OGH 8Os123/61

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.11.1961

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 24. November 1961 unter dem Vorsitz des Rates des Obersten Gerichtshofs Dr. Prinz, in Gegenwart der Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. Mayer, Dr. Bröll, Dr. Möller und Dr. Reiter als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Keber als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz H***** wegen des Verbrechens der unbefugten Einschränkung der persönlichen Freiheit eines Menschen nach dem § 93 StG und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Franz H***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 24. Jänner 1961, GZ 8 Vr 7674/60-18, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Rat des Obersten Gerichtshofs Dr. Bröll, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Peter Stern und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, 1. Staatsanwalt Dr. Klee, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Jedoch wird gemäß dem § 290 Abs 1 StPO das angefochtene Urteil im Schuldspruch wegen des Verbrechens der öffentlichen Gewalttätigkeit durch unbefugte Einschränkung der persönlichen Freiheit eines Menschen nach dem § 93 StG (Pkt 1 des Urteilssatzes) sowie im Strafausspruch aufgehoben und gemäß dem § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfange der Aufhebung unter Neufassung des gesamten Urteilssatzes in der Sache selbst erkannt:

Franz H***** ist schuldig, in der Nacht vom 13. 10. zum 14. 10. 1960 in Wien

1. ) der Hedwig N***** dadurch, dass er sie festhielt, an eine Abfallkiste drückte, ihr das Kleid, das Unterkleid und den Büstenhalter zerriss, ihre Hand auf seinen entblößten Geschlechtsteil drückte und ihre Hose herunterzureißen versuchte, schließlich dadurch, dass er sie beim Kopf packte, ihren Kopf zu seinem Geschlechtsteil drückte und sie aufforderte, den Geschlechtsteil in den Mund zu nehmen, wirklich Gewalt angetan zu haben, um sie zur Duldung und Leistung unzüchtiger Betastungen sowie zur Leistung eines Mundverkehrs zu zwingen;

2. ) durch diese Handlungen die Sittlichkeit und Schamhaftigkeit gröblich und auf eine öffentliches Ärgernis erregende Art verletzt zu haben.

Franz H***** hat hiedurch zu 1.) das Verbrechen der öffentlichen Gewalttätigkeit durch Erpressung nach dem § 98 lit a StG, zu 2.) die Übertretung gegen die öffentliche Sittlichkeit nach dem § 516 StG begangen und wird hiefür nach dem § 100 StG unter Bedachtnahme auf § 35 StG sowie unter Anwendung des § 55 StG zur

Strafe des schweren Kerkers in der

Dauer von 6 (sechs) Monaten, verschärft

durch ein hartes Lager monatlich,

und gemäß dem § 389 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt.

Die auf § 369 Abs 1 StPO und auf § 55a StG gestützten Aussprüche werden aus dem Ersturteil übernommen.

Gemäß dem § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Postadjunkt Franz H*****, gegen den Anklage wegen des Verbrechens der versuchten Notzucht nach den §§ 8, 125 StG, der öffentlichen Gewalttätigkeit durch Erpressung nach § 98 lit a StG und der Übertretung gegen die öffentliche Sittlichkeit nach § 516 StG erhoben worden war, schuldig erkannt

1. ) des Verbrechens der öffentlichen Gewalttätigkeit durch unbefugte Einschränkung der persönlichen Freiheit eines Menschen nach § 93 StG, begangen dadurch, dass er in der Nacht vom 13. zum 14. 10. 1960 in Wien die Hedwig N*****, über welche ihm vermöge der Gesetze keine Gewalt zustand und die er weder als einen Verbrecher zu erkennen noch als einen schädlichen oder gefährlichen Menschen mit Grund anzusehen Anlass hatte, am Gebrauche ihrer persönlichen Freiheit hinderte, indem er sie an der Hand festhielt, ihr, als ihr die Flucht gelang, nachlief und sie wieder festhielt, an eine Abfallkiste drückte und dort neuerlich festhielt, wobei sie einen Schaden, nämlich eine Rötung und eine oberflächliche Kratzspur an der rechten Halspartie, erlitt und anderes Ungemach, nämlich die Zerreißung ihres Kleides, des Unterkleides und des Büstenhalters sowie das Drücken ihrer Hand auf den entblößten Geschlechtsteil des Angeklagten und den Versuch des Herunterreißens ihrer Hose zu leiden hatte;

2. ) des Verbrechens der öffentlichen Gewalttätigkeit durch Erpressung nach dem § 98 lit a StG, begangen dadurch, dass er zur gleichen Zeit und am selben Ort der Hedwig N***** wirkliche Gewalt antat, indem er sie am Kopfe packte, diesen zu seinem erregten Geschlechtsteil drückte und sie aufforderte, denselben in den Mund zu nehmen, um sie zu einer Leistung, nämlich zur Durchführung des Mundverkehrs zu zwingen;

3. ) der Übertretung gegen die öffentliche Sittlichkeit nach § 516 StG, begangen dadurch, dass er mit den unter 1.) und 2.) angeführten unzüchtigen Handlungen die Sittlichkeit und Schamhaftigkeit gröblich und auf eine öffentliches Ärgernis erregende Art verletzte.

Diesem Schuldspruch liegen folgende Feststellungen zugrunde:

Am 13. 10. 1960 gegen 23 Uhr wartete Hedwig N***** in Wien bei der Haltestelle der Straßenbahnlinie 48 an der Kreuzung Panikengasse-Thaliastraße auf einen Straßenbahnzug, um nach D***** zu fahren und in ihr Sommerhaus am H***** zu gelangen. Der Postadjunkt Franz H*****, der mit seinem firnblauen Volkswagen vorbeikam, hielt sein Fahrzeug an, als er Hedwig N***** bei der Haltestelle sah. Da Hedwig N***** gegen Mittag dieses Tages mit ihrem Sohn eine ähnliche Farbe, wie sie das Fahrzeug Hs aufwies, für einen von ihrem Gatten bestellten Volkswagen ausgesucht hatte, betrachtete sie das Fahrzeug und erkannte in dem Lenker einen Mann, den sie schon öfters in der Nähe ihres Wohnhauses auf der Straße gesehen hatte, wenn sie ihrem Gatten, der als Polizeibeamter im Wachzimmer K Dienst machte, das Essen brachte; Franz H***** hat früher in der Kstraße gewohnt. Er sprach Hedwig N an und machte sich erbötig, sie mit seinem Kraftwagen nach Hause zu bringen, welche Einladung sie annahm. Während der Fahrt erklärte der Angeklagte, dass er Durst habe und ein Espresso aufsuchen wolle. Hedwig N***** willigte ein, in das ihr bekannte Gasthaus B***** zu gehen. Dort trank Franz H***** einen Viertelliter Wein, während Hedwig N***** ein Paar Würstel aß und Sodawasser trank, welche Zeche sie selbst bezahlte. Nach dem Gasthausbesuch fuhr der Angeklagte mit Hedwig N***** auf den H*****, wo er seinen Kraftwagen aber nicht an der ihm von Hedwig N***** angegebenen Stelle, sondern an einem anderen, mit der öffentlichen Straßenbeleuchtung versehenen Platz anhielt, auf dem sich zwei Müllablagerungskisten befinden. Hedwig N***** verabschiedete sich noch im Kraftwagen von Franz H*****, stieg aus und ging in der Richtung ihres Sommerhauses, das sie über eine Wiese erreichen wollte. Franz H*****, der sich ein sexuelles Abenteuer erhofft hatte, holte Hedwig N***** ein, packte sie an der Hand, forderte sie auf, auf der Hinterbank des Kraftwagens Platz zu nehmen, und bot ihr für einen Geschlechtsverkehr 100 S an. Hedwig N***** lehnte das Ansinnen Hs ab, riss sich los und lief nun in entgegengesetzter Richtung zu einem Gartenhaus, in dem sie Licht sah. Franz H lief ihr nach, sie hielt sich an dem Gartenzaun fest, H***** erfasste sie aber und versuchte, sie zu seinem Kraftwagen zu zerren. Als sie dabei an den Abfallkisten vorbeikamen, konnte sich Hedwig N***** an einer dieser Kisten festhalten. In seinem gewalttätigen Bemühen, sie dazu zu bewegen, sich mit ihm geschlechtlich einzulassen, zerriss Franz H***** das Wollstoffkleid der Frau derart, dass mehrere Knöpfe absprangen und die Naht an der rechten Schulter gesprengt wurde. Auch riss er ihr das Unterkleid in Brusthöhe ein und den Büstenhalter auseinander. Durch die Gewalttätigkeit des Angeklagten erlitt Hedwig N*****, die sich heftig sträubte, eine Rötung und eine Kratzspur an der rechten Halsseite. Franz H***** drückte die Frau, die nicht um Hilfe rief, weil sie sich schämte und infolge ihrer Angst und ihres Strumaleidens schon ganz außer Atem war, gegen eine der beiden Abfallkisten, führte trotz ihrer ständigen Abwehr ihre linke Hand zu seinem entblößten Geschlechtsteil und machte mit ihrer Hand onanistische Bewegungen an seinem Glied, wobei er noch versuchte, ihr die Hose herunterzureißen, was ihm aber nicht gelang. Um zu einer geschlechtlichen Befriedigung zu gelangen, verlangte Franz H***** sodann von Hedwig N***** den Mundverkehr; er drückte ihren Kopf zu seinem entblößten und erregten Glied, worauf sie sich auf Grund der gegen sie ausgeübten Gewalt und aus Angst bereit fand, das Glied des Angeklagten in den Mund zu nehmen. Dann wollte Franz H***** Hedwig N***** neuerlich in seinen Kraftwagen zerren, doch gelang es ihr, sich an dem gegenüber den Abfallkisten befindlichen Zaun festzuhalten. Um von ihm loszukommen, sagte sie, dass sie krank sei, womit sie meinte, dass sie die Regel habe. Franz H***** fragte darauf, ob sie geschlechtskrank sei, was sie in dem Bestreben, ihn los zu werden, der Wahrheit zuwider bejahte. Während dieses Gesprächs näherte sich ein Taxi, in dem ein Nachbar der Hedwig N***** saß. Dieser gelang es, sich von Franz H***** frei zu machen und dem Taxi entgegenzulaufen, wobei sie mit den Händen winkte. Der Taxilenker hielt an und Hedwig N***** bestieg das Fahrzeug, während sich Franz H***** entfernte. Hedwig N***** erzählte dem Taxilenker und dessen Fahrgast, das sie vom Angeklagten belästigt worden sei und dass er ihr das Kleid habe herunterreißen wollen. Die beiden Männer nahmen wahr, dass Hedwig N***** einen aufgeregten Eindruck machte, und brachten sie nach Hause.

Der auf Grund dieses Sachverhalts vom Erstgericht gefällte, eingangs erwähnte Schuldspruch wird seitens des Angeklagten mit einer auf § 281 Z 4, 5 und 9a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft.

Unter Berufung auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 4 StPO macht der Beschwerdeführer geltend, dass er durch die Ablehnung des vom Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Antrags auf zeugenschaftliche Vernehmung Elfriede H***** zum Beweis dafür, dass er seit sechs Jahren nicht mehr in der Kstraße wohne, in seinen Verteidigungsrechten geschmälert worden sei. Aus einem solchen Beweisergebnis hätte sich nach Meinung der Beschwerde folgern lassen, dass die Angabe der Zeugin Hedwig N, sie habe den Angeklagten als einen in der Nähe ihrer Wohnung bzw der Dienststelle ihres Gatten wohnhaften Mann erkannt, als er sich am 13. 10. 1960 gegen Mitternacht erbötig machte, sie nach Hause zu bringen, nicht der Wahrheit entspreche und dass sie daher auch sonst nicht glaubwürdig sei.

Die Verfahrensrüge ist nicht begründet. Das Beweisthema, über welches Elfriede H***** laut dem Inhalt des Beweisantrags vernommen werden sollte, war für die Entscheidung der gegenständlichen Strafsache bedeutungslos, da sich auch aus einer Bestätigung der offenbar bezüglich ihrer Richtigkeit vom Erstgericht ohnedies nicht bezweifelten Angabe des Angeklagten, dass er bereits vor sechs Jahren aus der Kstraße ausgezogen ist, nicht hätte folgern lassen, dass die Angabe der seit langer Zeit in der Pgasse wohnenden Zeugin Hedwig N*****, sie habe den Angeklagten am 13. 10. 1960 vom Sehen her erkannt, unrichtig sei, und schon gar nicht, dass die den Angeklagten belastenden Angaben dieser Zeugin, die durch ihre leichte Verletzung am Hals, ihre zerrissenen Kleidungsstücke und die Aussagen des Taxilenkers Anton P***** sowie des Anton F***** ihre Bestärkung fanden, unglaubwürdig seien.

Unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Z 5 StPO macht die Beschwerde geltend, dass sich das angefochtene Urteil mit Widersprüchen in den von der Zeugin Hedwig N***** im Verlaufe des Verfahrens gemachten Angaben nicht auseinandergesetzt und im Gegensatz zu den Denkgesetzen angenommen habe, dass Hedwig N***** durch das Niederdrücken ihres Kopfes gezwungen worden sei, das Glied des Beschwerdeführers in den Mund zu nehmen, was doch durch das bloße Niederdrücken ihres Kopfes allein gar nicht hätte bewirkt werden können. Das angefochtene Urteil sei überdies in diesem Zusammenhang nicht darauf eingegangen, dass Hedwig N***** um einen halben Kopf größer sei als der Beschwerdeführer was ihre Schilderung der in Rede stehenden Gewalttätigkeiten noch unwahrscheinlicher mache. Völlig unzureichend begründet sei die urteilsmäßige Annahme des Motivs, aus dem sich Hedwig N***** bereit gefunden habe, das Glied des Beschwerdeführers in den Mund zu nehmen, da sie vom Beschwerdeführer nicht bedroht worden sei und daher, wenn er sie auch festgehalten und herumgezerrt habe, vor ihm keine besondere Angst zu haben brauchte. Auch die urteilsmäßige Annahme, dass Hedwig N***** den Beschwerdeführer, nachdem sie sich zum Mundverkehr bereit gefunden hatte, daran hinderte, ihr die Hose herabzuziehen, spreche gegen eine als Zwang zur Duldung des Mundverkehrs wirksam gewesene Angst. Eine wesentliche Unvollständigkeit des angefochtenen Urteils liege auch darin, dass es auf den Widerspruch zwischen der von der Zeugin Hedwig N***** in der Hauptverhandlung vom 19. 1. 1961 zunächst gemachten Angabe, dass sie sich gebückt habe, um auf Verlangen des Beschwerdeführers dessen Glied in den Mund zu nehmen, und ihrer darauffolgenden Angabe, dass sie der Beschwerdeführer zu seinem Glied heruntergedrückt habe (S 63 dA), nicht eingegangen sei. Auch habe das angefochtene Urteil sich nicht mit den vom Beschwerdeführer und von der Zeugin N***** übereinstimmend gemachten Angaben auseinandergesetzt, dass sie gemeinsam die abgerissenen Knöpfe des Kleides der Hedwig N***** auf dem Erdboden suchten, welches Verhalten doch nicht zum Bild einer Erpressung durch wirklich ausgeübte Gewalt passe. Schließlich habe das angefochtene Urteil auch die von Hedwig N***** über die Dauer des zu beurteilenden Verhaltens des Beschwerdeführers gemachten Angaben unberücksichtigt gelassen und nicht in Betracht gezogen, dass die Beschädigung der Kleider der Hedwig N*****, welche nicht sehr arg gewesen sein könne, da sie ansonsten von den Zeugen P***** und F***** hätte wahrgenommen werden müssen, in Ansehung ihrer Ursache gar nichts beweise.

Diese Ausführungen stellen sich ihrem Wesen nach hauptsächlich als eine im Nichtigkeitsverfahren gegen schöffengerichtliche Urteile unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts dar; sie sind aber auch im Übrigen nicht begründet. Denn von einer Unlogik der urteilsmäßigen Annahme, dass sich Hedwig N***** auf Grund der Gewaltanwendung des Angeklagten (der ihren Kopf zu seinem entblößten und erregten Glied herabgedrückt und sie aufgefordert hatte, es in den Mund zu nehmen) und aus Angst vor ihm dazu bereitgefunden hatte, diesem Verlangen zu entsprechen (s S 107 dA), kann keine Rede sein. Im Übrigen wäre aber auch das vom Beschwerdeführer in missverständlicher Auslegung der erwähnten Ausführungen des angefochtenen Urteils daraus herausgelesene und als unmöglich bezeichnete physische Niederzwingen der Hedwig N***** in eine derartige Körperstellung, dass sie das Glied des Beschwerdeführers in den Mund nehmen konnte bzw musste, durchaus denkbar; Hedwig N***** hat sich aber, wie sie in der Hauptverhandlung vom 19. 1. 1961 angab, auf Grund der gegen sie vom Angeklagten ausgeübten Gewalt und aus Angst niedergebückt und sein Glied, wie er es verlangte, in den Mund genommen, wobei er ihren Kopf drückte und zu seinem Glied hinbrachte (s S 63 dA). Ein innerer Widerspruch dieser Angaben, mit dem sich das angefochtene Urteil hätte auseinandersetzen können, liegt nicht vor. Es bestand für das Erstgericht auch kein Anlass, die Größenverhältnisse zwischen dem Angeklagten und der Zeugin N***** zu erörtern; der Angeklagte hat niemals behauptet, dass Hedwig N***** ihm an Körperkräften überlegen gewesen wäre und er es daher nicht hätte wagen dürfen, sie anzurühren. Das im angefochtenen Urteil ohnedies berücksichtigte gemeinsame Suchen nach den beim Aufreißen des Kleides der Hedwig N***** abgesprungenen Knöpfen (s S 112 dA), stand - ebenso wie eine längere Dauer der mit Gewalttätigkeiten verbundenen Bemühungen des Angeklagten, Hedwig N***** zu veranlassen, sich mit ihm in irgendeiner Weise geschlechtlich einzulassen – keineswegs der dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden Annahme entgegen, dass die vom Angeklagten gegen Hedwig N***** angewendete Gewalt jene Intensität erreichte, die notwendig war, um darin ein erpresserisches Vorgehen des Angeklagten im Sinne des § 98 lit a StG erblicken zu können.

Unter Berufung auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 9a StPO macht die Beschwerde zunächst geltend, dass der Schuldspruch wegen des Verbrechens der öffentlichen Gewalttätigkeit durch Erpressung nach § 98 lit a StG rechtsirrig sei, da das Herabdrücken des Kopfes der Hedwig N***** zu dem entblößten und erregten Glied des Beschwerdeführers mit der Aufforderung, dieses in den Mund zu nehmen, nicht der im § 98 lit a StG vorausgesetzten Gewaltanwendung entspreche, die auf eine Willensbeugung gerichtet und hiezu auch geeignet sein müsse. Aber auch mit wirklicher Gewalt hätte der Beschwerdeführer nur erreichen können, dass die Frau zu Boden stürze, nicht aber, dass sie sein Glied in den Mund nehme, wozu es ohne ihr Zutun keinesfalls hätte kommen können.

Auch damit ist die Beschwerde nicht im Rechte. Sie übersieht, dass die Eignung der vom Angeklagten gegen Hedwig N***** ausgeübten Gewalttätigkeit zur Beugung des dem unzüchtigen Ansinnen des Angeklagten entgegenstehenden Willens des Opfers umsoweniger zweifelhaft sein kann, als laut den Feststellungen des angefochtenen Urteils, von denen auszugehen ist, diese Gewalttätigkeit des Angeklagten in Verbindung mit der durch das gewaltsame Vorgehen in Hedwig N***** erweckten Angst tatsächlich zur Beugung des den Absichten des Angeklagten entgegengestandenen Willens der Hedwig N***** geführt hat. Im Übrigen übersieht der Beschwerdeführer aber auch, dass bei Beurteilung der Eignung seiner gegen Hedwig N***** ausgeübten Gewalttätigkeit im Sinne des § 98a StG nicht nur das Herabdrücken des Kopfes der Frau zu dem entblößten Glied des Angeklagten allem zu berücksichtigen war, sondern das gesamte gewalttätige Vorgehen des Beschwerdeführers und zwar auch jenes, welches das Erstgericht, wie später noch näher ausgeführt werden wird, rechtsirrigerweise der Bestimmung des § 93 StG anstatt ebenfalls jener des § 98 lit a StG unterstellt hat; wirkte doch auch dieses Verhalten zwangsläufig in der Richtung der Erweckung und Steigerung der für die Willensbeugung mitbestimmenden Angst der Hedwig N***** vor dem Angeklagten.

Unter Berufung auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 9a StPO bringt die Beschwerde gegen den Schuldspruch wegen der Übertretung gegen die öffentliche Sittlichkeit nach § 516 StG vor, dass dieser Schuldspruch deshalb rechtsirrig sei, weil die dem Beschwerdeführer durch das angefochtene Urteil angelasteten unzüchtigen Handlungen an einem abgelegenen Ort um Mitternacht begangen worden seien, sodass ihre Wahrnehmung durch einen unbestimmten Personenkreis so gut wie ausgeschlossen gewesen sei. Diese unzüchtigen Handlungen seien daher vom Beschwerdeführer nicht auf eine öffentliches Ärgernis erregende Art begangen worden.

Auch diese Rechtsrüge ist nicht begründet. Zwar könnte eine bloß abstrakte Möglichkeit der Wahrnehmung der unzüchtigen Handlungen des Angeklagten durch einen unbestimmten Personenkreis zur Annahme des Tatbestandsmerkmals ihrer Begehung auf eine öffentliches Ärgernis erregende Art nicht genügen (s EvBl Nr 394/1957 und Nr 253/1959), doch bestand, wie gerade das Herannahen eines Taxis, in dem sich auch ein Fahrgast befand, an den durch die öffentliche Staßenbeleuchtung erhellten Tatort zeigt, trotz der späten nächtlichen Stunde auch zur Tatzeit die durchaus konkrete Möglichkeit, dass die unzüchtigen Handlungen des Angeklagten, als welche mit Rücksicht auf ihre augenfällige Beziehung zum Geschlechtsleben alle urteilsmäßig festgestellten Gewalttätigkeiten des Angeklagten gegen Hedwig N***** zu werten waren, von einem unbestimmten Personenkreis wahrgenommen werden. Insbesondere hätte der Angeklagte aber Radfahrer oder nicht lärmende Fußgänger sehr leicht übersehen bzw überhören können, dies umsomehr, als er nicht im Einverständnis mit Hedwig N***** handelte, sondern gewalttätig gegen sie vorging. Im Übrigen kann, wenn die Frage der Rechtsrichtigkeit der Verurteilung des Angeklagten wegen der Übertretung nach § 516 StG nicht nur hinsichtlich der von der Beschwerde bestrittenen objektiven Tatbestandsmerkmale, sondern auch hinsichtlich der subjektiven Tatseite geprüft wird, auch insoweit ein Rechtsirrtum in dieser Verurteilung nicht erblickt werden. Denn der Angeklagte war sich nach den Feststellungen des Erstgerichts der konkreten Möglichkeit der Wahrnehmung seiner unzüchtigen Handlungen durch einen unbestimmten Personenkreis angesichts der allgemeinen Zugänglichkeit des von der öffentlichen Straßenbeleuchtung erhellten Tatorts trotz der späten Nachtstunde durchaus bewusst, dies umsomehr, als ja auch in Betracht zu ziehen war, dass die widerstrebende Hedwig N***** durch Hilferufe Bewohner der in der Nähe befindlichen Häuser aus dem Schlaf wecken und dazu veranlassen könnte, auf die Straße zu eilen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz H***** war daher zu verwerfen.

Gemäß § 290 Abs 1 StPO war aber von Amts wegen wahrzunehmen, dass das erstgerichtliche Urteil an einer vom Angeklagten nicht gerügten Nichtigkeit im Sinne des § 281 Z 10 StPO leidet, weil es zu Unrecht einen Teil des dem Angeklagten anlastbaren und einheitlich zu beurteilenden Tatgeschehens dem § 93 StG (in Verbindung mit § 516 StG) anstatt ebenfalls dem § 98 lit a StG (in Verbindung mit § 516 StG) unterstellt hat, was dem Angeklagten zum Nachteil gereicht, weil der dem Erstgericht unterlaufene Subsumtionsirrtum zur Anwendung des § 34 StG bei der Strafzumessung führte. Wie der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat (sh SSt XII/29 und SSt XXI/10), hat der Tatbestand des § 93 StG gegenüber den Tatbeständen, bei denen die Beschränkung der persönlichen Freiheit nur Mittel zum Zweck ist, lediglich subsidiären Charakter; er kann daher nur dann zum Zuge kommen, wenn die eine Freiheitsbeschränkung mit sich bringenden Tathandlungen nicht ihrer Zielsetzung nach ein über die Freiheitsbeschränkung hinausreichendes vertatbestandlichtes Unrecht verkörpern. Im vorliegenden Fall hat der Angeklagte, wie den Feststellungen des angefochtenen Urteils zu entnehmen ist, mit allen seinen Gewalttätigkeiten gegen Hedwig N*****, insonderheit auch mit jenen Handlungen, die das Erstgericht als Verbrechen nach § 93 StG beurteilte, den Zweck verfolgt, Hedwig N*****, wenn schon nicht zum außerehelichen Geschlechtsverkehr, so doch zu irgendeiner geschlechtlichen Einlassung mit ihm zu zwingen. Es handelte sich somit nach den dem Urteil zugrundeliegenden Annahmen auch in der ersten Phase des zu beurteilenden Vorfalls darum, den Willen der Angegriffenen zu beugen, nicht aber darum, eine Willensbetätigung des Opfers überhaupt auszuschließen. Dass von einer vollständigen Ausschaltung des Willens der Hedwig N***** auch hinsichtlich des ersten Teils des Angriffs des Angeklagten nicht gesprochen werden kann, bringt das Erstgericht insbesondere auch durch die auf die Angaben der Zeugin N***** (Seiten 62/63 und 67 der Akten) gestützte Feststellung zum Ausdruck, das die Genannte, ehe der Angeklagte ihre Hand zu seinem Glied führte, aus Angst und Scham nicht um Hilfe gerufen habe. Es ist daher bei richtiger rechtlicher Beurteilung (s ua KH 240, SSt III/12) das gesamte Verhalten des Angeklagten dem Tatbestand nach dem § 98a StG in Verbindung mit § 516 StG zu unterstellen.

Demgemäß war wie im Spruch unter Neubemessung der Strafe nach dem § 100 StG unter Bedachtnahme auf § 35 StG in der Sache selbst zu erkennen.

Als mildernd kommt dem Angeklagten zugute, dass er vor dem Verbrechen eines untadeligen Wandels gewesen ist; als erschwerend fällt das Zusammentreffen des Verbrechens mit einer Übertretung ins Gewicht. Die Voraussetzungen für die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes nach dem § 54 StG liegen nicht vor; gemäß dem § 55 StG war auf die Sorgepflichten des Verurteilten für die Ehefrau und ein Kind Bedacht zu nehmen. Die Strafe des schweren, durch ein hartes Lager monatlich verschärften Kerkers in der Dauer von 6 Monaten ist angemessen.

Die Anwendung des Gesetzes über die bedingte Verurteilung kommt angesichts des vom Angeklagten nach der Beschaffenheit der Straftat zu vertretenden hohen Verschuldensgrades vornehmlich aus Gründen der Generalprävention nicht in Betracht.

Die auf die § 369 Abs 1 StPO und § 55a StG gestützten Aussprüche des Erstgerichts waren zu übernehmen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die aus Anlass seiner Nichtigkeitsbeschwerde getroffene Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogenen Gesetzesstellen.