Bundesverwaltungsgericht W131 2255835-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.07.2023
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2023:W131.2255835.1.00

Spruch

W131 2255835-1/34E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter über die Beschwerde des anwaltlich vertretenen XXXX , gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros vom XXXX , Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am XXXX , XXXX und XXXX zu Recht:

A)

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs 1, 2 und 6 VwGVG hat XXXX einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 50,00 Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Am XXXX erstattete der Empfänger wegen Erhalt des inkriminierten E-Mails vom XXXX eine Anzeige wegen Zusendung einer Werbe-E-Mail ohne Einwilligung an das Fernmeldebüro der Republik Österreich (in Folge: „belangte Behörde“).

2. Die belangte Behörde setzte den Beschwerdeführer (in Folge: „Bf“) mit E-Mail vom XXXX über die Beschwerde betreffend die E-Mail-Zusendung in Kenntnis und teilte ihm mit, dass der Empfänger keine Kontaktaufnahme wünsche, weshalb der Bf um Sperre dieser Adresse bzw Entfernung derselben aus seinen Kontaktunterlagen ersucht werde. Zudem wurde der Bf aufgefordert derartige E-Mail-Zusendungen umgehend zu unterlassen. Die belangte Behörde wies auf die Bestimmung des § 174 TKG 2021 hin. Abschließend wurde – vor Einleitung eines Verfahrens – um Bestätigung der Durchführung der Sperre/Löschung ersucht.

3. Mit E-Mail vom XXXX bestätigte der Bf die Löschung der E-Mail-Adresse. Er wies darauf hin, dass die Kontaktaufnahme gemäß § 174 TKG erlaubterweise erfolgt sei, da sich die E-Mail-Adresse im öffentlichen Teil der Ärzteliste befinde und diese Kontaktdaten den wahlwerbenden Gruppen von der Ärztekammer zur Verfügung gestellt worden seien. Sie seien als wahlwerbende Gruppe der anstehenden Ärztekammerwahl gemäß Ärztegesetz nicht zur Vertretung der Ärzteschaft zugelassen, sondern erfülle die Information der Wähler über die zur Wahl stehenden Gruppe und deren Programm eine demokratische Pflicht. Der Bf fügte hinzu, dass die E-Mail gezielt und ausschließlich an Wahlberechtigte gegangen sei. Es bestehe daher nicht nur ein legitimes Interesse an dem Versand, sondern auch eine Verpflichtung, die Wähler über die zur Wahl stehende Gruppe zu informieren. Darüber hinaus wies er darauf hin, dass der Empfänger gemäß § 174 Abs 4 Z 3 TKG klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hätte, eine derartige Nutzung der elektronischen Kontaktinformationen bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen. Dazu befinde sich am E-Mail-Ende ein Link zum Abmelden. Zudem habe der Empfänger die Zusendung durch Eintragung in die in § 7 Abs 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste auch nicht von vornherein abgelehnt.

4. Die belangte Behörde forderte den Bf, Kandidat für die XXXX Ärztekammerwahl 2022, mit Schreiben vom XXXX zur Rechtfertigung auf. Ihm wurde zur Last gelegt, er habe dafür einzustehen, dass am XXXX , um XXXX Uhr, die E-Mail mit dem Betreff „ XXXX “, somit elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung (Kandidatur bei der XXXX Ärztekammerwahl 2022), unter Verwendung der E-Mail-Adresse XXXX , an Herrn XXXX (in Folge: „Empfänger“), an die E-Mail-Adresse XXXX , versendet worden sei, ohne dass ihm vorher vom Empfänger eine Einwilligung dazu erteilt worden sei. Aus diesem Grund bestehe der Verdacht, dass § 174 Abs 3 TKG 2021 iVm 188 Abs. 4 Z 28 TKG 2021 verletzt worden sei.

5. Mit Schreiben vom XXXX nahm der Rechtsvertreter des Bf Stellung zum Schreiben der belangten Behörde. Er monierte, dass er mit der inkriminierten E-Mail lediglich seine wahlwerbende Gruppe und deren Ziele vorstelle und dadurch der Tatbestand des § 174 Abs. 3 TKG nicht realisiert werde. Angesichts des Umstandes, dass es sich bei der inkriminierten E-Mail um eine Aussendung einer wahlwerbenden Gruppe im Vorfeld der XXXX Ärztekammerwahl handle, durch die diese erstmals antretende Gruppierung den Wählern bekannt gemacht werden solle, sei die herangezogene Bestimmung des TKG im Lichte des freien Wahlrechts verfassungskonform zu interpretieren. Dies bedeute, dass § 174 Abs 3 TKG in dem Sinne auszulegen sei, dass die Freiheit der Wahlwerbung berücksichtigt werde. Diesem Gedanken würde es widersprechen, würde man die Bestimmung so verstehen, dass damit auch eine E-Mail erfasst werde, mit der eine erstmals kandidierende Gruppierung den Wählern vorgestellt werde. Bei korrektem Verständnis der Rechtslage sei die inkriminierte E-Mail folglich als zulässig zu betrachten. Jedoch würde selbst dann kein strafbares Verhalten vorliegen, wenn man dem soeben dargelegten Gedankengang nicht folge. Der Bf führte aus, dass er nämlich am XXXX - also vor der Absendung des inkriminierten E-Mails am XXXX - im Präsidialbüro der Ärztekammer XXXX , bei Frau XXXX , die Wahlvorschläge und Unterstützungserklärungen abgegeben habe. Frau XXXX habe ihm mitgeteilt, dass ihm zum Zweck der Wahlwerbung die Koordinaten der wahlberechtigten Ärzte per E-Mail zugesandt werden würden. Dabei habe sie angemerkt, dass nur die E-Mail-Adressen von jenen Ärzten aufgelistet sein würden, die der Zusendung von Werbematerial via E-Mail zugestimmt hätten. Somit sei im Falle der Richtigkeit dieser Information bereits das objektive Tatbild des § 174 Abs. 3 TKG nicht erfüllt. Jedoch sei selbst im Falle der Unrichtigkeit dieser Information keine Strafbarkeit gegeben. Da er auf die Angaben der Kammermitarbeiterin vertrauen habe dürfen, könne ihm kein Vorwurf des Verschuldens – weder des Vorsatzes noch der Fahrlässigkeit - gemacht werden, sodass der Tatbestand jedenfalls in subjektiver Hinsicht nicht verwirklicht worden sei. Er beantragte daher die Einstellung des Strafverfahrens.

6. Hierauf erließ die belangte Behörde gegen den Bf das angefochtene Straferkenntnis vom XXXX mit folgendem Inhalt:

„Sie waren zu dem sogleich unten angeführten Tatzeitpunkt Kandidat für die XXXX Ärztekammerwahl 2022 und haben dafür einzustehen, dass am

• XXXX , XXXX Uhr, die E-Mail mit dem Betreff „ XXXX “

somit elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung (Kandidatur bei der XXXX Ärztekammerwahl 2022) unter Verwendung der E-Mail-Adresse XXXX an Herrn XXXX an die E-Mail-Adresse XXXX versendet wurde, ohne dass Ihnen vorher vom Empfänger der versendeten Nachricht eine Einwilligung dazu erteilt worden war.

Sie haben dadurch folgende zu dem/den Tatzeitpunkt(en) geltende(n) Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 174 Abs 3 Telekommunikationsgesetz 2021 - TKG 2021 BGBl I 190/2021 idF I 190/2021

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird/werden über Sie folgende Strafe(n) verhängt: Geldstrafe von

XXXX Euro

falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von

XXXX

gemäß

§ 188 Abs 4 Z 28 TKG 2021 BGBl I 190/2021 idF I 190/2021

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft, Haftungsausspruch etc.):

Ferner haben Sie gemäß § 64 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG zu zahlen:

XXXX Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (mindestens vorzuschreiben ist ein Betrag in der Höhe von 10 Euro).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher XXXX Euro.“

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass das Vorliegen einer zu Gunsten des Bf bestehenden Einwilligung des Empfängers zur Zusendung elektronischer Post zu Werbezwecken, konkret zum Wahlaufruf und zur Stimmabgabe für ihn oder seine Partei an die im Spruch genannte E-Mail-Adresse, von ihm weder explizit behauptet noch belegt worden sei und auch sonst keine Nachweise erbracht worden seien, die eine gültige Einwilligungserklärung des Empfängers zur werblichen Kontaktaufnahme für die Stimmabgabe nahelegen würden. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Versendung des inkriminierten E-Mails sei keine Einwilligung des Empfängers des E-Mails vorgelegen und hätte auch keine aufrechte Kundenbeziehung zwischen dem Bf und dem Empfänger bestanden. Aus rechtlicher Sicht führte die belangte Behörde aus, dass eine Beschränkung der Wahlwerber oder Wahlparteien in ihrer wahlwerbenden Tätigkeit durch die Bestimmung des § 174 TKG 2021 nicht erkannt werden könne. Nach Durchsicht aller einschlägigen Bestimmungen ergebe sich, dass auch bei solchen wahlwerbenden Aussendungen § 174 Abs 3 TKG 2021 zu beachten sei. Es stehe fest und ergebe sich aus dem Inhalt der E-Mail, dass es sich bei der im Spruch angeführten E-Mail um elektronische Post zum Zwecke der Direktwerbung gehandelt habe, nämlich den Aufruf zur Stimmabgabe zu Gunsten des Bf bzw zu Gunsten der Mitglieder seiner wahlwerbenden Gruppierung bei der Ärztekammerwahl XXXX 2022. Die belangte Behörde führte weiter aus, dass für die Zusendung des im Spruch angeführten E-Mails weder eine gültige Einwilligung des Empfängers noch eine konkludente Einwilligung vorgelegen sei. Auch eine der Ausnahmen im Sinne des § 174 Abs 4 leg cit sei nicht gegeben und die Tatbildmäßigkeit der angelasteten Übertretung somit erfüllt. Nach Ansicht der belangten Behörde hätte sich der Bf mit der Bestimmung des § 174 TKG 2021 und deren Voraussetzungen eingehend vertraut machen müssen und gegebenenfalls bei der zuständigen Behörde Erkundigungen einholen müssen. Eine mangelnde Kenntnis dieser Bestimmung und die seinerseits getätigten Ausführungen, hätten kein mangelndes Verschulden zu begründen vermocht, dass im konkreten Fall die notwendige Sorgfalt, zu deren Einhaltung man bei elektronischer Kontaktaufnahme zum Zwecke der Werbung zur Wahrung der Interessen und der Privatsphäre des Empfängers verpflichtet sei, aufgewendet worden sei. Der Irrtum darüber, dass eine E-Mail-Zusendung von Kandidaten an Wähler zur Ärztekammerwahl nicht von § 174 Abs 3 TKG 2021 oder durch einen Ausnahmetatbestand erfasst sei, schließe zwar den Tatvorsatz, nicht jedoch eine Fahrlässigkeit hinsichtlich der Verletzung der Bestimmung aus. Darüber hinaus führte die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis aus, dass kein unverschuldeter Verbotsirrtum vorliege und ein solcher Irrtum dem Bf jedenfalls vorwerfbar sei. Im vorliegenden Fall sei jedenfalls die zumutbare Sorgfalt bei der Zusendung an einen nicht durch eine Einwilligung gedeckten E-Mail-Empfänger außer Acht gelassen und fahrlässiges Handeln verwirklicht worden, womit dem Bf die Übertretung auch subjektiv zuzurechnen sei. Bei der Strafbemessung berücksichtigte die belangte Behörde zum einen die verwaltungsrechtliche Unbescholtenheit des Bf und zum anderen den geringen Verschuldensgrad wegen dem Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Nutzung der von der Ärztekammer zur Verfügung gestellten E-Mailadresse. Angaben zu Einkommens- und Vermögensverhältnissen seien nicht erfolgt. Die verhängte Strafe erscheine somit tat- und schuldangemessen. Diese könne auch bei Zugrundelegung von bloß durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen nicht als überhöht angesehen werden. Die belangte Behörde wies daraufhin, dass sie ohnehin lediglich 0,5% der Höchststrafe iHv EUR 50.000 betrage und somit am unteren Rand des gesetzlichen Strafrahmens angesiedelt sei. Dies wurde von ihr als hinreichend erachtet, um den Bf vor weiteren Übertretungen abzuhalten.

7. Gegen diese Entscheidung erhob der Bf mit Schreiben vom XXXX Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. In dieser führte er im Wesentlichen aus, dass die Argumentation der belangten Behörde hinsichtlich des Arguments der verfassungswidrigen Interpretation des § 174 Abs 3 TKG 2021 nicht zu überzeugen vermag. Wolle man von jeder wahlwerbenden Gruppe verlangen, dass sie vor ihrer E-Mail-Aussendung von jedem Empfänger dessen Einwilligung einholen müsse, so wären die Spezifika des Kommunikationsweges E-Mail, nämlich unkompliziert, schnell und billig, verloren. Eine Anwendung des § 174 Abs 3 TKG 2021 sei als eine dem Grundsatz freier demokratischer Wahlen widersprechende Beschränkung der Freiheit der Wahlwerbung anzusehen. Eine Interpretation des § 174 Abs 3 TKG 2021 in dem Sinne, dass auch die Wahlwerbung darunter zu subsumieren wäre, würde einen durch nichts gerechtfertigten Eingriff in die verfassungsgesetzlich geschützte Freiheit des Wahlrechts darstellen. Eine verfassungskonforme Auslegung müsse daher E-Mails, die der Wahlwerbung dienen, von der Anwendung des § 174 Abs 3 TKG 2021 ausnehmen. Dies würde wiederum zum Ergebnis führen, dass die Verhängung einer Verwaltungsstrafe über ihn keine rechtliche Grundlage besitze. Zudem erging – für den Fall, dass das angerufene Verwaltungsgericht die Ansicht vertritt, dass der Wortlaut des § 174 Abs 3 TKG 2021 eine verfassungskonforme Interpretation nicht gestatten würde – die Anregung, das Verwaltungsgericht möge einen Antrag auf Aufhebung des § 174 Abs 3 TKG 2021 an den Verfassungsgerichtshof wegen Verfassungswidrigkeit stellen. Dies mit der Begründung, dass die genannte Norm infolge Fehlens einer Ausnahmebestimmung betreffend die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Wahlwerbung der verfassungsgesetzlich geschützten Freiheit des Wahlrechts widerspreche. Betreffend die Eintragung der Ärzte in die gegenständliche E-Mail-Adressliste wies der Bf darauf hin, dass damit – entgegen der Ansicht der belangten Behörde – sehr wohl eine Einwilligung in die Zusendung von Wahlwerbung angenommen werden dürfe. Abschließend monierte der Bf, dass die belangte Behörde auf sein Vorbringen, wonach er auf die Richtigkeit der ihm von der Mitarbeiterin der Ärztekammer erteilte Auskunft vertrauen hätten dürfen und ihm somit kein Verschuldensvorwurf gemacht werden könne, nicht eingegangen sei. Der Bf beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die Stattgabe der Beschwerde samt Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

8. Das Bundesverwaltungsgericht führte jeweils am XXXX , XXXX und XXXX mündliche Verhandlungstermine durch. Die Vertagung am XXXX fand dabei va auch iZm Fragen nach von der XXXX Ärztekammer mit oder ohne bestimmte Einwilligung erfassten e-mail - Adressen statt, was erstbehördlich nicht erhoben worden war. Nach dem zweiten Verhandlungstermin erschien dann noch die erstmalige bzw ergänzende Einvernahme von ZeugInnen notwendig, um den Sachverhalt unter Wahrung der Parteienrechte gehörig zu ermitteln.

9. Mit Schreiben vom XXXX wurde der belangten Behörde die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom XXXX zur Kenntnisnahme übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Bf ist aktuell Pensionist, jedoch noch freiberuflich als Arzt tätig und trat 2022 als Kandidat für die Wahl in der Ärztekammer für XXXX an ( XXXX – Liste XXXX ).

Die E-Mail-Adresse „ XXXX “ ist dem Bf zuzurechnen. Ausgehend von dieser E-Mail-Adresse wurde vom Bf am XXXX um XXXX Uhr eine E-Mail, die Wahlwerbung für den Bf in seiner Eigenschaft als Kandidat für die Ärztekammerwahl beinhaltete, ausgesendet. Der Betreff der gegenständlichen E-Mail lautete „ XXXX tritt bei der XXXX an“ und enthielt ua die Aufforderungen „Wähle XXXX bei der XXXX vom XXXX bis XXXX “ und „Wähle Dr. XXXX für eine transparente Kammer!“. Diese Nachricht erhielt ua. der verfahrensgegenständliche Empfänger an dessen E-Mail-Adresse „ XXXX “.

Die E-Mail vom XXXX um XXXX Uhr lautete auszugsweise wie folgt:

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX Den wahlwerbenden Gruppen wurden von der Ärztekammer für XXXX die Adressensätze der wahlberechtigten Ärzte (in Folge: Ärzteliste) zur Verfügung gestellt. Diese enthielt neben dem Vor- und Nachname sowie der Anschrift, zum Teil auch die E-Mail-Adresse der wahlberechtigten Ärzte.

Dem Bf wurde die Ärzteliste von der Ärztekammer für XXXX , am XXXX , in Form einer Excel-Datei per E-Mail zur Verfügung gestellt bzw übersandt. Die E-Mail-Adresse des Empfängers scheint auf der Ärzteliste, neben seinem Vor- und Nachnamen und seiner Wohn- bzw Ordinationsadresse, auf. Der Bf ist über diese Ärzteliste an die E-Mailadresse des Empfängers gelangt.

Die E-Mail-Adresse des Empfängers trägt das Attribut „öffentlich“ im Mitgliederverzeichnis der Ärztekammer für XXXX und ist daher in der - an den Bf - übersandten Ärzteliste ersichtlich.

Die als „öffentlich“ gespeicherten E-Mail-Adressen werden auf der Homepage der Ärztekammer für XXXX unter der sogenannten Arztsuche beim jeweiligen Arzt veröffentlicht und über Anfrage auch beispielsweise Patienten bekanntgegeben. Die als „geheim“ gespeicherten E-Mail-Adressen hingegen werden ausschließlich in der Kommunikation zwischen Ärztekammer und Mitglied verwendet und werden nicht veröffentlicht und auch sonst nicht an Dritte weitergegeben.

Der Empfänger erteilte dem Bf im Vorhinein keine Einwilligung zur Zusendung von Werbe-E-Mails.

Der Bf hat bei der zuständigen Behörde, maW der belangten Behörde, keine Erkundigungen betreffend die Verwendung der zur Verfügung gestellten E-Mail-Adressen zu Zwecken der Wahlwerbung eingeholt, sondern vertraute darauf, dass er die von seiner Berufskammer zur Verfügung gestellte verfahrensgegenständliche e-mail - Adresse des Anzeigers XXXX zur Wahlwerbung verwenden dürfte, wobei er insoweit zuvor mit einer Kammeramtsmitarbeiterin, der Zeugin XXXX über diese Listen gesprochen hatte.

Zwischen dem Empfänger und dem Bf bestand zum Zeitpunkt des Versandes des verfahrensgegenständlichen E-Mails keine Kundenbeziehung.

Am XXXX meldete der Anzeiger der belangten Behörde das inkriminierte E-Mail.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bf sowie etwaige Sorgepflichten stehen nicht fest.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Verwaltungsakt sowie in den Gerichtsakt und durch Einvernahme des Bf in der mündlichen Verhandlung und durch Einvernahme von XXXX , XXXX und XXXX als Zeugen.

Die Feststellung, dass der Bf Pensionist und freiberuflich als Arzt tätig ist, ergibt sich aus seinen Angaben in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (VHS vom XXXX , S. 8). Die Feststellung, dass der Bf als Kandidat zur Wahl in der Ärztekammer für XXXX antrat, ergibt sich aus dem inkriminierten E-Mail und seinen Angaben im Verfahren und blieb dies auch unbestritten.

Die Feststellungen, dass die E-Mail-Adresse XXXX dem Bf zuzurechnen ist und dieser das gegenständliche E-Mail, zum festgestellten Zeitpunkt an den Empfänger gesendet hat, sind im Verfahren unbestritten.

Die Feststellungen zum verfahrensgegenständlichen E-Mail gründen sich auf dem im Verwaltungsakt enthaltenen E-Mail, das der Anzeige des Empfängers angehängt war.

Die Feststellung der Zurverfügungstellung der Ärzteliste an alle wahlwerbenden Gruppen der Ärztekammerwahl für XXXX ergibt sich aus den Angaben der Zeugin XXXX in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (VHS vom XXXX , S. 4 und XXXX , S. 6 f) und der Seite 16 des Vorstandsprotokolls der XXXX vom XXXX (VHS vom XXXX , Sammelbeilage ./B; Auszug daraus in VHS vom XXXX , S. 3).

Die Feststellung der enthaltenen Daten der Ärzteliste ergibt sich aus der vorgelegten Ärzteliste, die dem Bf übersandt wurde (vgl. OZ 11).

Die Übersendung bzw Zurverfügungstellung der Ärzteliste an den Bf durch die Ärztekammer für XXXX ergibt sich aus den Angaben des Bf und der Zeugin XXXX in den mündlichen Beschwerdeverhandlungen vor dem Bundesverwaltungsgericht und einer in Vorlage gebrachten E-Mail vom XXXX (OZ 26 sowie Beilage ./6 zur VHS vom XXXX , S. 4 f und VHS vom XXXX , S. 6 f).

Die Feststellung, dass die E-Mail-Adresse des Empfängers auf der Ärzteliste aufscheint, ergibt sich aus der vorgelegten Ärzteliste im Excel-Format, in der die Daten des Empfängers mitsamt seiner E-Mail-Adresse unter Laufnummer 902 aufscheinen (OZ 11).

Die Feststellung, dass der Bf über diese Ärzteliste an die E-Mail-Adresse des Empfängers gelangt ist, ergibt sich aus seinen Angaben im verwaltungsbehördlichen Verfahren (Stellungnahme vom XXXX ), in der Beschwerde (OZ 1) und in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht (VHS vom XXXX , S. 8 und S. 9).

Die Feststellung, dass die E-Mail-Adresse des Empfängers das Attribut „öffentlich“ im Mitgliederverzeichnis der Ärztekammer für XXXX trägt und daher in der übersandten Ärzteliste ersichtlich ist, ergibt sich in Zusammenschau aus den Angaben des Zeugen XXXX in den mündlichen Verhandlungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VHS vom XXXX , S. 5) und einer Antwort-E-Mail von XXXX an XXXX vom XXXX betreffend eine Anfrage bei der Ärztekammer XXXX , ob eine Zustimmungserklärung zu den Zusendungen dokumentiert ist (vgl. VHS vom XXXX , Beilage ./7 und Wiedergabe des Inhalts der E-Mail VHS, S. 10). Zudem ergibt sich die Feststellung aus einem E-Mail des XXXX an den erkennenden Richter vom XXXX , wonach die E-Mail-Adresse des Empfängers mit Datum XXXX im System hinterlegt sei und das Attribut „öffentlich“ trage (OZ 23).

Die Feststellung, was aus der Kennzeichnung der E-Mail-Adressen der Ärzte als „öffentlich“ oder „geheim“ folgt, ergibt sich aus den Angaben des XXXX in den mündlichen Verhandlungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VHS vom XXXX , S. 6 und VHS vom XXXX , S. 3) und einem von ihm übermittelten Ersteintragungsformular betreffend die Ärzteliste bzw das Mitgliederverzeichnis, das folgenden Hinweis enthält „Hinweis: Die angegebene „E-Mail-Adresse öffentlich“ wird als öffentlicher Datensatz behandelt und im Ärzteverzeichnis im Internet angezeigt. Die „E-Mail-Adresse XXXX -Post“ darf nur von der XXXX Ärztekammer verwendet werden und wird nicht an Dritte weitergegeben oder veröffentlicht. Diese dient nur zum E-Mail-Kontakt mit der XXXX Ärztekammer“. (OZ 23, E-Mail vom XXXX ).

Die Feststellung, wonach der Empfänger, dem Bf im Vorhinein keine Einwilligung zur Zusendung von (Werbe-) E-Mails erteilte, ergibt sich aus der im Verwaltungsakt enthaltenen Anzeige des Empfängers und dessen Angaben im Rahmen einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht (VHS vom XXXX , S. 10). Im Übrigen wird auf die rechtliche Beurteilung verwiesen.

Die Feststellung, dass der Bf keine Erkundigungen betreffend die Verwendung der zur Verfügung gestellten E-Mail-Adressen zum Zweck der Wahlwerbung bei der, das TKG 2021 vollziehenden, zuständigen Behörde eingeholt hat, ergibt sich aus seiner Angabe, wonach er als juristisch ungebildeter Mensch, auf die Zulässigkeit der Verwendung der E-Mail-Adressen zum Zwecke der Wahlwerbung, nach Weitergabe der Ärzteliste durch die Ärztekammer vertraut habe (VHS vom XXXX , S. 10), ohne dass gegeteilige Beweise vorliegen würden.

Die Feststellung, wonach zwischen dem Empfänger und dem Bf zum Zeitpunkt des Versandes des verfahrensgegenständlichen E-Mails keine aufrechte Kundenbeziehung bestand, ist unbestritten.

Die Feststellung zur Meldung des inkriminierten E-Mails beruht auf der im Behördenakt befindlichen Anzeige des Empfängers.

Die Feststellung, dass die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bf sowie etwaige Sorgepflichten nicht feststehen, ergibt sich aus der Angabe des Bf in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am XXXX , wonach er hierzu keine Angaben machen wolle (VHS vom XXXX , S. 8).

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Rechtsgrundlagen

Das TKG 2003 wurde mit BGBl. I Nr. 190/2021 aufgehoben und ist seit 01.11.2021 als Telekommunikationsgesetz 2021 (TKG 2021) in Kraft. Im gegenständlichen Fall ist daher in Anbetracht des Tatzeitpunktes im XXXX das TKG 2021 anzuwenden.

3.1. 1 Die im vorliegenden Fall relevanten Regelungen des Telekommunikationsgesetzes 2021 (TKG 2021) idF BGBl. I Nr. 190/2021 lauten auszugsweise:

„Unerbetene Nachrichten

§ 174. (1) Anrufe – einschließlich das Senden von Fernkopien – zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Nutzers sind unzulässig. Der Einwilligung des Nutzers steht die Einwilligung einer Person, die vom Endnutzer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(2) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(3) Die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

(4) Eine vorherige Einwilligung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 3 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder

einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der

elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung

kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in

§ 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder

verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung

verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung

solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 3 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Nutzers erreicht.“

„Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 188. […]

(4) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen, zu bestrafen, wer

[…]

28. entgegen § 174 Abs. 3 oder 5 elektronische Post zusendet.

[..]“

3.1.2. Die im vorliegenden Fall relevanten Regelungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/191 idF Nr. 58/2018, lauten auszugsweise:

„Schuld

§ 5. (1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

(1a) Abs. 1 zweiter Satz gilt nicht, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist.

(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.“

„Ersatzfreiheitsstrafe

§ 16. (1) Wird eine Geldstrafe verhängt, so ist zugleich für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen.

(2) Die Ersatzfreiheitsstrafe darf das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen. Eine Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als sechs Wochen ist nicht zulässig. Sie ist ohne Bedachtnahme auf § 12 nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen.“

„Strafbemessung

§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.“

„Beratung

§ 33a. (1) Stellt die Behörde eine Übertretung fest und sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering, so hat ihn die Behörde, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, mit dem Ziel einer möglichst wirksamen Beendigung des strafbaren Verhaltens oder der strafbaren Tätigkeiten zu beraten und ihn schriftlich unter Angabe der festgestellten Sachverhalte aufzufordern, innerhalb einer angemessenen Frist den den Verwaltungsvorschriften und behördlichen Verfügungen entsprechenden Zustand herzustellen.

(2) Wird der schriftlichen Aufforderung innerhalb der von der Behörde festgelegten oder erstreckten Frist entsprochen, dann ist die weitere Verfolgung einer Person wegen jener Übertretungen, betreffend welche der den Rechtsvorschriften und behördlichen Verfügungen entsprechende Zustand hergestellt worden ist, unzulässig.

(3) Die Intensität der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes ist jedenfalls nicht gering, wenn die Übertretung nachteilige Auswirkungen auf Personen oder Sachgüter bewirkt hat oder das Auftreten solcher Auswirkungen bei auch nur kurzem Andauern des strafbaren Verhaltens oder der strafbaren Tätigkeiten zu erwarten ist.

(4) Die Intensität der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes gilt als gering, wenn geringfügige Abweichungen von technischen Maßen festgestellt wurden und keine der im Abs. 3 genannten Umstände vorliegen.

(5) Abs. 1 und 2 sind jedenfalls nicht anzuwenden auf

1. Übertretungen von Verwaltungsvorschriften, die zur Strafbarkeit vorsätzliches Verhalten erfordern;

2. Übertretungen, die innerhalb der letzten drei Jahre vor Feststellung der Übertretung bereits

Gegenstand einer Beratung und schriftlichen Aufforderung durch die Behörde waren oder zu denen

einschlägige noch nicht getilgte Verwaltungsstrafen bei der Behörde aufscheinen;

3. Übertretungen, die Anlass zu in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen einstweiligen Zwangs-

und Sicherungsmaßnahmen geben;

4. Übertretungen, für welche die Verwaltungsvorschriften die Maßnahme der Entziehung von

Berechtigungen vorsehen.“

„§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine

Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder

Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung

durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des

strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat

unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

(2) Wird die Einstellung verfügt, so genügt ein Aktenvermerk mit Begründung, es sei denn, daß einer Partei gegen die Einstellung Beschwerde beim Verwaltungsgericht zusteht oder die Erlassung eines Bescheides aus anderen Gründen notwendig ist. Die Einstellung ist, soweit sie nicht bescheidmäßig erfolgt, dem Beschuldigten mitzuteilen, wenn er nach dem Inhalt der Akten von dem gegen ihn gerichteten Verdacht wußte.“

Zu Spruchpunkt A) – Abweisung der Beschwerde

3.2. Objektiver Tatbestand

Nach § 174 Abs. 3 TKG 2021 ist die Zusendung elektronischer Post ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

In § 174 Abs. 3 wird das sogenannte opt-in-Prinzip verankert, das heißt ohne Zustimmung des Empfängers sind Werbemaßnahmen unzulässig (Riesz in Riesz/Schilchegger, TKG, § 107 TKG 2003, Rz 38).

Fest steht, dass der Bf am XXXX von einer ihm zurechenbaren E-Mail-Adresse eine E-Mail in Form eines Wahlaufrufs (ua. „Wähle XXXX mit Briefwahl vom 26. März bis 2.April bei der Ärztekammerwahl“) an den Empfänger gesendet hat. Dies wird vom Bf auch nicht bestritten. Der Bf moniert jedoch die Annahme der belangten Behörde, dass das objektive Tatbild des § 174 Abs. 3 TKG 2021 erfüllt sei. Der Terminus der „Direktwerbung“ besitze keine Legaldefinition, sondern bedürfe der Auslegung. Der Bf vertritt die Ansicht, dass eine Anwendung des § 174 Abs 3 TKG 2021 als eine dem Grundsatz freier demokratischer Wahl widersprechende Beschränkung der Freiheit der Wahlwerbung anzusehen sei. Eine verfassungskonforme Auslegung müsse daher E-Mails, die der Wahlwerbung dienen, von der Anwendung des § 174 Abs. 3 ausnehmen.

Diesem Vorbringen kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden:

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist zum Begriff der „Direktwerbung“ Folgendes zu entnehmen (vgl. VwGH 26.06.2013, 2012/03/0089 zu § 107 Abs. 2 TKG 2003):

„[…] Der Begriff der "Direktwerbung", der sich auch in Art 13 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der mit § 107 TKG 2003 umgesetzt wurde, findet, ist weder im TKG 2003 noch in Art 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation näher definiert.

"Direktwerbung" umfasst nach allgemeinem Sprachgebrauch alle Formen der individuellen werblichen Kommunikation zwischen Anbietern und ausgewählten (potentiellen) Nachfragern, die nicht persönlich, sondern durch ein Medium erfolgt (vgl Brockhaus Enzyklopädie21; Gabler Wirtschaftslexikon17). Der Rechtsbegriff der "Direktwerbung" ist nach den Vorstellungen des Gesetzgebers "im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert" (vgl die Regierungsvorlage zum TKG 2003 128 BlgNR 22. GP, S 20). Dementsprechend wird der Begriff in der Rechtsprechung auch weit interpretiert und umfasst jede Maßnahme, die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann. Dabei hindert insbesondere auch die Gestaltung als Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht (vgl etwa OGH vom 30. September 2009, 7 Ob 168/09w, mwN; zur Auslegung des auf Art 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation zurückzuführenden Rechtsbegriffes im deutschen Lauterkeitsrecht etwa BGH vom 17. Juli 2008, I ZR 197/05, MultiMedia und Recht 2006, 662ff).“

Darüber hinaus ist der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Qualifikation eines Ersuchens (E-Mail) um Unterzeichnung einer Unterstützungserklärung für einen Wahlvorschlag anlässlich der Wirtschaftskammerwahl 2010 als „Direktwerbung“ iSd § 107 Abs. 2 TKG 2003 (nunmehr: § 174 Abs. 3 TKG 2021) auszugsweise Folgendes zu entnehmen (vgl. VwGH 19.12.2013, 2011/03/0198):

„[…] Zur Erreichung dieses Schutzzweckes ist der Begriff "Direktwerbung" weit und umfassend auszulegen. Schon von daher ist nicht ersichtlich, warum das direkte Bewerben einer politischen Gruppe im Wege eines ohne vorherige Zustimmung des Empfängers zugeschickten E-Mail nicht die oben beschriebenen verpönten Wirkungen zeitigen sollte. Eine weite Auslegung des Begriffes verlangen aber auch die zitierten Gesetzesmaterialen zum TGK 2003, die unter dem Begriff "Direktwerbung" jeden Inhalt verstehen, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert. Zudem hat der Oberste Gerichtshof - in Orientierung an den Gesetzesmaterialien - wiederholt die Auffassung vertreten, dass der Begriff der "Direktwerbung" weit auszulegen ist. Er erfasst jede elektronische Post, die für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee (einschließlich politischer Anliegen) wirbt oder dafür Argumente liefert; darunter fällt etwa auch jede Maßnahme, die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann; dabei hindert auch die Gestaltung als Newsletter oder Informations-Mail die Qualifikation als Werbung nicht (vgl OGH vom 30. September 2009, Zl 7 Ob168/09w). Im Lichte ihres Vorbringens kann zudem nicht bezweifelt werden, dass die Beschwerdeführer nicht lediglich ein Informationsinteresse im Rahmen der bevorstehenden Wahl befriedigen wollten, sondern dabei insbesondere auch das Erlangen einer Unterstützungserklärung im Auge hatten. […]“

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, beinhaltet das inkriminierte E-Mail (elektronische Post) einen Aufruf zur Stimmabgabe für eine bestimmte politische Gruppierung im Rahmen einer Kammer - Wahl und wirbt somit für ein politisches Anliegen.

In Anbetracht der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht bezweifelt werden, dass das vorliegende E-Mail, das durch einen Listenführer einer politischen Gruppe (Liste) bzw Partei versendet wurde und einen Wahlaufruf bzw. Aufruf zur Stimmabgabe für die Partei bei einer bevorstehenden Wahl zum Inhalt hat (vgl. „Wähle XXXX bei der Ärztekammerwahl vom 26. März bis 2. April“ und „ XXXX “), als „Direktwerbung“ iSd § 174 Abs. 3 TKG 2021 zu qualifizieren ist. Auch im gegenständlichen Fall kann nicht bezweifelt werden, dass der Bf nicht lediglich ein Informationsinteresse im Rahmen der bevorstehenden Wahl befriedigen wollte, sondern insbesondere auch das Erlangen einer Wählerstimme im Auge hatte bzw um eine Stimme für seine Liste geworben hat.

Soweit der Bf eine verfassungskonforme Interpretation des TKG und etwaige verfassungsrechtliche Bedenken betreffend die Freiheit der Wahlwerbung vorbringt ist ihm folgendes entgegenzuhalten:

Die von ihm in der Beschwerde vorgebrachten Meinungen in der Literatur von Walter (Österreichisches Bundesverfassungsrecht / System, Manz, Wien, 1972, S. 237) und Grabenwarter/Frank (B-VG, Manz, Wien, 2020, RZ 14 zu Art. 26 B-VG) heben zwar die Bedeutung der Wahlwerbung als Aspekt der Freiheit der Wahl bzw des Wahlrechts hervor, weisen jedoch darauf hin, dass diese durchaus beschränkt werden kann. Wahlwerbung darf lediglich nicht „sinnwidrig“ (vgl. Grabenwarter/Frank) oder in einer Weise beschränkt werden, „die dem demokratischen Gedanken der Wahl widerstreitet (vgl. Walter)“. Dies liegt im vorliegenden Fall jedoch keinesfalls vor.

Auch der Verwaltungsgerichtshof hat, in diesem Zusammenhang, in dem bereits zitierten Erkenntnis (VwGH 19.12.2013, 2011/03/0198, Rn 3.3) betont, „dass § 107 Abs 2 TKG 2003 [Anm., nunmehr § 174 Abs 3 TKG 2021] dem "Spamming-Verbot" in Umsetzung der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation als Spezialvorschrift für den Telekommunikationssektor insbesondere zum Schutze des Grundrechtes auf Achtung des Privat- und Familienlebens (und damit des Rechtes auf Achtung der Kommunikation) sowie des Grundrechtes zum Schutze personenbezogener Daten, dient. Für den vorliegenden Zusammenhang ist der Schutzzweck der angesprochenen Grundrechte und Richtlinien im Lichte der oben genannten Erwägungsgründe und Gesetzesmaterialen klar ersichtlich: Es soll eine Verletzung der Privatsphäre durch unerwünschte elektronische Zusendung zu Werbezwecken unterbunden werden. Unerbetene Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert versendet werden, und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Unerwünschte elektronische Post kann einen etwaigen knappen Daten-Speicherplatz ungebührlich in Anspruch nehmen. Eine diesbezügliche Zusendung ist daher nur statthaft, sofern einem Empfang zuvor zugestimmt wurde.“

Aus den angeführten Gründen vermag der erkennende Richter die vom Bf geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken betreffend § 174 Abs. 3 TKG 2021 nicht zu teilen. Der Gesetzgeber hat insoweit aus hg Sicht konform mit Art 8 und 10 MRK. gehandelt.

Betreffend das Vorbringen des Bf, dass der Empfänger ein Verhalten gesetzt habe, wonach vom Vorliegen einer (konkludenten) Einwilligung auszugehen ist (VHS vom XXXX , S. 12), ist folgendes auszuführen:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in Bezug auf die Einwilligung iSd § 107 Abs 1 TKG 2003 (nunmehr § 174 Abs 3 TKG 2021) Folgendes ausgesprochen (VwGH 26.06.2013, 2013/03/0048):

"Bei der nach § 107 Abs 1 TKG 2003 erforderlichen vorherigen Einwilligung handelt es sich um eine zustimmende Willenserklärung des (zukünftigen) Anrufempfängers, wobei für diese Zustimmung ein gesetzliches Formerfordernis nicht besteht, sodass auch eine konkludente Zustimmung nicht ausgeschlossen werden kann (Hinweis in dieser Richtung E vom 26. April 2007, 2005/03/0143, und E vom 24. März 2010, 2007/03/0177). Eine konkludente Erklärung kann nur dann angenommen werden, wenn eine Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in eine Richtung zu verstehen ist; es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewillen in einer bestimmten Richtung vorliegt; dass also - bezogen auf den Beschwerdefall - ein bestimmtes Verhalten nur als Einwilligung zum Erhalt eines Anrufs zu Werbezwecken verstanden werden kann (Hinweis E vom 24. März 2010, 2007/03/0177, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs)."

In der Judikatur des Obersten Gerichtshofes wurde ein durchaus strenger Maßstab für die qualitativen Anforderungen an eine Einwilligung nach § 107 Abs. 1 TKG [nunmehr § 174 TKG 2021] entwickelt. So heißt es auszugsweise (vgl. das Urteil vom 20.03.2007, 4 Ob 221/06p):

"Gemäß § 107 Abs 1 TKG 2003 sind Anrufe einschließlich das Senden von Fernkopien zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers unzulässig. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden. Auch die Zusendung elektronischer Post - einschließlich SMS - bedarf nach § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 der vorherigen Einwilligung des Empfängers, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt. Wie diese Einwilligung beschaffen sein muss, ist dem TKG 2003 nicht zu entnehmen. […]“

§ 174 TKG 2021 geht auf Art 13 eprivacy-RL zurück (RL 2002/58/EG). Die DSGVO ergänzt § 174 TKG 2021, weil im Hinblick auf die Anforderungen, denen eine Einwilligung nach § 174 TKG zu genügen hat, auf die DSGVO verwiesen wird. Konkret verweist der ErwGr 17 der ePrivacy-Richtlinie zum Verständnis des Begriffes einer Einwilligung ausdrücklich auf die Datenschutz-Richtlinie, was bedeutet, dass nunmehr die DSGVO heranzuziehen ist. Entsprechend der Legaldefinition in Art 4 Z 11 DSGVO muss eine Einwilligung freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und ausdrücklich (durch eine „eindeutige bestätigende Handlung“) erfolgen. Für die Auslegung von § 174 TKG 2021 muss daher (unter Umständen) die DSGVO herangezogen werden (siehe hierzu Bisset/Raabe-Stuppnig, Werbemails zwischen TKG und Datenschutz, Lexis Briefings Wirtschaftsrecht März 2023; zur subsidiären Anwendung der DSGVO auch Jahnel, Kommentar zur Datenschutz-Grundverordnung Art 95 DSGVO, Rz 4, Stand 1.12.2020, rdb.at).

Prinzipiell sieht § 174 TKG 2021 daher als Regel das Erfordernis einer Einwilligung vor, die den Anforderungen der DSGVO genügen muss.

Für den gegenständlichen Fall bedeutet das, dass der Empfänger bei der Freigabe seiner E-Mail-Adresse als „öffentlich“ für das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung iSd 174 Abs 3 TKG wissen hätte müssen, dass er auch von Dritten (wie hier dem Bf) Werbung im Wege bestimmt angeführter Kommunikationsmittel, wie zB per E-Mail-Werbung zu erwarten hat und was genau dadurch beworben werden soll. Aus der Angabe des Empfängers in der mündlichen Verhandlung, wonach ihm die Kennzeichnung von E-Mail-Adressen im Verzeichnis der Ärztekammer XXXX als „geheim“ oder „öffentlich“ weder bekannt sei noch was diese bewirke (VHS vom XXXX , S. 11) ergibt sich in Zusammenschau mit den im Verfahren vorgelegten (Erst-) Eintragungsformularen der Ärztekammer klar, dass dieses Erfordernis an die Einwilligung im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist.

Zudem ist abschließend darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der zitierten Judikatur (vgl. VwGH 19.12.2013, 2011/03/0198) bereits klargestellt hat, dass die Eingabe einer E-Mail-Adresse in ein öffentliches Online-Mitgliederverzeichnis nicht als (konkludente) Zustimmung zum Empfang von elektronischer Post zu Werbezwecken zu verstehen ist, zumal daraus ein konkreter Rechtsfolgewille zum Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecken (für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich politischer Anliegen samt der Weitergabe von Argumenten dafür) nicht ableitbar ist. Vielmehr ermöglicht ein solches Verzeichnis den potentiellen Kunden des Eingetragenen, anderen im Verzeichnis Genannten sowie jeder Einsicht nehmenden Person die Kontaktaufnahme mit dem Eingetragenen, ohne dass schon die Eintragung die Übermittlung einer elektronischen werblichen Post der in Rede stehenden Art rechtfertigen würde.

Die Anwendung des § 174 Abs 4 TKG 2021 scheidet im Beschwerdefall insofern bereits aus, da es – wie festgestellt – bereits an der Erfüllung der Z 1 leg. cit., nämlich an einer bestehenden Kundenbeziehung zwischen dem Empfänger der Werbe-E-Mail bzw des Newsletters und dem Bf, als Absender desselben, mangelt.

Das Bundesverwaltungsgericht geht daher davon aus, dass der Empfänger keine wirksame Einwilligung zum Empfang von Wahl-Werbe-E-Mails betreffend die zur Ärztekammerwahl für XXXX antretende Liste erteilt hat.

Der ohne vorherige Einwilligung erfolgte Zusendung des vom Bf an den gegenständlichen Empfänger übermittelte Wahlaufruf bzw das Wahl-Werbe-E-Mail erfüllt den objektiven Tatbestand iSd § 174 Abs 3 TKG 2021 und erfolgte rechtswidrig.

3.3. Subjektiver Tatbestand

Bei der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des § 174 TKG 2021 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG von Vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, das aber von ihm widerlegt werden kann. Bei einem Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 VStG liegt es daher am Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 22.06.2016, Ra 2016/03/0036). Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht. Dazu gehört u.a. die Darlegung, dass er Maßnahmen getroffen und insbesondere ein Kontrollsystem eingeführt habe, die im Ergebnis mit gutem Grund erwarten lassen, dass die Einhaltung der maßgeblichen Vorschriften gewährleistet ist (VwGH 26.03.2015, 2013/07/0011).

§ 5 Abs 1 VStG enthält keine Definition fahrlässigen Verhaltens. Der Fahrlässigkeitsbegriff ist nach hM in Einklang mit dem entsprechenden kriminalstrafrechtlichen Verständnis als ein Komplex von Unrechts- und Schuldkomponenten zu verstehen. Fahrlässiges Handeln setzt in diesem Sinn einen doppelten Sorgfaltsverstoß voraus: Erforderlich ist zum einen (auf Unrechtsebene) die Verletzung einer den Täter situationsbezogen treffenden objektiven Sorgfaltspflicht; die Einhaltung dieser objektiv gebotenen Sorgfaltsanforderungen muss dem Täter aber auch zum anderen nach seinen subjektiven Befähigungen zum Tatzeitpunkt möglich gewesen sein. § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG ordnet der Sache nach an, dass bei fahrlässigen Ungehorsamsdelikten der Verstoß gegen den entsprechenden verwaltungsstrafrechtlichen Rechtsbefehl grundsätzlich Fahrlässigkeit indiziert; der Täter muss diesfalls glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift „kein Verschulden trifft“ (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG² § 5, Stand 01.05.2017, rdb.at, Rz 4 und 5 mwN).

Für die gegenständlichen Verwaltungsvorschriften des § 174 Abs 3 iVm § 188 Abs 4 Z 28 TKG 2021 genügt – mangels anderer Anordnung – zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Zudem ist zu beachten, dass § 5 Abs 1a VStG vorliegend – angesichts der Strafdrohung von bis zu 50.000 Euro – nicht zur Anwendung kommt.

Da es sich bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung – wie oben ausgeführt - damit um ein Ungehorsamsdelikt handelt (vgl. konkret zu § 107 Abs. 2 TKG 2003: VwGH 19.12.2013, 2011/03/0198), muss der Bf gemäß § 5 Abs. 1 VStG glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

§ 5 Abs. 2 VStG normiert, dass "Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, […] nur dann [entschuldigt], wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte". Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 18.03.2015, 2013/10/0141 dazu ausgesprochen, dass "gemäß § 5 Abs 2 VStG die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift den Täter nur dann entschuldigt, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschriften nicht einsehen konnte. Die Unkenntnis des Gesetzes, wie auch eine irrige Gesetzesauslegung, müssen somit unverschuldet sein. Die bloße Argumentation mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung allein vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen bei der zuständigen Stelle; wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 12. August 2014, Zl. 2013/10/0203, und vom 6. März 2014, Zl. 2013/11/0110).

Der Bf hätte sich daher als Listenführer seiner wahlwerbenden Liste mit den einschlägigen Vorschriften, wie jene des TKG 2021, vertraut machen und allenfalls Erkundigungen bei der zuständigen Behörde einholen müssen, was im konkreten Fall nicht passiert ist.

Ob die Angaben des Bf, wonach ihm die Sekretärin des Präsidialbüros, XXXX , bei Abgabe seines Wahlvorschlages mitgeteilt habe, dass die auf der übersandten Wählerliste enthaltenen Ärzte ihre Einwilligung zum Erhalt von Wahlwerbe-E-Mails erteilt hätten und er diese verwenden könne, der Wahrheit entspricht, kann daher dahin gestellt bleiben.

Der Vollständigkeit halber ist jedoch insoweit beweiswürdigend hierzu auszuführen, dass die diesbezüglichen Angaben des Bf im Verfahren widersprüchlich und daher nicht glaubhaft waren. In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht gab der Bf an, dass ihm von einer Kammeramtsmitarbeiterin geantwortet worden sei, dass die übersendete Ärzteliste (Datensätze) nur von jenen Kolleginnen Adressen beinhalte, die damit einverstanden seien, dass die Adressen inklusive E-Mail-Adressen weitergegeben würden. Auf Vorhalt, der - dazu in Widerspruch stehenden - Aussagen von Frau XXXX (vgl. VHS vom XXXX , S. 5 und VHS vom XXXX , S. 6) relativierte der Bf seine Angaben dahingehend, dass er keine eindeutige Wahrnehmung mehr dazu habe, ob über die konkrete Zusendung von Werbematerial gesprochen worden sei, da er über diese Unterhaltung kein Protokoll geführt habe, die Liste sei ihm jedoch zur Verwendung im Wahlkampf übergeben worden (VHS vom XXXX , S. 9). Die in der mündlichen Verhandlung gleichbleibenden Angaben der XXXX , wonach sie mit dem Bf über die Einwilligung zur Zusendung von Werbematerial sicher nicht gesprochen habe (vgl. VHS vom XXXX , S. 5) sowie, das lediglich besprochen worden sei, dass er die Adressen (Anm. von ihr) bekomme (VHS vom XXXX , S. 6) erscheinen dem erkennenden Richter glaubhaft. Es ist daher davon auszugehen, dass XXXX in ihrer Funktion als Sekretärin des Präsidialbüros derartige Angaben gegenüber dem Bf nicht getätigt hat.

Auf eine von der Sekretärin des Präsidialbüros, XXXX , erteilte diesbezügliche Antwort durfte sich der Bf jedoch rechtlich ohnehin nicht verlassen, da es sich bei der Ärztekammer um keine zur Vollziehung des TKG 2021 zuständige Behörde handelt.

Der Bf brachte demnach in seinem Vorbringen nichts vor, was die Vermutung eines Verschuldens entkräften konnte. Es ist angesichts der Umstände des Einzelfalls auch nicht ersichtlich, warum es dem Bf nicht möglich gewesen sein soll, die erforderliche Sorgfalt aufzuwenden. Die Aufwendung der objektiv gebotenen und subjektiv möglichen Sorgfalt war dem Bf daher auch zuzumuten.

Den Bf traf sohin ein Verschulden in Form des fahrlässigen Verhaltens.

Der subjektive Tatbestand ist damit ebenfalls erfüllt.

3.4. Strafbemessung

Die Einstellung des Verfahrens bzw. der Ausspruch einer bloßen Ermahnung setzen voraus, dass die in § 45 Abs 1 Z 4 VStG genannten Umstände – geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, geringe Intensität der Beeinträchtigung dieses Rechtsgutes durch die Tat sowie geringes Verschulden – kumulativ vorliegen (VwGH 07.10.2021, Ra 2020/05/0232).

Das Verschulden ist geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH 07.04.2017, Ra 2016/02/0245).

Eine Einstellung nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG scheitert hier aber jedenfalls daran, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts in Ansehung des Strafrahmens (bis zu 50.000 Euro) und der Eigenart des geschützten Rechtsgutes (Privatsphäre) nicht als gering zu betrachten war. Auch die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsguts der Privatsphäre war nicht bloß ganz gering, sondern wurde die typische strafbegründende Handlung eindeutig realisiert und ohne Einwilligung ein Werbemail zugesandt. Der Empfänger fühlte sich durch die Zusendung des E-Mails am XXXX offensichtlich belästigt und entschloss sich zu einer Anzeige an die belangte Behörde. Zudem brachte der Bf nichts vor, was sein Verschulden als so gering erscheinen ließ, dass davon gesprochen werden hätte können, dass das tatbildgemäße Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben wäre.

Angesichts der identen Voraussetzungen für eine vorgeschaltete Beratung nach § 33a VStG kam auch eine solche nicht in Betracht.

Andere Einstellungsgründe lagen nicht vor.

§ 188 Abs 4 Z 28 TKG 2021 bestimmt, dass wer entgegen § 174 Abs 3 oder 5 TKG 2021 elektronische Post zusendet, eine Verwaltungsübertretung begeht und mit einer Geldstrafe bis zu EUR 50.000,00 zu bestrafen ist.

Die Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist (VwGH 28.06.2021, Ra 2021/06/0087).

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde wertete im angefochtenen Bescheid zutreffend die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bf und den geringen Verschuldensgrad wegen des Vertrauens auf die Rechtmäßigkeit der Nutzung der von der Ärztekammer erhaltenen E-Mail-Adressen-Liste als Milderungsgründe. Erschwerungsgründe waren – wie von der belangten Behörde zutreffend festgestellt - nicht erkennbar.

Darüber hinaus waren die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Bf zu berücksichtigen, bezüglich derer der Bf in der mündlichen Beschwerdeverhandlung lediglich angab, Pensionist bzw Freiberufler zu sein und darüber hinaus keine Angaben machen zu wollen (VHS vom XXXX , S. 8). Den Bf trifft hinsichtlich seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse eine entsprechende Mitwirkungspflicht. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, ist die Behörde zu deren Einschätzung berechtigt (VwGH 27.4.2000, 26.6.2002, 2002/04/0032; 98/10/0003; 30.6.2004, 2001/09/0120; 31.1.2012, 2009/05/0123). Liegen der Behörde insoweit keine näheren Informationen vor, ist von einem durchschnittlichen Monatseinkommen eines unselbstständig Erwerbstätigen in Österreich, das in amtlich verlautbarten statistischen Unterlagen ausgewiesen ist, auszugehen (VwGH 27.04.2000, 98/10/0003; 18.11.2011, 2011/02/0322; 31.01.2012, 2009/05/0123).

Die belangte Behörde hat wie oben ausgeführt die Milderungsgründe zutreffend gewürdigt. Der Bf tätigte im Verfahren vor der belangten Behörde keine Angaben bezüglich seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse, weshalb die belangte Behörde eine Einschätzung vornahm (Straferkenntnis vom XXXX , S. 9 f). Wie ausgeführt, verweigerte der Bf im Beschwerdeverfahren konkretere Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen, weshalb es letztlich bei einer Schätzung zu bleiben hat. Hinweise, dass auf die als durchschnittlich eingestuften Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Bf nicht Bedacht genommen worden wäre, sind aus Sicht des erkennenden Gerichts nicht hervorgekommen, weshalb die Einschätzung durch die belangte Behörde nicht als rechtswidrig erkannt werden kann.

Entsprechend insbesondere Pallin, Strafzumessung in rechtlicher Sicht, wird - summarisch - idR von einer "Einstiegsstrafe" in Höhe von einem Drittel des Strafrahmens bei erstmaliger Begehung auszugehen sein, bei Tatwiederholung von einer höheren Einstiegsstrafe; und ist danach die konkrete Strafe unter Berücksichtigung der Erschwerungs- und Milderungsgründe festzusetzen. Beim Bf wurde eine Strafhöhe nicht in Höhe von 33%, sondern in Höhe von 0,5% des Strafrahmens angesetzt.

Die belangte Behörde nahm bereits in ihrem Bescheid auf das Ausmaß des Verschuldens des Bf ausreichend Bedacht. Mit der verhängten Strafe wurde der Strafrahmen zu gerade einmal 0,5% der Höchststrafe von 50.000,- Euro ausgeschöpft.

Das Bundesverwaltungsgericht teilt somit die Erwägungen der belangten Behörde zur Strafbemessung.

Die verhängte Geldstrafe war (auch aus den Gründen der General- und Spezialprävention und unter Berücksichtigung eines bis zu EUR 50.000,00 reichenden Strafrahmens) im vorliegenden Fall keinesfalls überhöht sowie insgesamt tat- und schuldangemessen.

3.5. Ergebnis

Die Beschwerde war aus den dargestellten Gründen als unbegründet abzuweisen.

Zu Spruchpunkt A) III.

3.6. Kosten des Strafverfahrens

Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens erfolgte gemäß § 52 Abs. 1, 2 und Abs. 6 VwGVG (20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch EUR 10,00)

3.7. Zur Abstandnahme von der mündlichen Verkündung des Erkenntnisses:

Es ist festzuhalten, dass aufgrund des umfangreichen Vorbringens des Bf und mehrerer Aspekte, die einer reiflichen Überlegung, insbesondere zur rechtlichen Beurteilung bedurften, eine Verkündung unmittelbar nach Schluss der Verhandlung gemäß § 47 Abs. 4 VwGVG nicht möglich war; die Entscheidung ergeht daher schriftlich. Zudem wurde vom Bf auf die mündliche Verkündung der Entscheidung verzichtet (VHS vom XXXX , S. 11; vgl. dazu etwa VwGH 26.05.2020, Ra 2018/11/0195, Rn. 13, m.w.N.)

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet wird bzw sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

In der Beschwerde findet sich kein Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben. Die Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs.