OGH 12Os98/81

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.09.1981

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 24.September 1981

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Dr. Steininger, Dr. Friedrich und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Oberhofer als Schriftführer in der Strafsache gegen Boris (Boria) A wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG. und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung sowie über die von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 19. Februar 1981, GZ. 6 a Vr 7953/80-77, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. Politzer, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß § 290 Abs 1 StPO. der Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft dahin ergänzt, daß gemäß § 38 Abs 1 Z. 1 StGB. die im Ersturteil angeführte Vorhaft auch auf die über den Angeklagten Boris A verhängte Geldstrafe (Wertersatzstrafe) angerechnet wird. Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 25.August 1954 geborene, zuletzt beschäftigungslos gewesene Boris (Boria) A 1.) des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG.

und 2.) des Vergehens nach § 16 Abs 1 Z. 2 SGG.

schuldig erkannt, weil er (in Wien) ad 1.) in der Zeit zwischen Anfang 1980 und August 1980 vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, und zwar insgesamt 48,50 kg Haschisch durch Weiterverkauf teils an bekannte (im Ersturteil namentlich bezeichnete) Personen, teils auch an unbekannte Personen, in solchen Mengen in Verkehr gesetzt hatte, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, und ad 2.) in der Zeit zwischen Herbst 1979 und August 1980 wiederholt unberechtigt Suchtgift erworben und (durch deren Verwahrung bis zur Konsumation) besessen hatte.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte Boris (Boria) A mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 5 und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch keine Berechtigung zukommt.

Mit dem Einwand, das Erstgericht habe eine nähere Überprüfung seines vor der Polizei abgelegten und in der Hauptverhandlung wiederholten (vollen) Geständnisses (auf dessen Richtigkeit) unterlassen, vermag der Beschwerdeführer einen formalen Begründungsmangel in der Bedeutung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 5 des § 281 Abs 1 StPO. nicht aufzuzeigen. Denn damit behauptet er der Sache nach nur eine Unvollständigkeit des Verfahrens infolge mangelhafter Ausschäpfung weiterer möglicher Beweisquellen. Der durch einen Verteidiger vertretene Beschwerdeführer kann einen von ihm ersichtlich ins Auge gefaßten Verfahrensmangel aber auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Urteilsnichtigkeit nach der Z. 4 des § 281 Abs 1 StPO. aufgreifen, weil er in der Hauptverhandlung eine zur erfolgreichen Geltendmachung des letzteren Nichtigkeitsgrundes erforderliche Antragstellung unterlassen und dort vielmehr auf die Einvernahme sämtlicher geladener Zeugen, darunter aller namentlich bekannten Personen, denen er Haschisch überlassen hatte, ausdrücklich verzichtet hat (Band I, S. 457 d.A.).

Zudem findet der vom Beschwerdeführer auch in der Hauptverhandlung eingestandene Weiterverkauf einer Haschischmenge von insgesamt rund 48 kg (Band I, S. 456 d.A.) überdies in seinen von der Polizei sichergestellten handschriftlichen Aufzeichnungen über die von ihm abgegebenen Haschischmengen, deren Richtigkeit er schon vor der Polizei ausdrücklich zugegeben (Band I, S. 163 bis 168 d.A.) und auch in der Hauptverhandlung nicht bestritten hatte, Deckung. Der Hinweis im Ersturteil auf das volle und durch die sichergestellten handschriftlichen Aufzeichnungen gestützte Geständnis des Beschwerdeführers vor der Polizei und in der Hauptverhandlung stellt eine ausreichende und mängelfreie Begründung der Urteilsfeststellung über den vom Beschwerdeführer getätigten Weiterverkauf von insgesamt 48,50 kg Haschisch dar, sodaß ein Begründungsmangel dem Ersturteil insoweit nicht anhaftet. Soweit der Beschwerdeführer mit dem Hinweis auf seine Rauschgiftsucht die Richtigkeit seines Geständnisses über den Umfang des von ihm weiterverkauften Haschisch in Zweifel zu ziehen versucht, stellt sein Beschwerdevorbringen, ganz abgesehen davon, daß die insgesamt von ihm abgegebene Haschischmenge auch in seinen handschriftlichen Aufzeichnungen ihre Bestätigung findet und der Angeklagte auch in der Hauptverhandlung - hier jedenfalls ohne allfällige Beeinträchtigung durch vorangegangenen Rauschgiftkonsum - den Weiterverkauf von insgesamt 48 kg Haschisch zugegeben hat (Band I, S. 456 d.A.), einen unzulässigen und demnach unbeachtlichen Angriff auf die im Nichtigkeitsverfahren nicht bekämpfbare Beweiswürdigung des Schöffengerichtes dar.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung aber auch ausdrücklich bekundet, daß er sich bei der Weitergabe des Suchtgifts der Rechtswidrigkeit seines Tuns sowie der von ihm dadurch herbeigeführten Gefährdung anderer Personen (der damit verbundenen - abstrakten - Gemeingefahr im Sinne des § 12 Abs 1 SGG.) bewußt war (Band I, S. 456 d. A.). Die Urteilsfeststellungen über das zur Tatzeit beim Beschwerdeführer vorgelegene Unrechtsbewußtsein und über sein Handeln mit Gefährdungsvorsatz (Band I, S. 463 d. A.) konnte das Erstgericht demnach mit mängelfreier Begründung auf sein bezügliches Geständnis in der Hauptverhandlung stützen (Band I, S. 464 d.A.), sodaß auch insoweit dem Beschwerdevorbringen zuwider von einem Urteilsnichtigkeit im Sinne der Z. 5 des § 281 Abs 1 StPO. bewirkenden Begründungsmangel keine Rede sein kann. Mit dem weiteren Vorbringen in seiner Mängelrüge, ein Teilbetrag von 50.000 S des gemäß § 12 Abs 3 SGG.

insgesamt für verfallen erklärten Erlöses von 168.000 S aus den von ihm getätigten Haschischverkäufen stamme von seiner Schwägerin und sei zur Bezahlung einer im Zusammenhang mit einem Verkehrsunfall über ihn verhängten Geldstrafe bestimmt gewesen, macht der Beschwerdeführer der Sache nach den Nichtigkeitsgrund der Z. 11 des § 281 Abs 1

StPO. geltend, behauptet er doch damit, es handle sich bei diesem Teilbetrag nicht um einen nach § 12 Abs 3 SGG.

dem Verfall unterliegenden Suchtgifterlös, sodaß insoweit die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Verfallsausspruch nicht vorlägen.

Auch in diesem Belang schlägt die Beschwerde nicht durch. Das Ersturteil nahm bei dem auf § 12 Abs 3 SGG.

gestützten Ausspruch über den Verfall des beim Beschwerdeführer sichergestellten Geldbetrages von insgesamt 168.000 S als erwiesen an, daß der gesamte Betrag aus den vom Beschwerdeführer getätigten Haschischverkäufen stammt. Hiebei konnte es sich mit schlüssiger Begründung nicht zuletzt auf die eigenen Angaben des Beschwerdeführers über die von ihm verkauften Haschischmengen und den hiebei erzielten Gewinn stützen (Band I, S. 463, 464 und 465 d. A.). Die Beschwerdebehauptung, es handle sich bei dem vom Verfallsausspruch erfaßten Teilbetrag von 50.000 S nicht um einen Suchtgifterlös, sondern um ihm von seiner Schwägerin zur Bezahlung einer Geldstrafe zur Verfügung gestelltes Geld, steht mit dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung, demzufolge er zwar 50.000 S vom Sparbuch seines Bruders zum Zwecke des Ankaufes von Heroin behoben, diesen Betrag aber seinem Bruder wieder zurückgezahlt hatte (Band I, S. 457 d.A.), in Widerspruch. Die vorerwähnte Beschwerdebehauptung enthält sohin ein im Nichtigkeitsverfahren unzulässiges neues Vorbringen und ist demnach unbeachtlich.

Desgleichen versagt die auf den Nichtigkeitsgrund der Z. 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO. gestützte Rechtsrüge des Angeklagten, der im Ersturteil Feststellungen über eine allfällige, durch seine Rauschgiftsucht hervorgerufene Zurechnungsunfähigkeit zur Tatzeit vermißt, die seine Strafbarkeit wegen der ihm angelasteten Delikte nach §§ 12 Abs 1 und 16 Abs 1 Z. 2 SGG. ausschließen würde. Zu weiteren, die Frage seiner strafrechtlichen Zurechnungsfähigkeit (§ 11 StGB.) betreffenden Urteilsfeststellungen bestand für das Erstgericht, das die beim Angeklagten zur Tatzeit vorgelegene Fähigkeit, das durch sein Tatverhalten bewirkte Unrecht einzusehen (Diskretionsfähigkeit) nicht zuletzt auf Grund seines bezüglichen Eingeständnisses in der Hauptverhandlung ausdrücklich als erwiesen annahm (Band I, S. 463 und 464 d.A.), aber auch seine Dispositionsfähigkeit, nämlich dieser Einsicht gemäß zu handeln, ersichtlich als gegeben erachtete, kein Anlaß.

Hatte sich doch der Angeklagte weder im Vorverfahren noch in der Hauptverhandlung damit verantwortet, sich insbesondere bei den zwischen Juni 1980 und August 1980 getätigten Verkäufen der zu Punkt

1. ) des Urteilssatzes angeführten Haschischmengen im Zeitpunkte der Weitergabe jeweils in einem durch (unmittelbar) vorangegangenen Heroinkonsum bedingten Zustand einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung im Sinne des § 11 StGB. befunden zu haben, der seine Diskretions- oder Dispositionsfähigkeit ausgeschaltet habe (vgl. Band I, S. 41 bis 43, ferner ON. 4, S. 163 bis 166, 233 sowie S. 455 bis 457 d.A.). Allein die damals beim Beschwerdeführer vorgelegene und im Ersturteil auch festgestellte Heroinsüchtigkeit (Band I, S. 462, 463 und 465 d. A.) reicht unter Berücksichtigung der sonstigen Verfahrensergebnisse, die keine Hinweise dafür erbrachten, daß der Beschwerdeführer im Zeitpunkte der ihm zur Last liegenden Haschischverkäufe jeweils erkennbar unter Rauschgifteinfluß gestanden und dadurch in seiner Dispositionsund Diskretionsfähigkeit entscheidend beeinträchtigt gewesen wäre, nicht aus, um seine strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit insbesondere beim Weiterverkauf des Haschisch in Zweifel zu ziehen, sodaß weitere, darüber im Ersturteil zu treffende Feststellungen nicht indiziert waren. Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Boris (Boria) A war sohin zu verwerfen.

Aus Anlaß dieser Nichtigkeitsbeschwerde war jedoch gemäß § 290 Abs 1 StPO. von Amts wegen wahrzunehmen, daß das Ersturteil mit dem - ungerügt gebliebenen - sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkenden materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund der Z. 11 des § 281 Abs 1 StPO. behaftet ist, weil die im Ersturteil gemäß § 38 (Abs 1 Z. 1) StGB. berücksichtigte Vorhaft nur auf die über ihn verhängte Freiheitsstrafe angerechnet worden ist, nach der vorzitierten Gesetzesstelle aber die Vorhaft im Urteil zunächst sowohl auf die Freiheitsstrafe als auch auf die Geldstrafe (Wertersatzstrafe) anzurechnen gewesen wäre und erst beim Vollzug dieser Strafen die Anrechnung in concreto durchzuführen ist (vgl. Leukauf-Steininger, Komm.

zum StGB.2, RN. 10 und 11 zu § 38 StGB.). Vom Obersten Gerichtshof war daher gemäß § 290 Abs 1 StPO. der Ausspruch im Ersturteil über die Anrechnung der Vorhaft dahin zu ergänzen, daß gemäß § 38 Abs 1 Z. 1 StGB. die im Ersturteil angeführte Vorhaftzeit sowohl auf die über den Angeklagten Boris (Boria) A verhängte Freiheitsstrafe als auch auf die ihm auferlegte Wertersatzstrafe angerechnet wird. Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach §§ 28 StGB., 12 Abs 1 SGG. eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zweieinhalb Jahren. Gemäß § 12 Abs 3 SGG.

wurde das bei dem Angeklagten sichergestellte Suchtgift sowie der bei ihm sichergestellte Betrag von 168.000 S (Erlös aus dem Suchtgifthandel) für verfallen erklärt.

Gemäß § 12 Abs 4 SGG. wurde hinsichtlich der nicht sichergestellten Suchtgiftmenge bzw. des nicht sichergestellten Erlöses eine Geldstrafe in der Höhe von 2,255.200 S verhängt und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von neun Monaten bestimmt.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht als erschwerend die große Menge des in Verkehr gesetzten Suchtgiftes, die fortgesetzte Tatwiederholung sowie das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen nach dem Suchtgiftgesetz, als mildernd, daß der Angeklagte in bezug auf Suchtgift noch unbescholten ist und das lückenlose Geständnis.

Mit ihren Berufungen begehren der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe, der Geldstrafe und der Ersatzfreiheitsstrafe, die Staatsanwaltschaft eine Erhöhung der Freiheitsstrafe. Das Erstgericht hat jedoch die Strafbemessungsgründe zutreffend festgestellt und gewürdigt. Daß der Angeklagte selbst süchtig ist, kann beim Verbrechen nach § 12 SGG.

nicht als mildernd gewertet werden (siehe die bei Leukauf-Steininger2, RN. 29 zu § 34 StGB. angeführten Entscheidungen). Weder der Angeklagte noch die Staatsanwaltschaft können Umstände anführen, die eine Herabsetzung oder eine Erhöhung der verhängten Strafen rechtfertigen können.

Beiden Berufungen war somit ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.