OGH 3Ob787/53

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.12.1953

Kopf

SZ 26/318

Spruch

Zur Auslegung des Begriffes "wie gehabt" bei Bestellungen. Entscheidung vom 23. Dezember 1953, 3 Ob 787/53.

I. Instanz: Landesgericht Klagenfurt; II. Instanz: Oberlandesgericht Graz.

Begründung

Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 19. September 1951 prima Malerton, weiß, in Stücken, feinst geschlemmt, wie gehabt, lose verladen, zu 57 S je 100 kg ab Station K. offeriert. Der Kläger bestellte hierauf telefonisch am 5. Oktober 1951 10.000 kg Malerton, weiß, lose, wie gehabt. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 8. Oktober 1951 den Auftrag bestätigt. Die Bestellung ist nicht für einen bestimmten Termin erfolgt. Vereinbart wurde noch, daß der Kläger Papiersäcke zur Verpackung und zum Transport des Malertones zur Verfügung stellen solle. Am 29. Oktober 1951 verständigte die Beklagte den Kläger vom Einlangen des Tones. Am folgenden Tag bezahlte der Sohn des Klägers vor Prüfung der Ware 5700 S. Beim Füllen der Säcke platzten einige der vom Kläger zur Verfügung gestellten Papiersäcke. Noch am 30. Oktober 1951 besichtigte der Sohn des Klägers den Malerton, verweigerte aber die Übernahme wegen der Nässe des Tones und verlangte Ersatz für die beim Einfüllen geplatzten Säcke. Mit Schreiben vom 9. November 1951 setzte der Vertreter des Klägers der Beklagten eine Nachfrist von drei Wochen bei sonstigem Rücktritt. Die Übernahme des feuchten Malertones wurde abgelehnt. Nach Ablauf der drei Wochen besichtigte der Sohn des Klägers neuerlich den Malerton und lehnte seine Übernahme wegen der noch immer vorhandenen Nässe ab.

Der Kläger begehrt die Rückzahlung des Betrages von 5700 S und Ersatz von 39.10 S für die geplatzten Säcke. Die Beklagte wendete u.

a. eine Gegenforderung in der Höhe von 139.25 S ein. Der Erstrichter stellte fest, daß die Forderung des Klägers mit dem Betrage von 5719.55 S samt 5% Zinsen seit 30. Oktober 1951 zu Recht bestehe und mit dem Betrage von 19.55 S nicht zu Recht bestehe, und daß die von der Beklagten eingewendete Gegenforderung mit 139.25 S zu Recht bestehe, und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 5580.30 S samt Zinsen. Der Kläger sei zum Rücktritt berechtigt gewesen, weil der Ton wesentlich feuchter gewesen sei wie der im April 1951 gelieferte. Er habe daher der Vereinbarung "wie gehabt" nicht entsprochen. Das Verschulden an dem Zerreißen der Säcke tragen beide Teile zur Hälfte, weshalb die Schadenersatzforderung zu teilen sei.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, daß die Klagsforderung nur mit dem Betrag von 19.55 S zu Recht bestehe, und wies das Klagebegehren ab. Es übernahm die erstgerichtliche Feststellung, daß eine Vereinbarung zwischen den Parteien, wonach dieser Ton bei der Beklagten drei Wochen lagern und dann vom Kläger übernommen werden sollte, nicht zustandegekommen sei. Es stellte aber imGegensatz zum Erstgerichte nach Beweiswiederholung fest, daß der von der Beklagten dem Kläger angebotene Malerton der Verabredung zwischen den Streitteilen entsprochen habe, sodaß ein Verzug der Beklagten nicht eingetreten sei. Ein Feuchtigkeitsgehalt von 8% sei noch handelsüblich. Bei diesem Feuchtigkeitsgehalt trete bereits äußerlich eine dunklere Verfärbung auf. Der im Streit verfangene Malerton sei handelsüblich, daher auch in Bezug auf die Lieferung von Malerton im Frühjahr 1951 "wie gehabt" gewesen. Bei übermäßiger Feuchtigkeit sei Malerton äußerlich glitschig und schmierig beim Zerbrechen, während trockener Ton sich wie Talk anfühle. Beim gelieferten Ton sei aber beim Angreifen ein Unterschied zum normalen Ton nicht feststellbar gewesen. Der angebotene Ton sei daher in bezug auf seine Trockenheit als handelsüblich und demnach als "wie gehabt" anzusehen. Der Ende Oktober 1951 gelieferte Malerton sei auch kaum feuchter gewesen als der im Frühjahr 1951 gelieferte. Die Vereinbarung "wie gehabt" beziehe sich vor allem auf die Eigenschaft des Tones hinsichtlich Weiße und Feinheit, die nicht beanständet worden sei. Die Beklagte habe daher den Vertrag durch Anbietung des Tones als "wie gehabt" erfüllt.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Klägers nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wird ausgeführt, es sei unrichtig, daß handelsüblich der Vereinbarung "wie gehabt" gleichzusetzen sei. Die Feuchtigkeit oder Trockenheit sei ein Qualitätsbestandteil des Tones, der ebenso wichtig wie die Weiße und Feinheit. Die Erfassung der Qualität des Malertones könne auch nicht auf den Tastsinn aufgebaut werden, wie der Sachverständige meint. Das Gutachten des Sachverständigen sei in vielen Punkten unklar, unschlüssig, ja nichtssagend. Auch in diesem Punkte ist die Revision unbegrundet. Feststeht, daß die Lieferung eines Malertons vereinbart war "wie gehabt". Darunter versteht man, daß die Ware der Beschaffenheit einer früher gelieferten Ware derselben Gattung entsprechen muß. Allerdings muß diese Übereinstimmung keine vollständige sein und wird die vertragliche Beschaffenheit der Ware nicht dadurch aufgehoben, daß Abweichungen vorhanden sind, die innerhalb des vom Handelsverkehr geduldeten Ausmaßes liegen. Unwesentliche Abweichungen, welche die Brauchbarkeit und Absetzbarkeit der Ware nicht beeinflussen, begrunden daher nicht dieRechtsfolge der Vertragswidrigkeit. Das Berufungsgericht stellt fest, daß sich beim Malerton die Vereinbarung "wie gehabt" nach dem Handelsbrauch hauptsächlich auf Weiße und Feinheit beziehe. Es meint damit, nicht so sehr auf den Feuchtigkeitsgrad. Es ist unbestritten, daß Malerton hygroskopisch ist. Diese Eigenschaft allein macht eine Garantie für einen bestimmten Feuchtigkeitsgrad unmöglich. Der gelieferte Ton muß daher schon dann als der Vereinbarung gemäß angesehen werden, wenn sein Feuchtigkeitsgrad nicht erheblich von dem des früher gelieferten Tones abweicht. Der Revision ist allerdings beizupflichten, daß die Vereinbarung "wie gehabt" keineswegs "handelsüblich" gleichzusetzen ist. Der gelieferte Ton könnte daher, auch dann vereinbarungswidrig sein, wenn sein Feuchtigkeitsgehalt den handelsüblichen Feuchtigkeitsgrad nicht überschreitet, aber durch die erhöhte Feuchtigkeit sich eine wesentliche Änderung hinsichtlich der Menge ergäbe oder wenn seine Brauchbarkeit dadurch herabgesetzt wäre. Dies ist aber hier nicht festgestellt. Im Gegenteil, das Berufungsgericht stellt ausdrücklich fest, daß sich der Feuchtigkeitsgehalt des angebotenen Tones von jenem des im April 1951 gelieferten Tones, auf den sich die Vereinbarung "wie gehabt" bezogen hat, kaum unterschied. Das ist eine tatsächliche Feststellung, an welche der Oberste Gerichtshof gebunden ist. Wird aber von dieser Feststellung ausgegangen, so liegt kein wesentlicher Unterschied im Feuchtigkeitsgehalt vor, so daß das Berufungsgericht - mag es im übrigen auch von einer zum Teil unrichtigen Rechtsansicht ausgegangen sein - mit Recht angenommen hat, daß der angebotene Ton der Vereinbarung "wie gehabt" entsprochen hat.

Soweit die Revision unter diesen Revisionsgrund das Sachverständigengutachten bekämpft, sind die Ausführungen nicht zu beachten. Es ist ausschließlich Sache der Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes, darüber schlüssig zu werden, ob den vom Sachverständigen angestellten Erwägungen gefolgt wird oder nicht. Überhaupt entzieht sich das Gutachten eines Sachverständigen hinsichtlich seiner sachkundigen tatsächlichen Feststellungen der Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (Entscheidung vom 4. Jänner 1933, ZBl. Nr. 164, Entscheidung vom 20. Dezember 1950, 1 Ob 692/50).