Bundesverwaltungsgericht W139 2262595-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2022:W139.2262595.1.00

Spruch

W139 2262595-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag der XXXX , vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH, Rennweg 17, 1030 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „S10 Mühlviertler Schnellstraße, Abschnitt Rainbach Nord bis Staatsgrenze bei Wullowitz, Umweltuntersuchung Tiere, Pflanzen und deren Lebensräume, in der Phase VP und EP“ der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), Schnirchgasse 17, 1030 Wuen, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH, Bartensteingasse 2, 1010 Wien:

A)

Dem Antrag, „auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, mit der dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung untersagt wird“, wird stattgegeben.

Der Auftraggeberin, der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, wird für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren „S10 Mühlviertler Schnellstraße, Abschnitt Rainbach Nord bis Staatsgrenze bei Wullowitz, Umweltuntersuchung Tiere, Pflanzen und deren Lebensräume, in der Phase VP und EP“ den Zuschlag zu erteilen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Begründung:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

1. Am 18.11.2022 stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit den Anträgen auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, auf Akteneinsicht, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Auftraggeberin führe ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags über Umweltuntersuchungen im Fachbereich Tiere, Pflanzen und deren Lebensräume für die S10 Mühlviertler Schnellstraße durch, an welchem sich die Antragstellerin beteiligt und ein ausschreibungskonformes Angebot mit einem Gesamtpreis von EUR 480.186,00 gelegt habe. Am 11.11.2022 sei die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der XXXX mit einem deutlich höheren Gesamtpreis von EUR 623.450,00 mitgeteilt worden.

Diese Entscheidung sei aufgrund des Wegfalls einer Schlüsselperson der präsumtiven Zuschlagsempfängerin rechtwidrig. Die Antragstellerin habe erfahren, dass XXXX , welcher – wie die Antragstellerin annehme – im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Projektleiter bzw. Projektleiter-Stellvertreter im Rahmen der Eignungsanforderungen genannt worden sei, das Dienstverhältnis mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beendet habe und in den Landesdienst des Landes Steiermark (Abteilung 13 Umwelt und Raumordnung des Amts der Steiermärkischen Landesregierung) wechsle. Hierdurch stehe dieser der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht mehr zur Verfügung. Selbst wenn XXXX zum Ende der Angebotsfrist noch bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beschäftigt gewesen sei, sei darauf hinzuweisen, dass die Eignung auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht verloren gehen dürfe und bis zur Zuschlagserteilung gegeben sein müsse. Auch eine allenfalls erst nach Ende der Angebotsfrist erfolgte Beendigung des Dienstverhältnisses führe zur fehlenden Eignung, sodass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zwingend auszuscheiden sei. Einen Austausch des Schlüsselpersonals während der Vergabephase habe die Auftraggeberin im Übrigen in der Ausschreibung ausdrücklich ausgeschlossen. Eine Sanierung des Mangels der Eignung sei daher nicht möglich.

Zudem sei aufgrund des Wegfalls der Schlüsselperson die Bewertung nach den Qualitätskriterien unzutreffend, weil das Schlüsselpersonal nach den Ausschreibungsfestlegungen nur dann bewertet werden dürfe, wenn dieses auch tatsächlich zur Verfügung stehe. Somit wäre die Punktezahl der präsumtiven Zuschlagsempfängerin um 35 Punkte auf 58,1062 Punkte zu reduzieren und schon allein deshalb das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nach dem Angebot der Antragstellerin (91 Punkte laut Zuschlagsentscheidung) zu reihen.

Weiters wäre das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers auch auf Grund der klaren Überschreitung der Auslastungsgrenze (100% bzw. 1) jedenfalls auszuscheiden. Es sei nämlich davon auszugehen, dass der Auslastungsgrad von XXXX zweifellos deutlich mehr als 100% betrage, wenn man einerseits dessen nunmehrige Tätigkeit beim Amt der steiermärkischen Landesregierung und andererseits die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bisher angegebenen Tätigkeiten zusammenrechne.

Zudem sei das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich der Referenzen des Projektleiters unzutreffend bewertet worden. Die Antragstellerin habe in der Selbstdeklaration zwei Referenzen mit jeweils 1,0 beim Bewertungsfaktor Faktor 1 und Faktor 2 genannt, woraus sich nach den Ausschreibungsvorgaben jeweils 100 Punkte pro Referenz errechnen würden. Laut Zuschlagsentscheidung habe die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin bei der „Referenz A“ des Projektleiters nicht mit der maximal möglichen Punkteanzahl von 20 (1 x 1 x 100 x 20% = 20), sondern 14 (1 x 0,7 x 100 x 20% = 14) bewertet. Die derart vorgenommene Korrektur sei unsachlich und ausschreibungswidrig. Laut Ausschreibung werde eine Referenz des Projektleiters mit 20% gewichtet und eine weitere Referenz mit 10%. Der Inhalt der Referenz sei dabei irrelevant. Ausschlaggebend für die Gewichtung sei allein die willkürliche Zuordnung. Da die Antragstellerin im Zuge der Selbstdeklaration bei beiden Referenzen von denselben Bewertungsfaktoren ausgegangen sei, sei für sie die Zuordnung irrelevant gewesen. Eine geänderte Zuordnung hätte kein anderes Punkteergebnis gebracht, weil beide Referenzen ausgehend von der Selbstdeklaration denselben (noch nicht gewichteten) Punktewert erzielen. Da die Auftraggeberin aber nun bei einer Referenz den Bewertungsfaktor und damit den Punktewert deutlich korrigiert habe, spiele die Zuordnung eine entscheidende Rolle. Vernünftig und sachlich begründet sei in diesem Fall (unterschiedliche Punktewerte je Referenz) nur jene Zuordnung, die die Referenz mit der höheren Punktezahl (ohne Gewicht) auch dem höheren Gewicht zuordne. Darüber hinaus widerspreche die Zuordnung der Auftraggeberin auch den Ausschreibungsvorgaben. Nach den eigenen Festlegungen der Ausschreibung werden die Punkte „erforderlichenfalls korrigiert“ und zwar „anhand der vorgelegten Nachweise“. Erforderlich sei eine Korrektur nur soweit, als sie im geringstmöglichen Ausmaß vom ursprünglichen Wert abweiche. Andernfalls wäre die Korrektur überschießend. Die Auftraggeberin hätte daher die Korrektur beim Faktor 2 nicht bei der mit 20% gewichteten Referenz vornehmen dürfen, da dies zu einer deutlich geringeren Abweichung von jenem Punktewert, der sich aus der Selbstdeklaration ergebe, führe. Insgesamt hätte die Antragstellerin sohin 94 statt 91 Punkte erhalten müssen, womit das Angebot der Antragstellerin vor jenem der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu reihen gewesen wäre.

Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erklärte die Antragstellerin ihr gesamtes Vorbringen dieses Antrages ausdrücklich auch zum Vorbringen im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Auftraggeberin könne durch die Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen, die von der Antragstellerin nicht mehr beseitigt werden könnten. Es drohen der Entgang des Auftrags, die Frustration der Kosten der Verfahrensbeteiligung sowie der Verlust eines Referenzprojektes. Demgegenüber seien keine besonderen Interessen der Auftraggeberin oder besondere öffentliche Interessen ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden. Die Auftraggeberin hätte Zeitpolster für Nachprüfungs- und Provisorialverfahren einplanen müssen. Es handle sich jedenfalls um die einzige und gleichzeitig gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.

2. Am 24.11.2022 erteilte die Auftraggeberin, allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Auftraggeberin zusammengefasst aus, dass bereits der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß ständiger Rechtsprechung mangels Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrages abzuweisen sei. Denn die Antragstellerin stütze ihren Nachprüfungsantrag zum einen bezüglich der Schlüsselperson auf bloße Behauptungen. Sie erstatte weder ein substantiiertes Vorbringen noch lege sie konkrete Beweise vor. Dabei handle es sich um einen unzulässigen Erkundungsbeweis. Die Auftraggeberin habe die geforderten Eignungsnachweise im Zeitpunkt der Angebotsöffnung geprüft. Die Prüfung habe ergeben, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin sämtliche Eignungsvoraussetzungen erfülle. Aus der ständigen Rechtsprechung des VwGH gehe hervor, dass keine Verpflichtung des Auftraggebers zu einer ständigen Überprüfung bestehe, ob die Eignung des Bieters weiterhin vorliege oder nicht. Es hätten dazu auch zu keinem Zeitpunkt Anhaltspunkte bestanden. Über Ersuchen der Auftraggeberin vom 21.11.2022 habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin vielmehr bestätigt und nachgewiesen, dass XXXX weiterhin bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beschäftigt sei und für die Auftragsausführung zur Verfügung stehe. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sei die angefochtene Zuschlagsentscheidung, deren Rechtmäßigkeit sich nach der Sachlage zum Zeitpunkt ihrer Erlassung bzw. Mitteilung an die Bieter des Vergabeverfahrens am 11.11.2022 richte. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt (aber auch darüber hinaus) sei sie unbestreitbar rechtmäßig gewesen, weil nach den vorliegenden Tatsachenbeweisen XXXX in ungekündigter Stellung bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beschäftigt gewesen sei und dies weiterhin sei. Eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Beurteilung allfälliger späterer Entscheidungen wie eine behauptete Unterlassung der erneuten Eignungsprüfung und daraus folgenden Ausscheidung könne – schon mangels ihrer gesonderten Anfechtbarkeit als Entscheidung im Sinn des § 2 Ziffer 15 lit a) BVergG – nicht Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens sein.

Zur angeblich unzutreffenden Bewertung des Angebotes der Antragstellerin verwies die Auftraggeberin zum anderen darauf, dass sich aus der Ausschreibung und damit bereits in der Phase der Angebotserstellung klar ergebe, dass die Referenzprojekte A und B des Projektleiters und des Projektleiter-Stellvertreters einer unterschiedlichen Gewichtung unterliegen würden. Hierzu habe es keine Anfrage/Stellungnahme der Antragstellerin gegeben. Im Teil „Angebotsdeckblatt und Formblätter“ habe die Antragstellerin selbst eindeutig eine Zuweisung der zur Wertung heranzuziehenden Referenzprojekte in Referenzprojekt A und Referenzprojekt B vorgenommen. In der Folge sei die Antragstellerin um Aufklärung betreffend Referenzprojekt A des Projektleiters ersucht worden, da aus der Projektbeschreibung nicht klar hervorkomme, wann die für die Wertung mit 100% erforderliche mündliche Verhandlung stattgefunden habe. Die erfolgte Aufklärung habe keine diesbezügliche Aufklärung enthalten. Nach nochmaliger Anfrage beim Projektleiter sei die Auskunft erteilt worden, dass noch keine mündliche Verhandlung erfolgt sei, weswegen bei der Referenz A eine diesbezügliche Korrektur beim Faktor 2 von 1,0 auf 0,7 erforderlich gewesen sei. Die sei der Antragstellerin in einem Aufklärungsschreiben vom 03.11.2022 mitgeteilt worden. Eine nachträgliche Änderung von Angeboten der Bieter widerspreche den fundamentalen Grundsätzen des Vergaberechts.

Abgesehen von der mangelnden Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrages bestehe ein besonderes Interesse der Auftraggeberin an der Fortführung des Verfahrens. Es bestehe ein dringender Beschaffungsbedarf, da die gegenständliche Beschaffung zur Erfüllung der gesetzlich bestimmten Aufgaben der Auftraggeberin benötigt werde. Demgegenüber würden lediglich rein monetäre bzw. wirtschaftliche Interessen der Antragstellerin stehen. Auf Grund der besonderen Anforderungen müssten die Geländearbeiten zur Erhebung bzw. Ergänzung des Ist-Zustandes für den Fachbereich „Biologische Vielfalt“ bereits spätestens ab Ende Jänner/Februar beginnen, was insbesondere auf die in diesem Gebiet vorherrschende Fauna zurückzuführen sei. Die Taktung der durchzuführenden Arbeiten sei an saisonale Naturumstände gebunden. Konkret bedeute eine Verschiebung des Projektstarts für die Auftraggeberin eine Nichtdurchführbarkeit der jeweiligen Arbeiten zu den dafür vorgesehenen Zeitpunkten. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren bedeute für das Projekt in seiner Gesamtheit eine erhebliche Verzögerung bis zu einem Jahr auf Grund der ausgeführten Naturgegebenheiten, da die jeweiligen Witterungsumstände und ökologischen Voraussetzungen erst wieder zu diesem Zeitpunkt gegeben seien. Dies hätte angesichts des hohen Verkehrsaufkommens auch aufgrund der voraussichtlichen Fertigstellung der Autobahn D3 bis zur österreichischen Staatsgrenze erhebliche Auswirkungen auf die betroffene Bevölkerung und liege demnach die Durchführung im öffentlichen Interesse. Das hier gegenständliche Projekt sei maßgeblich für den weiteren Projektfortschritt und eine der Voraussetzungen, um die Einreichunterlagen für das UVP-Projekt fertigstellen zu können. Überdies habe das Projekt auch wesentliche Bedeutung im transeuropäischen Netz.

Aus all den oben genannten Gründen werde die Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt. Aufgrund des dringenden Beschaffungsbedarfs der Auftraggeberin werde im Falle der Erlassung der Einstweiligen Verfügung um Beschränkung dieser auf die gesetzlich vorgesehene Höchstdauer eines Nachprüfungsverfahrens, sohin auf sechs Wochen ab Erlass der Einstweiligen Verfügung, ersucht.

3. Am 24.11.2022 nahm die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei bereits mangels Erfolgsaussichten in der Hauptsache abzuweisen. Entgegen der Annahme der Antragstellerin würden sich sämtliche im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin genannten Schlüsselpersonen in einem aufrechten Dienstverhältnis zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin befinden. Alle aus dieser unrichtigen Sachverhaltsunterstellung gezogenen rechtlichen Schlüsse seien daher irrelevant und vermögen die behauptete Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsentscheidung nicht zu begründen. Auch dem Vorbringen zur angeblich unzutreffenden Bewertung des Angebots der Antragstellerin durch die Auftraggeberin könne kein Erfolg beschieden sein, da eine „Umreihung“ oder nachträgliche Abänderung von Angeboten der Bieter fundamentalen vergaberechtlichen Grundsätzen widerspreche. Es sei nach den klaren Festlegungen der Ausschreibung Sache des Bieters, die Referenzprojekte des Projektleiters und des Projektleiter-Stellvertreters zu „Referenzprojekt A“ oder „Referenzprojekt B“ zuzuordnen. Nachdem diese Zuordnung aufgrund der unterschiedlichen Gewichtung im Zuschlagskriteriensystem bewertungsrelevant sei, sei sie selbstverständlich unabänderlich und daher auch für die Auftraggeberin bei der Angebotsbewertung bindend. Anderenfalls wäre Missbrauch Tür und Tor geöffnet, weil Bieter und/oder Auftraggeber nachträglich bewertungsrelevante Angaben nach Belieben ändern könnten. Dass die Antragstellerin hier eine offensichtlich für ihre Bewertung ungünstige Zuordnung selbst vorgenommen habe, habe sie sich daher selbst zuzuschreiben. Argumente für die inhaltliche Unrichtigkeit der Korrektur auf 0,7 bringe sie nämlich gar nicht vor, weshalb diese Korrektur des Faktors offenbar unstrittig sei.

Im Übrigen müsse auch die Interessenabwägung zugunsten der Auftraggeberin bzw. der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausfallen. Nachdem die Geländearbeiten zur Erhebung bzw. Ergänzung des Ist-Zustandes für den Fachbereich „Biologische Vielfalt“ bereits – abhängig auch von der Wetterlage – ab Ende Jänner/Februar beginnen müssen (zB Fischotter, Eulen, Spechte, Frühblüher), seien sämtliche vorbereitenden, in der Aufgabenbeschreibung definierten Arbeiten (Aufzählungspunkt 1 bis 4) vorab zu erledigen. Es müsse daher bereits vor den Feiertagen mit den Arbeiten begonnen werden, damit ein Abschluss der im Winter durchzuführenden Feldarbeiten noch in diesem Winter gesichert möglich sei; anderenfalls würde dies für das gesamte Projekt eine erhebliche Verzögerung bis zu einem Jahr bedeuten. An der Durchführung des gegenständlichen Auftrags besteht zweifellos ein besonderes öffentliches Interesse, handle es sich dabei doch um ein hochrangiges Straßenbauprojekt, welches periphere Gebiete an den Ballungsraum Linz anschließe. Eine erhebliche Verzögerung des Projekts von bis zu einem Jahr hätte für die betroffene Bevölkerung erhebliche negative Auswirkungen. Schließlich sei eine Verzögerung eines derartigen Großprojektes mit hohen Kosten des Auftraggebers und erheblichen Nachteilen für die präsumtive Zuschlagsempfängerin verbunden, zumal die präsumtive Zuschlagsempfängerin die notwendigen Ressourcen für einen längeren Zeitraum vorhalten müsste.

4. Mit Schriftsatz vom 29.11.2022, beim Bundesverwaltungsgericht am 30.11.2022 eingelangt, nahm die Antragstellerin Stellung und führte aus, die behauptete Dringlichkeit des Projektes stelle schon allein deshalb kein taugliches Argument gegen die beantragte einstweilige Verfügung dar, weil es Sache der Auftraggeberin gewesen wäre, die Leistungen zeitgerecht auszuschreiben und dabei auch Zeitpolster für ein Nachprüfungsverfahren einzuplanen. Weiters seien entgegen den Darstellungen der übrigen Parteien die Erfolgsaussichten des Hauptantrags im Provisorialverfahren nicht zu prüfen. Selbst wenn man die „Erfolgsaussichten“ bei der Beurteilung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mitberücksichtigen wollte, wäre für die Auftraggeberin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin nichts gewonnen, da der Umstand, dass die Auftraggeberin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin lediglich die Sachverhaltsbehauptungen als inhaltlich unrichtig bestreiten, in der Natur eines Rechtsstreits liege, aber keineswegs die Denkunmöglichkeit der Sachverhaltsbehauptung und damit mangelnde Erfolgsaussichten begründe.

Die von den übrigen Parteien dargestellten Interessen seien letztlich ebenfalls nur ökonomischer Natur, zumindest aber nicht so weitreichend, dass sie ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung begründen. Soweit die Auftraggeberin ein „tiefgreifendes öffentliches Interesse“ behaupte, weil eine Projektverzögerung „für die betroffene Bevölkerung erhebliche negative Auswirkungen“ habe, übersehe sie, dass letztlich jede Verzögerung bei einem öffentlichen Auftrag in irgendeiner Form nachteilige Auswirkungen auf die Bevölkerung habe. Im Übrigen seien die von der Auftraggeberin dargestellten Interessen, nämlich im Wesentlichen die Verkehrsbelastung und „ein hoher Leidensdruck für die Anrainer“ nicht näher spezifiziert. Hingewiesen sei auch darauf, dass die Auftraggeberin die von ihr nun behauptete besondere Interessenslage der Anrainer selbst dadurch geschaffen habe, dass sie keinen ausreichenden Zeitpolster für ein Nachprüfungsverfahren berücksichtigt habe, was nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen könne. Die von der Auftraggeberin ins Treffen geführten Interessen seien jedenfalls nicht so weitreichend, dass sie gegenüber dem Interesse der Antragstellerin am Erhalt eines wesentlichen Auftrags, damit in Verbindung stehend auch das Interesse am Erhalt von Arbeitsplätzen und dem eindeutig öffentlichen Interesse an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter überwiegen würden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen und der Unterlagen des Vergabeverfahrens wird vorerst im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) schrieb im Juli 2022 unter der Bezeichnung „S10 Mühlviertler Schnellstraße, Abschnitt Rainbach Nord bis Staatsgrenze bei Wullowitz, Umweltuntersuchung Tiere, Pflanzen und deren Lebensräume, in der Phase VP und EP“, einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip aus (Veröffentlichung der Bekanntmachung im Amtsblatt der EU am 01.07.2022, 2022/S 125-354941). Die Ausschreibung blieb unangefochten. Das Ende der Angebotsfrist wurde von ursprünglich 02.08.2022 mit Berichtigung vom 26.07.2022 auf den 25.08.2022 verlängert. Der Beginn der Laufzeit des Vertrages bzw. der Leistungsbeginn war ursprünglich für den 01.09.2022 vorgesehen (Bekanntmachung; D.3 Leistungsbeschreibung). Das Leistungsende ist voraussichtlich Dezember 2029 (Bekanntmachung; D 3 Leistungsbeschreibung). Der Rahmenterminplan zum gegenständlichen letzten Streckenabschnitt der S 10 Mühlviertler Schnellstraße sieht folgende Rahmentermine vor: Q3 / 2022 Start Vorprojekt; Q 4 /2023 Start Einreichprojekt; Q 4 /2024 Einreichung UVP; 2025 Start Bauprojekt; 2018 Baubeginn; 2031 Verkehrsfreigabe (D.2 Projektbeschreibung). Mit Schreiben vom 13.09.2022 wurden an die Bieter Aufklärungsschreiben gerichtet.

Am 11.11.2022 wurde die Zuschlagsentscheidung lautend auf die XXXX über die Vergabeplattform PROVIA bekannt gegeben.

Mit Schriftsatz vom 18.11.2022, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am selben Tag, brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung vom 11.11.2022 ein. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühr in entsprechender Höhe.

Es wurde weder der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und zur Zulässigkeit des Antrages

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018.

Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 7 BVergG 2018 um einen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Abs 4 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und damit zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 350 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 59; BVwG 16.12.2020, W187 2236898-2/29E; siehe auch BVwG 15.02.2021, W187 2237702-2/26E).

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs 2 BVergG 2018 vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe bezahlt (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG 2018 iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe). Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG 2018.

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag der XXXX erteilen zu wollen. Diese Behauptung erscheint zumindest nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren schon angesichts der kurzen Entscheidungsfrist nicht abzusprechen (siehe etwa VwGH 04.11.2013, AW 2013/04/0045). Diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein. Sofern die Auftraggeberin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin in diesem Zusammenhang die mangelnden Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages ins Treffen führen, so ist es richtig, dass eine Berücksichtigung der Erfolgsaussichten nicht untersagt ist (EuGH 09.04.2003, C-424/01, CS Austria, Rn 29). Sie sind nach dem zitierten Urteil des Europäischen Gerichtshofs nach Maßgabe der innerstaatlichen Vorschriften unter Beachtung des Äquivalenzgrundsatzes und des Effektivitätsgrundsatzes zu berücksichtigen. Erfasst sind jedenfalls Fälle, in denen der Nachprüfungsantrag formal unzulässig ist. Dieser Umstand liegt gegenständlich allerdings nicht vor. Mangels abschließender Klärung im Provisorialverfahren wird vorerst nicht von einem evidenten Fehlen der Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages ausgegangen.

Da bei (zumindest teilweisem) Zutreffen der Behauptung der Antragstellerin die Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängern rechtswidrig sein könnte und der Antragstellerin bei Fortführung des Vergabeverfahrens die Vereitelung einer Zuschlagschance mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die grundsätzliche Möglichkeit der Auftragserteilung an die Antragstellerin im Rahmen eines vergaberechtskonformen Verfahrens wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 69 BlgNr XXVI. GP 203).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ua auf finanzielle Einbußen, nämlich ua die frustrierten Kosten der Verfahrensbeteiligung sowie auf den Verlust eines wichtigen Referenzprojektes verweist. Am Vorliegen dieses drohenden Schadens besteht dem Grunde nach kein Zweifel. Die entsprechende Behauptung ist plausibel. Ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen sind nicht geboten (siehe VwGH 22.06.2011, 2009/04/0128; VwGH 24.02.2006, 2004/04/0127). Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVA 21.02.2007, N/0012-BVA/07/2007-13; BVA 09.06.2010, N/0008-BVA/02/2010-7 uva).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist darüber hinaus auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich des Vorrangs des primären – durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden – Rechtsschutzes (EuGH 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG ua; EuGH 18.06.2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH) sowie die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs Bedacht zu nehmen, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt (VfGH 25.10.2002, B1369/01; siehe insb. bereits BVA 25.01.2002, N-128/01-45 uvm).

Die Auftraggeberin führt dagegen aus, dass ein besonderes Interesse der Auftraggeberin an der Fortführung des Verfahrens darin bestehe, dass ein dringender Beschaffungsbedarf vorliege, da die gegenständliche Beschaffung zur Erfüllung der gesetzlich bestimmten Aufgaben benötigt werde. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren bedeute für das Projekt in seiner Gesamtheit eine erhebliche Verzögerung, zumal auf Grund der Naturgegebenheiten eine Verschiebung bis zu einem Jahr drohe, da die jeweiligen Witterungsverhältnisse und ökologischen Voraussetzungen erst wieder zu diesem Zeitpunkt gegeben seien. Eine erhebliche Verzögerung hätte für die betroffene Bevölkerung erhebliche Auswirkungen und liege daher die Fortführung des Vergabeverfahrens zweifellos im öffentlichen Interesse. Das Projekt habe nicht nur regionale Auswirkungen, sondern auch wesentliche Bedeutung im transeuropäischen Netz. Aufgrund des dringenden Beschaffungsbedarfs der Auftraggeberin werde aber im Falle der Erlassung der Einstweiligen Verfügung um Beschränkung dieser auf die gesetzlich vorgesehene Höchstdauer eines Nachprüfungsverfahrens, sohin auf sechs Wochen ab Erlass der einstweiligen Verfügung, ersucht. Auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin führte diese Interessen als vorrangig ins Treffen und ergänzte, dass eine erhebliche Verzögerung von bis zu einem Jahr mit hohen Kosten der Auftraggeberin sowie auch der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angesichts der Notwendigkeit zur Vorhaltung der notwendigen Ressourcen verbunden wäre.

Hierzu ist eingangs darauf zu verweisen, dass ein gewissenhafter Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen und einen eventuellen finanziellen Mehraufwand schon bei seiner Ablaufplanung einzukalkulieren und zu berücksichtigen hat (ua BVwG 16.11.2018, W139 2209121-1/9E; BVwG 30.05.2014, W139 2008219-1/10E; bereits BVA 09.01.2004, 10N-3/04-4; BVA 14.06.2010, N/0047-BVA/09/2010-14 uva). Dies ist aber gegenständlich offenbar nicht geschehen, hält doch die Auftraggeberin selbst fest, dass allein dieses Nachprüfungsverfahren die monierte Verzögerung des Projektes in seiner Gesamtheit und die damit verbundenen negativen Auswirkungen nach sich ziehen würde. Dieser Umstand kann aber einem Rechtsschutzsuchenden jedenfalls nicht entgegengehalten werden, würde doch dadurch jeglicher Rechtsschutz ausgeschlossen werden. Schließlich hat die Auftraggeberin auch kein der besonderen Dringlichkeit Rechnung tragendes beschleunigtes Verfahren gewählt. Auch sind im Vorfeld der Bekanntgabe der angefochtenen Entscheidung bereits bei der Auftraggeberin Verfahrensverzögerungen im Ablauf des Vergabeverfahrens entstanden, sodass der ursprünglich beabsichtigte Beginn der Leistungserbringung im September 2022 bereits aus diesem Grunde nicht eingehalten werden kann bzw. konnte. Diese bereits eingetretenen Verzögerungen bzw. Zeitverluste können nicht zu Lasten eines rechtsschutzsuchenden Bieters gehen und nicht durch die Nichterlassung einer einstweiligen Verfügung „wettgemacht“ werden. Vielmehr wäre vorliegend eine entsprechend frühere Verfahrenseinleitung geboten gewesen. Darüberhinaus bleibt die Auftraggeberin schuldig, substantiiert zu begründen, näher zu determinieren und zu belegen, inwiefern der beabsichtigte Rahmenterminplan des gesamten Projektes alleine durch die Verschiebung aufgrund des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens nicht gehalten werden könnte. Das Vorbringen kann damit nicht maßgeblich Grundlage einer Interessenabwägung sein (ua BVwG 01.03.2019, W131 2214957-1/3E; BVwG 13.12.2018, W131 2210854-1/2E; 16.11.2018, W139 2209121-1/9E; Kahl in Gast (Hrsg.), BVergG-Leitsatzkommentar, E 1, 37 zu § 351). Was den Einwand der durch eine Verzögerung verursachten Kosten betrifft, ist festzuhalten, dass es in der Natur der Sache liegt, dass durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein finanzieller Mehraufwand entstehen kann. Als Begründung für die Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung würde dies eine einstweilige Verfügung regelmäßig verhindern und dieses Rechtsschutzinstrumentarium ausschalten.

Das Bundesverwaltungsgericht übersieht im Übrigen nicht, dass es sich um ein wichtiges Infrastrukturprojekt handelt, allerdings ist nicht ersichtlich, dass eine Verzögerung aufgrund des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens eine erhebliche Gefahr für die Gesundheit der Menschen und die Umwelt bedeuten würde, welche eine unbedingte Fortsetzung des Vergabeverfahrens erfordern würde. Und schließlich sind gerade die monierten, allerdings nicht näher spezifizierten negativen Auswirkungen der Verkehrsbelastung auf die betroffene Bevölkerung auch bereits seit Jahren bekannt und wäre gerade auch vor diesem Hintergrund die rechtzeitige Einleitung dieses Vergabeverfahrens wie auch weiterer Vergabeverfahren betreffend dieses Projekt aus Sicht der Auftraggeberin geboten gewesen bzw. zukünftig geboten.

Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegend anzusehen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 351 Abs 3 BVergG 2018 auszusprechen war, als damit die Schaffung von unumkehrbaren Tatsachen zum Nachteil der Wettbewerbsposition der Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren vermieden wird. Die Antragstellerin begehrte die Untersagung der Zuschlagserteilung.

Zur Dauer der Provisorialmaßnahme ist auszuführen, dass nach nunmehr ständiger Rechtsprechung eine einstweilige Verfügung mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 als hinreichend befristet zu bewerten ist (ua BVwG 10.01.2014, W187 2000170-1/11; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVwG 23.10.2014, W114 2013254-1/6E; BVA 10.02.2011, N/0011-BVA/10/2011-9, BVA 10.05.2011, N/0035-BVA/08/2011-12 mwN; siehe auch VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054). Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], § 391 Rz 2). § 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit und legt keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, und zwar der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin sind durch eine derartige Bestimmung der Dauer nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung jederzeit deren Aufhebung beantragt werden kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVwG 04.05.2015, W187 2106525-1/2E; siehe auch VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138; 30.06.2004, 2004/04/0028; 01.02.2005, 2005/04/0004; 29.06.2005, 2005/04/0024; 24.02.2006, 2004/04/0127; 01.03.2007, 2005/04/0239; 27.06.2007, 2005/04/0254; 29.02.2008, 2008/04/0019; 14.01.2009, 2008/04/0143; 14.04.2011, 2008/04/0065; 22.06.2011, 2009/04/0128; 29.09.2011, 2011/04/0153; 10.12.2007, AW 2007/04/0054) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ist die Rechtslage klar und eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (siehe VwGH 12.11.2020, Ra 2020/16/0159). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.