Bundesverwaltungsgericht W293 2271858-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.07.2023
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2023:W293.2271858.1.00

Spruch

W293 2271858-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Monika ZWERENZ, LL.M. als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Themmer, Toth Partner Rechtsanwälte GmbH, Biberstraße 15, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion XXXX vom 25.04.2023, Zl. XXXX , zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer, ein in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehender Exekutivbeamter, ist seit XXXX vom Dienst suspendiert.

2. Mit Schreiben des Stadtpolizeikommandos XXXX vom 26.01.2023 wurden dem Beschwerdeführer seine noch offenen Urlaubsansprüche übermittelt und diesem mitgeteilt, bis zu welchem Zeitpunkt welche Ansprüche davon zu verbrauchen seien, sowie dieser darauf hingewiesen, dass ansonsten die jeweiligen Ansprüche verfallen würden. Übermittelt wurde ein Formular betreffend Bestätigung der erfolgten Aufforderung zur Inanspruchnahme des Erholungsurlaub, auf dem die offenen Urlaubsansprüche für die betreffenden Jahre entsprechend aufgelistet sind. Dieses Formular wurde vom Stadtpolizeikommandanten unterfertigt und wurde der Beschwerdeführer ersucht, dieses nach Hinzufügung von Unterschrift, Ort und Datum zu retournieren. Der Beschwerdeführer unterschrieb dieses Formular nicht.

3. Mit Schreiben vom 27.01.2023 teilte der Beschwerdeführer im Wege seiner Rechtsvertretung dem Stadtpolizeikommando XXXX mit, dass er derzeit suspendiert und es im deswegen gar nicht möglich sei, den Erholungsurlaub in Anspruch zu nehmen. Infolgedessen könne der Erholungsurlaub auch nicht verfallen.

4. Mit Schreiben vom 14.02.2023 teilte die Landespolizeidirektion XXXX (in der Folge: belangte Behörde) dem Beschwerdeführer unter Verweis auf VwGH 22.04.2009, 2008/12/0071 sowie 22.10.2015, Ra 2015/12/0037 mit, dass auch im Zeitraum der Suspendierung ein Urlaubsverbrauch möglich sei. Da die Verständigung über den möglichen Verfall der Urlaubskontingente beim Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nachweislich eingelangt sei, werde dieser Verfall bei Nichtkonsumation durch den Beschwerdeführer eintreten.

5. Mit Schreiben vom 14.02.2023 teilte der Beschwerdeführer im Wege seiner Rechtsvertretung mit, die Rechtsansicht der belangten Behörde zur Kenntnis zu nehmen. Diese sei aus seiner Sicht jedoch falsch. Er beantrage daher die bescheidmäßige Erledigung.

6. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 25.04.2023 stellte die belangte Behörde fest, dass der nicht verbrauchte Erholungsurlaub des Beschwerdeführers aus den Jahren 2018, 2019, 2020 und 2021 aufgrund nachweislich erfolgter Verständigung gemäß §§ 45 Abs. 1a und 69 Abs. 3 BDG 1979 mit Ablauf des 31.12.2023 verfalle. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass entsprechend der Bestimmungen betreffend Verbrauch und Verfall von Erholungsurlaub der Beschwerdeführer rechtzeitig und unmissverständlich zur Urlaubskonsumation angehalten worden sei. Aufgrund der im Akt aufliegenden Korrespondenz dürfe auch trotz Verweigerung der Unterschrift auf dem Bestätigungsformular jedenfalls von einer nachweislichen Aufforderung ausgegangen werden. In inhaltlicher Hinsichtlich würden sich die Bedenken des Beschwerdeführers auf die unrichtige Vermutung reduzieren, dass während aufrechter Suspendierung kein Verbrauch von (Erholungs)Urlaub möglich sei. Die höchstgerichtliche Judikatur habe jedoch bereits mit Entscheidung vom 25.09.1989, VwSlg 7688A/1969, unmissverständlich klargestellt, dass eine aufrechte Suspendierung dem Verbrauch von Erholungsurlaub nicht entgegenstehe.

7. Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde. Im Wesentlichen führte er begründend aus, es sei zwar richtig, dass nach einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahr 1989 eine aufrechte Suspendierung dem Verbrauch des Erholungsurlaubs nicht entgegenstehen würde. Diese Meinung sei jedoch mehrere Jahrzehnte alt, überholt und berücksichtige die Rechtsentwicklung – insbesondere auf europäischer Ebene –noch nicht. Darüber hinaus setze sich die Entscheidung nicht mit der Begrifflichkeit des „Erholungsurlaubes“ sowie der „Suspendierung“ auseinander.

Sodann geht die Beschwerdeschrift auf den Begriff des Erholungsurlaubs näher ein. Unter Verweis auf Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wird ausgeführt, dass ein Dienstnehmer nicht verpflichtet sei, den Urlaub zu einer Zeit zu verbrauchen, während der der eigentliche Zweck des Urlaubs, nämlich die Erholung des Dienstnehmers, nicht erreicht werden könne. Zwar handle es sich beim Beschwerdeführer um einen Beamten, der grundsätzlich nicht dem Urlaubsgesetz unterliege, allerdings sei der Arbeitnehmer nach den Grundlagen der Europäischen Union anzusehen. Der Arbeitnehmerbegriff des EU-Rechts sei ein weiter, ein Beamter sei unter den Begriff des Arbeitsnehmers der Richtlinie 2003/88/EG zu subsumieren (mit Verweis auf EuGH 07.04.2011, C-519/09 [May]; 03.07.1986, 66/85 [Lawrie-Blum]). Der EuGH habe in seiner Entscheidung vom 06.11.2018, C-684/16 (Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften e.V. gegen Tetsuji Shimizu) auch klargestellt, dass der Urlaub eines Arbeitsnehmers nur dann verfallen könne, wenn es diesem auch tatsächlich möglich gewesen sei, den Urlaub zu verbrauchen.

Bei einer Suspendierung komme es zum Wegfall der geschuldeten Dienstpflicht. Nachdem der Beschwerdeführer seine Dienstpflicht nicht zu erbringen habe, sei es ihm auch nicht möglich, Erholungsurlaub in Anspruch zu nehmen. Der Beschwerdeführer sei daran gehindert, einen Urlaub in Anspruch zu nehmen, weil der Erholungszweck des Erholungsurlaubs durch die Suspendierung schlichtweg nicht erreichbar sei.

In seiner Entscheidung vom 20.01.2009, verb. Rs C-350/06 und C-520/06 (Schultz-Hoff und Stringer) habe der Europäische Gerichtshof ausgesprochen, dass Arbeitsversäumnisse aus Gründen, die nicht vom Willen des jeweiligen Arbeitsnehmers abhängen, als Dienstzeit anzusehen seien. Gesamt betrachtet sei es völlig irrelevant, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen Beamten handle, da er europarechtlich als Arbeitnehmer anzusehen sei. Diese Fragen seien vom Europäischen Gerichtshof mehrfach geklärt worden und seien im Jahr 1969, als der Verwaltungsgerichtshof ursprünglich seine Entscheidung getroffen habe, noch nicht gegenständlich gewesen.

8. Die belangte Behörde legte die Beschwerde mitsamt bezughabendem Verwaltungsakt mit Schreiben vom 11.05.2023, einlangend am 15.05.2023, vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer, ein in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehender Exekutivbeamter, ist seit XXXX vom Dienst suspendiert.

1.2. Mit Schreiben des Stadtpolizeikommandos XXXX wurde der Beschwedeführer auf seine offenen Urlaubsansprüche hingewiesen und dieser aufgefordert, die nicht verbrauchten Erholungsurlaube aus den Jahren 2018 bis 2023 bis zu näher bestimmten Zeiträumen aufzubrauchen. Es wurde darauf hingewiesen, dass die offenen Urlaubsansprüche aus den Jahren 2018 bis 2021 bei sonstigem Verfall bis zum 31.12.2023 zu konsumieren seien.

1.3. Mit Stand 26.01.2023 bestanden folgende offene Urlaubsansprüche des Beschwerdeführers:

30 Stunden Erholungsurlaub aus dem Jahr 2018

240 Stunden Erholungsurlaub aus dem Jahr 2019

40 Stunden Behindertenurlaub aus dem Jahr 2019

240 Stunden Erholungsurlaub aus dem Jahr 2020

40 Stunden Behindertenurlaub aus dem Jahr 2020

240 Stunden Erholungsurlaub aus dem Jahr 2021

40 Stunden Behindertenurlaub aus dem Jahr 2021

240 Stunden Erholungsurlaub aus dem Jahr 2022

40 Stunden Behindertenurlaub aus dem Jahr 2022

240 Stunden Erholungsurlaub aus dem Jahr 2023

40 Stunden Behindertenurlaub aus dem Jahr 2023

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akt in Verbindung mit dem Vorbringen der Parteien und sind insoweit unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.1. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1979 über das Dienstrecht der Beamten (Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 – BDG 1979) lauten auszugsweise wie folgt:

§ 45 (1a) Die oder der Vorgesetzte hat im Falle eines drohenden Verfalls des Erholungsurlaubes gemäß § 69 oder eines absehbaren Ausscheidens einer Mitarbeiterin oder eines Mitarbeiters aus dem Dienststand oder aus dem Dienstverhältnis rechtzeitig, unmissverständlich und nachweislich darauf hinzuwirken, dass ihre oder seine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter den Erholungsurlaub in Anspruch nehmen können und auch in Anspruch nehmen.

Ausmaß des Erholungsurlaubs

§ 65. (1) In jedem Kalenderjahr gebührt ein Erholungsurlaub im Ausmaß von 200 Stunden. Das Urlaubsausmaß erhöht sich ab dem Kalenderjahr, in dem der 43. Geburtstag vor dem 1. Juli liegt, auf 240 Stunden. Liegt der 43. Geburtstag in diesem Kalenderjahr nach dem 30. Juni, erhöht sich das Urlaubsausmaß ab dem darauf folgenden Kalenderjahr.

…

Verfall des Erholungsurlaubes

§ 69. (1) Der Anspruch auf Erholungsurlaub verfällt, wenn die Beamtin oder der Beamte den Erholungsurlaub nicht bis zum 31. Dezember des dem Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres verbraucht hat. Ist der Verbrauch bis zu diesem Zeitpunkt aus dienstlichen Gründen, einem der Gründe des § 51 Abs. 2 erster Satz oder aufgrund eines Beschäftigungsverbotes nach dem MSchG nicht möglich, so tritt der Verfall erst mit Ablauf des folgenden Kalenderjahres ein.

(2) …

(3) Der Verfall tritt nicht ein, wenn es die oder der Vorgesetzte unterlassen hat, entsprechend dem § 45 Abs. 1a rechtzeitig, unmissverständlich und nachweislich auf die Inanspruchnahme des Erholungsurlaubes durch die jeweilige Beamtin oder den jeweiligen Beamten hinzuwirken.

In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage der 2. Dienstrechtsnovelle 2009 wird auszugsweise zu § 69 BDG 1979 ausgeführt wie folgt (vgl. ErläutRV 488 BlgNR 24. GP 9 f.):

„Der EuGH hat in einem jüngst ergangenen Urteil (EuGH 20.1.2009, verb. Rs C-350/06 und C-520/06 Schultz Hoff gegen Deutsche Rentenversicherung und Stringer u.a. gegen Her Majesty’s Revenue and Customs) klargestellt, dass Bestimmungen über den Verfall von Urlaubsansprüchen zwar grundsätzlich aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht zulässig sind. Es sei aber gemeinschaftswidrig, wenn der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraumes und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraumes auch dann erlösche, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraumes oder eines Teils davon krankgeschrieben war und ihre oder seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb sie oder er ihren oder seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte (aaO, Rz 52). Ebenso geht der OGH in seiner Judikatur von einer Hemmung des Urlaubsverfalls aus, wenn die Dienstnehmerin bzw. der Dienstnehmer den Urlaub infolge krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses nicht verbrauchen kann (vgl. OGH 6.10.2005, 8 ObA 41/05w, zum Tiroler Landes-Vertragsbedienstetengesetz). Dieser Rechtsprechung soll nun dahingehend Rechnung getragen werden, dass die Möglichkeit der Verschiebung des Verfallszeitpunktes um ein Jahr aus dienstlichen Gründen auf die Fälle einer gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst aufgrund einer Krankheit oder eines Unfalles und des Beschäftigungsverbotes ausgedehnt werden. Es ist anzunehmen, dass damit der Judikatur des EuGH vollständig entsprochen wird, zumal während der Zeit einer gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst oder eines Beschäftigungsverbotes ebenfalls Urlaubsansprüche entstehen, die von der oder dem Bediensteten nach Wiederantritt des Dienstes verbraucht werden können und bei einer mehr als einjährigen Abwesenheit vom Dienst die zuvor entstandenen und in weiterer Folge allenfalls verfallenen Urlaubsansprüche gleichsam ersetzen.“

3.2. Zur höchstgerichtlichen Judikatur:

Der Verwaltungsgerichtshof sprach bereits 1969 – noch zur Vorgängerbestimmung des § 42 Dienstpragmatik – aus, dass während der Zeit der Suspendierung der Verbrauch des Erholungsurlaubs möglich sei. Begründend führte er aus, auch ein suspendierter Beamte gehöre dem Dienststand an. Ein suspendierter Beamte habe sich stets dienstbereit zu halten und nötigenfalls den Organen des Disziplinarverfahrens zur Verfügung zu stehen, während der – wenn auch während einer Suspendierung – beurlaubte Beamten hingegen berechtigt sei, sich freizügig zu bewegen. Ähnliches gelte für den nicht suspendierten sowie für den auf Urlaub befindlichen nicht suspendierten Beamten. Hat ein suspendierter Beamte während der Zeit der Suspendierung den Erholungsurlaub nicht verbraucht, tritt kein Aufschub des Urlaubsverfalls ein (VwGH 20.11.1969, 1497/69 VwSlg 7688 A/1969).

An dieser Rechtsprechung hielt der Verwaltungsgerichtshof in der Folge fest (siehe dazu VwGH 26.05.1986, 86/12/0096; 25.09.1989, 89/12/0160; 24.09.1997, 94/12/0082). Die diesbezüglichen Regelungen des BDG 1979 wurden zwischenzeitig teilweise novelliert, eine relevante inhaltliche Änderung des § 65 BDG 1979 sei nach der Rechtsprechung jedoch zu verneinen. Der Wortlaut der in Rede stehenden Gesetzesbestimmung stehe keinesfalls zwingend der Zulässigkeit des Verbrauchs von Erholungsurlaub während einer Suspendierung entgegen. Wie § 48 Abs. 1 BDG 1979 zeige, setze die Suspendierung (Enthebung vom Dienst) ebenso wenig wie die Festlegung von Erholungsurlaub (Befreiung vom Dienst) den Dienstplan des Beamten außer Kraft, sondern entbinde Letzteren lediglich davon, die dort vorgeschriebenen Dienststunden einzuhalten (VwGH 22.10.2015, Ra 2015/12/0037).

Auch in seiner Entscheidung vom 09.02.2021, Ra 2020/12/0072 sprach der Verwaltungsgerichtshof erst kürzlich aus, dass eine Suspendierung nach ständiger Rechtsprechung der Konsumation von Erholungsurlaub nicht entgegenstehe.

3.3. Daraus folgt für den gegenständlichen Fall:

Die Suspendierung eines Beamten steht einem Verbrauch von Erholungsurlaub nicht entgegen. Die belangte Behörde hat den Beschwerdeführer gemäß § 45 Abs. 1a BDG 1979 rechtzeitig, unmissverständlich und nachweislich davon informiert und darauf hingewirkt, dass dieser den Erholungsanspruch binnen entsprechender Frist auch verbrauche, ansonsten der nicht verbrauchte Erholungsurlaub der Jahre 2018, 2019, 2020 und 2021 mit Ablauf des 31.12.2023 verfalle.

Sofern der Beschwerdeführer vorbringt, die von der belangten Behörde Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahr 1969 sei überholt und habe sich nicht mit den Begrifflichkeiten des „Erholungsurlaubes“ und der „Suspendierung“ auseinandergesetzt, und sodann diesbezügliche Rechtsprechung des OGH zitiert, ist dem somit im Lichte dieser Rechtsprechung zu entgegnen, dass sich der Verwaltungsgerichtshof in der Folge sehr wohl – wie unter Punkt 3.2. näher ausgeführt – auch mit der Frage der Vereinbarkeit von Erholungsurlaub und Suspendierung von Beamten auseinandergesetzt hat, zuletzt im Jahr 2021, sodass es diesbezüglich keines Rückgriffs auf Rechtsprechung des OGH zu privatrechtlichen Dienstverhältnissen bedarf. Die belangte Behörde hat eine dieser Entscheidungen im Übrigen in ihrem Schreiben an den Beschwerdeführer vom 14.02.2023 auch angeführt, konkret die Entscheidung VwGH 22.10.2015, Ra 2015/12/0037.

Insoweit in der Beschwerdeschrift in der Folge umfassend auf Rechtsprechung des EuGH zum Arbeitnehmerbegriff eingegangen wird, wonach auch ein Beamter als Arbeitnehmer im Sinne des europarechtlich autonomen Arbeitnehmerbegriffs zu sehen sei, vermag das Bundesverwaltungsgericht darin keinen Widerspruch zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu sehen. Insbesondere hat sich der Verwaltungsgerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung zur Vereinbarung der Konsumation eines Erholungsurlaubs während einer Suspendierung auch mit Rechtsprechung des EuGH befasst (siehe VwGH 09.02.2021, Ra 2020/12/0072). Wie oben angeführt, erfolgte eine Anpassung des § 69 BDG 1979 aufgrund der auch vom Beschwerdeführer erwähnten EuGH-Rechtsprechung. Eine Unionsrechtswidrigkeit der diesbezüglichen Bestimmung des BDG 1979 vermag das Bundesverwaltungsgericht nicht zu erblicken (siehe dazu auch VwGH 04.09.2014, R0 2014/12/0008).

3.4. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, weil der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, es sich um keine übermäßig komplexe Rechtsfrage handelt und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache, insbesondere aufgrund der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs in dieser Frage, nicht erwarten ließ.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen, der Verwaltungsgerichtshof hat erst kürzlich seine bestehende Rechtsprechung zur Frage des Verbrauchs des Erholungsurlaubs während aufrechter Suspendierung bestätigt. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.