OGH 8Os124/61

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.09.1961

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. September 1961 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Dr. Mironovici, in Gegenwart der Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. Mayer, Dr. Bröll, Dr. Möller und Dr. Reiter als Richter, dann des Richteramtsanwärters Dr. Sprung als Schriftführer, in der Strafsache gegen Alfred H***** und Fritz S***** wegen des Verbrechens nach dem § 1 des Bundesgesetzes vom 31. 3. 1950, BGBl Nr 97, über die von den Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 13. Februar 1961, GZ 12 Vr 58/61-19, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Rat des Obersten Gerichtshofs Dr. Möller, nach Verlesung der Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten Alfred H*****, der Ausführungen des Verteidigers, Dr. Hans Kwasnitzka, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalts Dr. Arnold, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Fritz S***** wird verworfen, der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft hingegen wird Folge gegeben, das Urteil, das in Ansehung des Angeklagten Fritz S***** unberührt bleibt, in Ansehung des Angeklagten Alfred H***** aufgehoben und gemäß dem § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Der Angeklagte Alfred H***** ist schuldig, in der Zeit von 1956 bis zum Herbst 1960 im Bezirk R***** in gewinnsüchtiger Absicht unzüchtige Abbildungen, und zwar ca 300 Geschlechtsaktfotos, zum Zwecke der Verbreitung vorrätig gehalten, anderen abgegeben und überlassen zu haben.

Er hat hiedurch das Verbrechen nach dem § 1 Abs 1 lit a und c des Gesetzes über die Bekämpfung unzüchtiger Veröffentlichungen und den Schutz der Jugend gegen die sittliche Gefährdung vom 31. 3. 1950, BGBl Nr 97, begangen und wird hiefür nach dem § 1 Abs 2 dieses Gesetzes unter Anwendung der §§ 54 und 55 StG zur Strafe des Kerkers in der Dauer von 4 Monaten, verschärft durch ein hartes Lager monatlich, sowie gemäß dem § 389 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens und -vollzugs verurteilt.

Gemäß dem § 1 Abs 3 des Gesetzes vom 31. 3. 1950, BGBl Nr 97, und dem § 41 Abs 1 PresseGes werden die bei Alfred H***** sichergestellten 41 Bilder für verfallen erklärt.

Gemäß dem § 390a StPO haben beide Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen.

Mit ihrer Berufung hinsichtlich des Angeklagten Alfred H***** wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde und seiner Berufung wird der Angeklagte H***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Begründung

Gründe:

Die Anklage legte beiden Angeklagten zur Last, in gewinnsüchtiger Absicht unzüchtige Abbildungen zum Zwecke der Verbreitung vorrätig gehalten, anderen angeboten sowie überlassen und hiedurch das Verbrechen nach dem § 1 Pornographiegesetz begangen zu haben.

Das Erstgericht erkannte lediglich den Angeklagten S***** im Sinne der Anklage des Verbrechens nach dem § 1 Abs 1 lit a und c des genannten Gesetzes schuldig, verneinte jedoch in Ansehung des Angeklagten H***** das Vorliegen einer gewinnsüchtigen Absicht und ging gegen diesen Angeklagten lediglich mit einem Schuldspruch wegen des Vergehens der gröblichen und öffentliches Ärgernis verursachenden Verletzung der Sittlichkeit und Schamhaftigkeit nach dem § 516 StG vor.

Dieses Urteil bekämpfen die Staatsanwaltschaft und beide Angeklagten mit Nichtigkeitsbeschwerde.

I) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft richtet sich nur gegen den Schuldspruch des Angeklagten H***** wegen des Vergehens nach dem § 516 StG und bekämpft unter Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Z 10 StPO die Verneinung des Vorliegens einer gewinnsüchtigen Absicht im Sinn des § 1 Pornographiegesetz als rechtsirrig. Hiebei verweist sie auf die Urteilsfeststellungen, dass der Angeklagte H***** durch mehrere Jahre hindurch ca 300 Geschlechtsaktfotos zum Zwecke der Verbreitung vorrätig gehalten, anderen angeboten und bis auf 41 Stück verkauft hat, wobei er in der Regel einen Vermögensvorteil durch diesen Handel erworben habe. Sie macht geltend, dass die Feststellung, der Angeklagte habe zumindest in mehreren Fällen tatsächlich Gewinn gezogen, wenn er auch, in den meisten Fällen „fast“ keinen Vorteil hatte, zur Annahme des subjektiven Tatbestands des § 1 Pornographiegesetz genüge, weil die Erreichung eines nennenswerten Gewinns nach dieser Gesetzesstelle nicht gefordert werde.

Dieser Rechtsrüge kommt Berechtigung zu.

Die im § 1 des Bundesgesetzes vom 31. 3. 1950, BGBl Nr 97, geforderte gewinnsüchtige Absicht ist einem Handeln „um seines Vorteils willen“ gleichzusetzen, und ist bei jedem Handeln gegeben, das einen Gewinn schlechthin und somit einen Vermögensvorteil bezweckt. Gewinnsüchtige Absicht muss daher schon dann angenommen werden, wenn jemand einen Gegenstand um einen höheren Betrag verkauft, als er selbst dafür ausgelegt hat, wobei das Ausmaß des beabsichtigten Gewinns für die Annahme einer gewinnsüchtigen Absicht ohne Bedeutung ist (ÖRZ 1958 S 42 und die dort zitierten Literaturstellen und Entscheidungen, insbesondere auch SSt XXIV/34).

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte H***** durch fast vier Jahre hindurch eine große Anzahl von Geschlechtsaktfotos im Bezirk R***** vertrieben, die er sich in kleinen Sendungen zu 10 Stück aus W***** schicken ließ, wobei er mit dem Bestellen und Lagern von insgesamt ca 300 derartiger Bilder ziemliche Mühe auf sich genommen hat. Er hat pro Bild 5 S gezahlt und etwa 0,84 S Auslagen an Portospesen und Trinkgeldern gehabt. Er hat in der Regel pro Foto 6 S oder 1 DM verlangt, gab allerdings an zwei Personen zusammen 22 Stück um 5 S pro Bild ab, ließ sich aber auch in diesen beiden Fällen seine Portoauslagen und Mühen durch eine Pauschalvergütung in Bargeld oder Speisen und Getränken entschädigen, und erhielt von einem deutschen Lok-Führer, dem er 5 Fotos verkaufte, sogar 1,50 DM pro Stück, hatte also im letztgenannten Fall einen Vermögensvorteil von 3,16 S pro Bild, während der Vorteil, den er sonst durch seinen Handel erwarb, in der Regel 0,16 S pro Stück betrug.

Dass der Angeklagte nach diesen Feststellungen bei den meisten Bildern „fast“ keinen Vermögensvorteil hatte, trifft daher nicht zu und ist überdies ebenso wie der Umstand, dass er mehreren Personen seine W***** Bezugsquelle und den Einkaufspreis nannte, gegenüber der Tatsache, dass er die Bilder jedenfalls um einen höheren Betrag verkaufte, als er selbst dafür ausgelegt hat, nach dem Vorgesagten ebenso ohne rechtliche Bedeutung wie das Ausmaß des beabsichtigten oder tatsächlich gezogenen Gewinns. Aus der Urteilsfeststellung, dass der Angeklagte in der Regel einen Vermögensvorteil aus seinem „Handel“ erworben hat, ist für sich allein bereits die gewinnsüchtige Absicht abzuleiten.

Das Erstgericht hat daher das Vorliegen dieses Tatbestandsmerkmals rechtsirrig verneint, weshalb, da es im Übrigen den Tatbestand des Verbrechens nach dem § 1 Abs 1 lit a und c des Pornographiegesetzes in objektiver Hinsicht als verwirklicht angesehen hat, der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Folge zu geben, das angefochtene Urteil in Ansehung des Angeklagten H***** aufzuheben und gegen diesen mit einem Schuldspruch im Sinne der Anklage vorzugehen war.

Da Lichtbilder „Druckwerke“ im Sinn des § 1 Abs 3 des Pornographiegesetzes und des § 2 PresseGes sind (SSt Xl/70), war auch der Verfall der beschlagnahmten Fotos auszusprechen.

II) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten H***** stützt sich auf die Nichtigkeitsgründe des § 281 Z 5, 9a und 10 StPO und richtet sich lediglich gegen die Urteilsannahme, dass das Herumzeigen und Verkaufen der Geschlechtsaktfotos öffentliches Ärgernis erregt habe, sowie, dass diese Verletzung durch Druckschriften erfolgt sei.

Da infolge der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft das Verhalten des Beschwerdeführers dem Tatbestand des Verbrechens nach § 1 Abs 1 Pornographiegesetz unterstellt wurde (oben Pkt I) und für diesen Tatbestand weder die Erregung öffentlichen Ärgernisses noch das Vorliegen von Druckschriften erforderlich ist, erübrigt es sich, auf diese nunmehr gegenstandslos gewordenen Beschwerdeausführungen einzugehen.

Hinsichtlich des Begriffs „Druckwerk“ im Sinn des § 1 Abs 3 des Pornographiegesetzes und des § 2 PresseGes genügt es, auf die vorstehenden Erwägungen bei der Verfallserklärung zu verweisen.

III) Der Angeklagte S***** bekämpft das gegen ihn ergangene Urteil lediglich aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 5 StPO und wirft ihm Undeutlichkeit, offenbar unzureichende Begründung, sowie Widersprüche zwischen den Entscheidungsgründen und dem Akteninhalt vor.

Die Mängelrüge bekämpft insbesondere die Feststellungen, dass der Beschwerdeführer sein Verhalten durch mehrere Jahre, nämlich von 1956 bis 1958 gesetzt, dass er auch im Jahre 1958 in gewinnsüchtiger Absicht gehandelt und dass er bei jedem Bild einen Gewinn von 0,65 S erzielt hat.

Das Urteil hat eindeutig festgestellt, dass der Beschwerdeführer zunächst von H***** sechs Geschlechtsaktfotos für sich erstanden, dann von diesem dessen Bezugsquelle erfahren und hierauf selbst unter Ausschaltung des H***** solche Bilder bezogen, etwa 40 Stück solcher Aufnahmen bei sich gelagert und sie fast alle in den Jahren 1956 bis 1958 weiterverkauft hat, wobei er pro Bild 6 S oder 1 DM erhielt und im Durchschnitt 0,65 S Gewinn erzielte, da seine Spesen pro Bild nur 0,35 S betrugen. Überdies hat S***** nach den Urteilsfeststellungen im Jahre 1956 schriftlich dem Magnus K***** solche Bilder offeriert, ihm einen Prospekt für 19 Serien beigelegt und sich angeboten, K***** laufend mit Fotos dieser Art zu versorgen. Schließlich hat der Beschwerdeführer - so stellt das Urteil fest - im Jahre 1958 für H***** 10 Fotos an einen deutschen Eisenbahner verkauft und dafür 10 S von H***** bekommen.

Von einer Undeutlichkeit kann daher keine Rede sein.

Diese Urteilsfeststellungen finden aber auch in den Verfahrensergebnissen und insbesondere in der Verantwortung des Beschwerdeführers selbst volle Deckung. Die Beschwerde übersieht, dass sich der Angeklagte S***** in der Hauptverhandlung laut Inhalt des Protokolls (S 77a) wie im Vorverfahren verantwortet und dort (BlZl 50) gestanden hat, vor vier Jahren (also im Jahre 1956) erstmals 6 Bilder für sich gekauft, dann aber von H***** weitere Bilder in unbestimmter Anzahl übernommen und mit einem Profit von 1 S pro Stück weiterverkauft zu haben, in der Folge selbst zweimal um je 100 S (das sind also bei einem Stückpreis von 5 S insgesamt 40 Stück) Bilder aus W***** bezogen und die letzten vor ungefähr zwei Jahren (also im Jahre 1958) um 6 S oder 1 DM verkauft zu haben. Er hat weiters in der Hauptverhandlung zugegeben (BlZl 77a), im Jahre 1958 überdies von H***** 40 Bilder für deutsche Eisenbahner übernommen, davon 10 Stück verkauft und hiefür von H***** 10 S erhalten zu haben.

Die Ausführungen der Beschwerde sind daher zum Teil selbst aktenwidrig und stellen sich im Übrigen lediglich als unzulässige Bekämpfung der erstrichterlichen Beweiswürdigung dar.

Soweit die Beschwerde schließlich die Höhe des mit 0,65 S pro Stück angenommenen Gewinns bestreitet und behauptet, im Jahre 1956 sei der D-Mark-Kurs niedriger als 6 S gewesen, ist ihr entgegenzuhalten, dass der Angeklagte selbst von einem Verkauf um 6 S pro Stück und von einem Profit von 1 S pro Stück gesprochen hat (S 50). Geht man davon aus, dann kommt es auf den Wechselkurs gar nicht an. Abgesehen davon, trifft der Beschwerdeeinwand keine entscheidende Tatsache. Denn selbst bei einem Umrechnungskurs von 5,50 S pro DM (wie ihn die Beschwerde behauptet) und bei Berücksichtigung der Urteilsfeststellung, dass der Kaufpreis 5 S und die Spesen S*****s 35 Groschen pro Bild betrugen, ergäbe sich bei einem Verkauf um 1 DM zum Kurs von 5,50 S pro Bild noch immer ein durchschnittlicher Gewinn von 0,15 S. Der Beschwerdeführer hat also, selbst wenn man von den Behauptungen der Beschwerde ausgeht, die Bilder jedenfalls um einen höheren Betrag verkauft, als er selbst dafür ausgelegt hat. Dies genügt aber für die Annahme einer gewinnsüchtigen Absicht; das Ausmaß des Gewinns ist hiefür aber ohne rechtliche Bedeutung.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S***** war daher zu verwerfen.

Die bezüglich des Angeklagten Alfred H***** getroffene Entscheidung hat zur Folge, dass bei ihm die Strafe neu auszumessen war.

Bei der Strafbemessung, die sohin nach dem 2. Absatz des § 1 des Bundesgesetzes vom 31. 3 1950, BGBl Nr 97, zu erfolgen hatte, wurde als mildernd der bisherige untadelhafte Lebenswandel und das weitgehende Geständnis, als erschwerend hingegen die Fortsetzung der Übeltat durch längere Zeit und die Verleitung des Angeklagten S***** gewertet.

Angesichts dieser Strafzumessungsgründe hat der Oberste Gerichtshof noch das außerordentliche Milderungsrecht des § 54 StG angewendet. Mit Rücksicht auf seine Sorgepflicht für seine Ehegattin wurde auch von der Bestimmung des § 55 StG Gebrauch gemacht und die ausgesprochene Strafe entsprechend verschärft.

Hingegen erachtete der Oberste Gerichtshof die Anwendbarkeit der Bestimmung der §§ 1 und 2 des Gesetzes über die bedingte Verurteilung bei diesem Angeklagten nicht gegeben. Die Beschaffenheit der Tat, hier insbesondere der größere Umfang und die längere Dauer der Begehung der Tat (mehrere Jahre) sprechen gegen die bloße Androhung der Vollziehung der ausgesprochenen Strafe. Dazu kommen überdies noch die Belange der Generalprävention.

Die Entscheidungen über die Kosten und den ausgesprochenen Verfall gründen sich auf die bezogenen Gesetzesstellen.