 70.471 m 3 in den 12 Buchungsanzeigen über den Wasserverbrauch zwischen 4. Juli 1979 und 18. November 1980) aufbereitetem Brunnenwasser wäre die Klägerin mit Betriebskosten von S 272.026,17 belastet gewesen. Einen Rückforderungsanspruch in dieser Höhe wendeten die Erst- und die Zweitbeklagte aufrechnungsweise gegen die Klagsforderungen ein (I. Band AS 448). Die Drittbeklagte machte gegen das zunächst gestellte Leistungsbegehren auf Ersatz der Wasserbezugskosten dem Grunde nach geltend: Infolge Vertragsaufhebung stünde der Klägerin kein Erfüllungs-, sondern lediglich ein Rückabwicklungsanspruch zu; eine solche Rückabwicklung habe die Drittbeklagte der Klägerin aber wiederholt angeboten, als diese noch auf ihrem Verbesserungsanspruch bestanden habe. Am 16. Mai 1978 habe die Drittbeklagte durch ihren Prozeßbevollmächtigten der Klägerin mitgeteilt, sie betrachte es als wirtschaftlich unmöglich und technisch unzumutbar, die errichtete Wasseraufbereitungsanlage in einen solchen Zustand zu versetzen, daß der zugrundegelegte Aufbereitungserfolg erreicht würde. Die Drittbeklagte habe es daher abgelehnt, weiterhin für die mit der Verwendung des Wassers aus dem städtischen Versorgungsnetz verbundenen Mehrkosten aufzukommen. Unter Zubilligung einer angemessenen Dispositionsfrist könnte der Klägerin nur bis längstens Ende Juli 1978 ein Anspruch auf Ersatz der mit dem Bezug von Wasser aus der städtischen Versorgungsanlage verbundenen Mehrkosten zugestanden sein. Die Ersatzforderungen für die vor dem 14. April 1978 gelegenen Verbrauchsperioden seien verjährt. Als ersatzfähige Mehrkosten seien die Kosten des Wasserbezuges aus dem städtischen Netz nur in dem Ausmaß anzuerkennen, in dem sie die mit S 3,30 je m 3 anzusetzenden Aufbereitungskosten des Brunnenwassers überstiegen, also bei einem Kubikmeterpreis des Wassers aus dem städtischen Leitungsnetz von S 4,80 je m 3 nur im Unterschiedsbetrag von 1,50 S je m 3 . Auf dieser Grundlage anerkannte die Drittbeklagte einen Teilbetrag von S 4.563,-- und bestritt die Berechtigung jeder darüber hinausgehenden Forderung. Die Drittbeklagte behauptete jedoch nie einen ihr zustehenden Rückforderungsanspruch und erhob auch für ihre Person keinen Prozeßaufrechnungseinwand.

Das Erstgericht erkannte im zweiten Rechtsgang über die Schadenersatzforderungen der Klägerin und die von der Erst- und der Zweitbeklagten aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderungen in einem mehrgliedrigen Spruch mit Punkt 2 seines Urteiles, daß a) die Forderung der klagenden Partei gegenüber den drei beklagten Parteien im Teilbetrag von S 143.441,72 zu Recht (und damit im Mehrbetrag von S 108.924,60 nicht zu Recht), b) die Gegenforderung der beklagten Parteien im Teilbetrag von S 42.174,60 zu Recht bestünden; c) die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand schuldig seien, der Klägerin den Betrag von S 101.267,12 samt 12 % Zinsen ab 9. März 1977 zu bezahlen, und daß d) das Mehrbegehren auf Zahlung eines Betrages von S 151.099,20 samt Zinsen abgewiesen werde.

Die Klägerin ließ diese Aussprüche unangefochten; damit erwuchs die Abweisung des Teilbetrages auf Zahlung von S 108.924,60 in Rechtskraft. Keine der Parteien bekämpfte die urteilsmäßige Aufrechnung eines Teiles der Klagsforderung von S 42.174,60 mit einem gleichhohen Teil der von der Erst- und der Zweitbeklagten eingewendeten Gegenforderung; damit erwuchs auch die auf der Aufrechnung beruhende Abweisung eines weiteren Teilbetrages von S 42.174,60 in Rechtskraft.

Die Erst- und die Zweitbeklagte erhoben unter anderem dagegen Berufung, daß die von ihnen eingewendete Gegenforderung nicht in einem weiteren Betrag von S 229.851,57 als zu Recht bestehend anerkannt und im Teilbetrag von S 101.267,12 nicht mit einem entsprechenden Teil der Klagsforderung aufgerechnet wurde. Auch die Drittbeklagte bekämpfte das erstinstanzliche Urteil unter anderem wegen des Unterbleibens der Aufrechnung der S 42.174,60 übersteigenden Gegenforderungen "der beklagten Parteien" mit einem auf Abweisung des Klagebegehrens (in diesem Punkt zufolge urteilsmäßiger Aufrechnung) zielenden Abänderungsantrag. Das Berufungsgericht, das den Berufungen in den übrigen Punkten nicht stattgab, faßte - noch vor dem Inkrafttreten der Zivilverfahrens-Novelle 1983 - in Ansehung des Ausspruches über die Gegenforderung, soweit darin inhaltlich von einem fehlenden Rechtsbestand der Gegenforderung über S 42.174,60 hinaus bis zur Höhe der Klagsforderung von S 143.441,72 ausgegangen wurde, sowie in Ansehung des Leistungsbefehles hinsichtlich des Betrages von S 101.267,12 samt 12 % Zinsen ab 9. März 1977 einen Aufhebungsbeschluß, dem es einen Rechtskraftvorbehalt beisetzte. Rechtsmittelgegenstand sind nur die vom berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß betroffenen Teile des Streitgegenstandes, also der Rechtsbestand der von der Erst- und der Zweitbeklagten aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderung in ihrem S 42.174,60 übersteigenden Teil bis zur Höhe von S 143.441,72.

Aus den Feststellungen des Erstgerichtes ist dazu hervorzuheben:

Die Erstbeklagte war mit der Klägerin in jahrelanger Geschäftsbeziehung gestanden. Dem Geschäftsführer ihrer Komplementärgesellschaft war daher bekannt, daß das Brunnenwasser der Klägerin sehr eisenhältig ist. Als die Klägerin im Jahre 1976 eine Rotationsdruckmaschine kaufte, zu deren Betrieb Kühlwasser im Ausmaß von 6 m 3 /h erforderlich ist, holte sie den Rat der Erstbeklagten zu dem vom Maschinenhersteller angebotenen Rückkühlwerk ein. Der Geschäftsführer der Zweitbeklagten schlug der Klägerin vor, aus Kostengründen zur Kühlung der Rotationsdruckmaschine Wasser aus dem eigenen Brunnen zu verwenden, das allerdings entsprechend aufzubereiten wäre. Die Klägerin erteilte der Erstbeklagten den Auftrag zur Errichtung einer Wasseraufbereitungsanlage, die zunächst 10 m 3 /h und später 20 m 3 /h Wasser aus dem Betriebsbrunnen derart aufzubereiten imstande sei, daß es nur noch näher bestimmte Mengen an Eisen, Mangan und Kohlendioxyd enthalte. Die Erstbeklagte nahm diesen Auftrag an. Sie erteilte letztlich der Drittbeklagten den Auftrag zur Lieferung einer von dieser angebotenen Wasseraufbereitungsanlage für die Betriebszwecke der Klägerin. Die Erstbeklgte bestätigte am 16. November 1976 der Klägerin schriftlich, daß sie als der von der Klägerin beauftragte Generalunternehmer dieser direkt für Qualität, Ausstattung, Funktion, Einbau und Anschluß der Nutzwasseraufbereitungsanlage hafte und nicht berechtigt sei, irgendeine Haftung, Gewährleistung oder Erfüllungsverpflichtung gegenüber der Klägerin unter Hinweis auf die Drittbeklagte als Anlagenherstellerin abzulehnen. Der Erstbeklagten ging eine schriftliche Auftragsbestätigung der Drittbeklagten vom 17. November 1976 mit dem Ersuchen um Unterfertigung zu. Die Klägerin sandte eine Ausfertigung dieser Auftragsbestätigung am 1. Dezember 1976 unterfertigt der Drittbeklagten zurück. Eine für die Klägerin bestimmte Ausfertigung dieser Auftragsbestätigung der Drittbeklagten an die Erstbeklagte unterfertigte diese auf Wunsch des Prokuristen der Klägerin.

Das Auftragsbestätigungsschreiben der Drittbeklagten enthielt unter dem Schlagwort "Garantie" folgenden Satz: "Wir garantieren für die Aufbereitungsanlage, welche nach unseren Angaben montiert wird, die Enteisenung und Entmanganung auf die WHO-Grenzwerte sowie das Austreiben der aggressiven CO 2 auf maximal 10 mg/1 Rest." Mit dem Schreiben vom 24. März 1977 sprach die Drittbeklagte gegenüber der Erstbeklagten aus, sie betrachte die Arbeit von ihrer Seite als abgeschlossen. Davon setzte die Erstbeklagte die Klägerin am 28. März 1977 in Kenntnis und legte am folgenden Tag die Rechnung über ihre Arbeiten. Die Drittbeklagte hatte die Kosten der von ihr gelieferten Anlage vereinbarungsgemäß unmittelbar der Klägerin in Rechnung gestellt.

Im April 1977 benachrichtigte die Klägerin die Erstbeklagte davon, daß sich im Schauglas der Aufbereitungsanlage eine braune Verfärbung zeige. Die Erstbeklagte forderte von der Drittbeklagten die Entsendung eines Monteurs. Ein Monteur der Drittbeklagten zerlegte am 28. April 1977 die Wasseraufbereitungsanlage im Betrieb der Klägerin teilweise, entnahm Wasserproben und baute die Anlage nicht wieder zusammen. Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 5. Mai 1977 von der Erstbeklagten, daß sie alles unternähme, um die Anlage wieder in Betrieb zu bringen, und kündigte die Verrechnung der Kosten an, die durch die Verwendung von Wasser aus dem städtischen Wasserleitungsnetz entstünden.

Am 21. Juni 1977 kündigte die Drittbeklagte der Klägerin schriftlich die Entsendung eines Fachmannes ihres Stammhauses in der Bundesrepublik Deutschland für Juli 1977 an und erklärte sich bereit, die Kosten des Bezuges an Wasser aus dem städtischen Netz zu übernehmen, der durch die Stillegung der Aufbereitungsanlage anfalle. Bis 4. Mai 1982 (dem Tag des Schlusses der mündlichen Verhandlung in erster Instanz) verwendete die Klägerin zur Kühlung ihrer Rotationsdruckmaschine Wasser aus dem städtischen Versorgungsnetz.

Anstelle der aktenmäßig nicht gedeckten Feststellungen des Erstgerichtes unter Buchstaben g) auf Seite 19 seines Urteiles ist auf Grund des durch die Aufstellung Beilage Z näher bestimmten Vorbringens der Klägerin (AS I, 354) und der Erklärungen der Beklagten zu dieser Aufstellung (AS I, 355) in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 14. Mai 1981 im Zusammenhang mit der in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 20. Oktober 1981 erfolgten Außerstreitstellung (AS I, 386) und den von der Erst- und der Zweitbeklagten vorgelegten (AS I, 386) 12 Buchungsanzeigen (Beilage 18) von folgenden weiteren Tatsachen auszugehen:

Die Klägerin stellte der Erstbeklagten mit 36 Buchungsanzeigen zwischen 6. Juni 1977 und 18. November 1980 für den Bezug von Wasser aus der städtischen Versorgungsleitung im Gesamtausmaß von

103. 195 m 3 Beträge von insgesamt S 464.434,20 (zuzüglich Umsatzsteuer) in Rechnung, und zwar mit den ersten

14 Buchungsanzeigen einschließlich der vom 17. Mai 1978 für 11.055 m 3 Nettobeträge von zusammen S 44.938,20, mit weiteren 10 Buchungsanzeigen einschließlich jener vom 4. Juli 1979 für

21. 669 m 3 Nettobeträge von zusammen S 95.329,40 mit den 12 Buchungsanzeigen zwischen 29. August und 18. November 1980 für

70. 471 m 3 Nettobeträge von zusammen S 324.166,60. Die Klägerin hat mit den Forderungen im Sinne der letzterwähnten 12 Buchungsanzeigen gegen verschiedene Forderungen der Erstbeklagten (aus der ständigen Geschäftsverbindung) aufgerechnet.

Aus den erstrichterlichen Tatsachenfeststellungen ist in diesem Zusammenhang zu übernehmen:

Die Klägerin hat auch mit den Forderungen im Sinne der übrigen Buchungsanzeigen gegen verschiedene Forderungen der Erstbeklagten aufgerechnet. Die Erstbeklagte hat diesen Aufrechnungen nicht widersprochen (II. Band AS 29).

Die Erst- und die Zweitbeklagte haben diese letzte Feststellung nicht bekämpft. Die Drittbeklagte hat in ihrer Berufung darauf hingewiesen, daß die Erst- und die Zweitbeklagte in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 14. Mai 1981 Einwendungen gegen die Höhe der Ersatzforderung der Klägerin erhoben und damit ihre Prozeßaufrechnungseinwendung gestützt hätten. Die erwähnte Einwendung lautete nach ihrer Protokollierung, daß die Erstbeklagte (im mehrfach erwähnten Aufrechnungsweg) der Klägerin (auch) jenen Anteil an den Wasserbezugskosten bezahlt habe, der den Aufwendungen entspreche, die die Klägerin auch bei Verwendung tauglichen Wassers aus dem eigenen Brunnen zu tragen gehabt hätte.

Alle Parteien bekämpfen den aufhebenden Teil der Berufungsentscheidung.

Die Klägerin strebt mit ihrem Rekurs die Bestätigung des Urteiles erster Instanz an. Die Erst- und die Zweitbeklagte begehren die Abänderung des berufungsgerichtlichen Verfahrensergänzungsauftrages in dem Sinne, daß dem Erstgericht aufgetragen werde, ihre Gegenforderung auf Grund des Zeitraumes, für den sie zahlungspflichtig seien und der Wassermengen, die die Klägerin zufolge des Versagens der Anlage habe beziehen müssen, festzustellen. Die Drittbeklagte bekämpft den Verfahrensergänzungsauftrag mit dem Wunsch nach noch weitergehenden Verfahrensergänzungen.

Die Rekurse sind im Ergebnis darin berechtigt, daß Spruchreife vorliegt, die allerdings im Sinne des Art. XVII § 2 Z 8 Zivilverfahrens-Novelle 1983 vom Obersten Gerichtshof nicht zum Anlaß einer Sachentscheidung genommen wird.

Verfahrensrechtlich ist zu wiederholen, daß die Klägerin zwar die Haftung aller drei Beklagten zur ungeteilten Hand für die Schadenersatzforderungen wegen nutzlos gewordener Aufwendungen in Anspruch nimmt, aber gegen die Erst- und die Zweitbeklagte einerseits und die Drittbeklagte andererseits getrennte Klagen eingebracht hat, wobei die Drittbeklagte im Verfahren gegen die Erst- und die Zweitbeklagte als Nebenintervenientin auf deren Seite

dem Rechtsstreit beigetreten war, und daß beide Verfahren zur

gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden wurden. Diese Verbindung änderte nichts an der Selbständigkeit der beiden Rechtsstreite.

Nur die Erstbeklagte und die den Gläubigern gemäß § 161 Abs. 2, § 128 HGB als Gesamtschuldnerin mithaftende und im Sinne des § 129 Abs. 1 HGB zu Einwendungen berechtigte Zweitbeklagte haben eine Gegenforderung behauptet und diese aufrechnungsweise eingewendet. Die Drittbeklagte hat einen in ihrer Person begründeten Rückforderungsanspruch nie behauptet und in erster Instanz auch keine Prozeßaufrechnungseinwendung erhoben, entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichtes auch nicht mit den Ausführungen im Sinne des am 16. Juni 1981 überreichten Schriftsatzes ON 60 (AS I, 364 ff).

Materiellrechtlich hätte die Drittbeklagte auch nicht mit einer Gegenforderung der Erstbeklagten wirksam aufrechnen können. Nur die schuldtilgende Wirkung einer erfolgten Aufrechnung von Forderungen der Erstbeklagten gegen die klagsweise gegen alle drei Beklagten verfolgten Forderungen der Klägerin wäre auch der Drittbeklagten zugute gekommen, so daß der Drittbeklagten nur der Einwand einer bereits erfolgten und nicht einer erst künftigen Aufrechnung seitens der Erstbeklagten zugestanden wäre. Die Drittbeklagte hätte sich daher als solche in dem gegen sie anhängigen Rechtsstreit nicht mit Erfolg auf die von der Erst- und der Zweitbeklagten erhobene Prozeßaufrechnungserklärung berufen können. Als Nebenintervenientin in dem gegen die Erst- und die Zweitbeklagte anhängigen Rechtsstreit konnte sie allerdings die Prozeßaufrechnungseinwendung zur Abwehr des gegen die dort Beklagten erhobenen Zahlungsbegehrens unterstützen und zu diesem Zweck auch Rechtsmittel ergreifen. Durch die Verweigerung der von der Erst- und der Zweitbeklagten angestrebten urteilsmäßigen Aufrechnung konnte die Drittbeklagte als solche, die weder selbst eine Aufrechnungseinwendung erhoben hatte, noch einen bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz erfüllten Schuldtilgungstatbestand, nämlich Zahlung in der Form der Aufrechnung durch einen solidarisch mithaftenden Schuldner, geltend zu machen vermochte, nicht beschwert sein. Ein Berufungsrecht stand der Drittbeklagten aus diesen Erwägungen nur in ihrer Eigenschaft als Nebenintervenientin zu.

Die Erst- und die Zweitbeklagte haben die Prozeßaufrechnungseinwendung auf einen Rückforderungsanspruch gestützt, nicht etwa auf ihre - wegen teilweiser Unwirksamkeit der Aufrechnung - aufrecht gebliebene Werklohnforderung oder sonstige Forderungen gegen die Klägerin. Den Rückforderungsanspruch begründeten die Erst- und die Zweitbeklagte damit, daß sie im Wege der Aufrechnung mehr bezahlt hätten, als der Klägerin als Ersatz für Wasserbezug aus dem städtischen Leitungsnetz gebührt hätte. Sie haben es aber unterlassen, Tatsachen zu behaupten, aus denen auf einen tauglichen Rechtsgrund für die Rückforderung hätte geschlossen werden können, etwa auf einen ausdrücklich oder schlüssig vereinbarten Verrechnungsvorbehalt oder einen gesetzlichen Kondiktionsgrund (vor allem im Sinne des § 1431 ABGB). Auch die Nebenintervenientin hat keine Tatsachen zur Stützung der Rückforderungen der Erst- und der Zweitbeklagten auf einen tauglichen Rechtsgrund vorgebracht. Der aufrechnungsweise von der Erst- und der Zweitbeklagten eingewendete Rückforderungsanspruch wurde weder von ihnen noch von der Nebenintervenientin schlüssig dargelegt, weil wesentliche anspruchsbegründende Tatumstände (Vereinbarung, Irrtum) nicht behauptet wurden. Dieser Mangel wurde auch nicht etwa durch überschießende Feststellungen bedeutungslos. Was die Beklagten zur Behauptungs- und Beweislast vorbringen und womit sie auch im Rechte wären, hätte die Klägerin ihrerseits in Ansehung ihres Wasserbezuges aus dem städtischen Versorgungsnetz ein Zahlungsbegehren aufrecht erhalten, fällt hinsichtlich der aufrechnungsweise geltend gemachten Rückforderungsansprüche voll und ganz auf sie selbst zurück. Als selbstverständlich oder auf Grund ersten Anscheines nach den vorgebrachten und festgestellten Tatsachen ist ein Irrtum der Erstbeklagten bei ihren Leistungen im Aufrechnungswege schon deshalb nicht anzunehmen, weil die Ersatzzusage der Drittbeklagten, die die Erstbeklagte auch für sie als maßgebend angesehen haben mochte, eine vergleichsweise Regelung denkmöglicher Ansprüche aus den Haftungszusagen bedeutet und damit die Geltendmachung eines Irrtums als Kondiktionsgrundlage ausgeschlossen haben mochte, und weil die nach den Außerstreitstellungen und Feststellungen jahrelang unwidersprochen gebliebene Übung der Aufrechnung in 36 Fällen einer Auslegung als schlüssiges Anerkenntnis zugänglich gewesen wäre. Unter diesen Umständen konnten die Erst- und die Zweitbeklagte von der sie treffenden prozessualen Behauptungs- und Beweispflicht in Ansehung eines tauglichen Rückforderungsgrundes keinesfalls entbunden werden. Das zur Stützung der von der Erst- und der Zweitbeklagten aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderung erstattete Vorbringen ist daher nicht schlüssig. Eine Verfahrensergänzung zur Nachholung unterbliebenen Parteienvorbringens ist unzulässig.

Die Rechtssache ist vielmehr im Sinne der Unschlüssigkeit der von der Erst- und der Zweitbeklagten erhobenen Prozeßaufrechnungseinwendung spruchreif. Der vom Berufungsgericht aufgetragenen Verfahrensergänzung bedarf es nicht.

In formeller Stattgebung sämtlicher Rekurse war daher der berufungsgerichtliche Aufhebungsbeschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der Beklagten aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.