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W136 2245353-1•Bundesverwaltungsgericht W136 2245353-1
W136 2245353-1Tribunal administratif fédéral29 nov. 2022
Äußerungen Dienstpflichtverletzung Disziplinarerkenntnis Disziplinarverfahren Einstellungsgrund Freispruch in dubio-Freispruch öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis sexuelle Belästigung
W136 2245353-1/2E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Helmut HOHL, Kegelgasse 1/46, 1030 Wien, gegen das Disziplinarerkenntnis der Bundesdisziplinarbehörde, Senat 23, vom 15.06.2021, GZ 2020-0.739.076-26, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG Folge gegeben und der Disziplinarbeschuldigte von dem gegen ihn erhobenen Tatvorwurf, „er hat seine Kollegin Frau XXXX sexuell belästigt, indem er im Zeitraum von 9. März bis 24. Juni 2020, insbesondere während der von Frau XXXX vorgenommenen Einschulung von 9. bis 13. März 2020 und der von ihr geleisteten Paketverstärkung von 16. bis 20. März 2020, in der Zustellbasis XXXX sowie während der gemeinsamen Zustellgänge, trotz mehrfacher Aufforderung, dies zu unterlassen, diese fortlaufend als ‚Stutzi‘ sowie vereinzelt auch als ‚Schatzi‘ und ‚Traumfrau‘ bezeichnet und ihr mehrmals Luftküsse ‚zugeworfen‘ hat“, gemäß § 126 Abs. 2 BDG freigesprochen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Der BF steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen, wo er in der Zustellbasis XXXX auf einer Planstelle der Verwendungsgruppe PT 8 im Zustelldienst verwendet wird. Er befindet sich seit 03.10.1988 im Postdienst und hat seinen Dienst als Zusteller in der Zustellbasis XXXX nach längerer Abwesenheit aufgrund eines Ruhestandversetzungsverfahrens am 09.03.2020 wieder angetreten.
2. Am 25.06.2020 wurde der BF, nachdem die gegenständlichen Anschuldigungen vom Personalvertreter XXXX an den Gebietsleiter XXXX herangetragen wurden, mit sofortiger Wirkung vom Dienst freigestellt.
3. Am 22.07.2020 erlangte die Dienstbehörde Kenntnis von den gegen den BF erhobenen Vorwürfen. In der Folge erstattete die Dienstbehörde am 17.08.2020 eine Disziplinaranzeige gegen den BF (ON 9, Verschlussakt).
4. Daraufhin wurde der BF mit Bescheid vom 31.08.2020 vorläufig vom Dienst suspendiert (ON 14). Diese Suspendierung wurde mit Bescheid der Bundesdisziplinarbehörde vom 15.06.2021 wieder aufgehoben.
5. In der Folge fasste der damals zuständige Senat der Disziplinarkommission des Bundesministeriums für Finanzen am 31.08.2020 einen Einleitungsbeschluss (ON 13, Verschlussakt) gemäß § 123 Abs. 1 BDG mit folgendem Inhalt (wörtlich, Anonymisierung durch das Bundesverwaltungsgericht):
Der BF wird beschuldigt,
„seine Kollegin Frau XXXX in der Zustellbasis XXXX und während des Zustellganges wiederholt und trotz mehrfacher Aufforderung, dies zu unterlassen, durch Worte, Gesten und Berührungen sexuell belästigt zu haben, indem er
im Zeitraum zwischen März und Juni 2020, insbesondere während der von Frau XXXX vorgenommenen Einschulung vom 9. bis 13. März 2020 und der von ihr vom 16. bis 20. März geleisteten Paketverstärkung diese fortlaufend als ‚Schatzi‘, ,Stutzi‘, ,Traumfrau‘, ‚scharfe Katze‘ bzw., ‚geiles Luder‘ bezeichnet und ihr Küsse ‚zugeworfen‘ zu haben, sowie
2. In der Zeit zwischen 16. und 20. März 2020 und an einem Tag im April 2020 während der Paketaufteilung gegen 9:40 Uhr, jeweils das Gesäß von Frau XXXX mit seiner Hand unsittlich berührt zu haben“.
Es bestehe dadurch der Verdacht, der BF habe gegen §§ 43 Abs. 1 und Abs. 2, § 43a BDG 1979 und 44 Abs. 1 BDG 1979 sowie § 8 iVm § 9 Bundes-Gleichbehandlungsgesetz verstoßen du dadurch Dienstpflichtverletzungen iSd § 91 BDG 1979 begangen.
6. Am 01.02.2021 brachte der BF durch seinen Rechtsvertreter eine „Gegenstellungnahme“ (ON 9) zu dem im Einleitungsbeschluss dargestellten Sachverhalt ein, in welcher er die Vorwürfe zur Gänze bestritt und umfangreiche Beilagen vorlegte.
7. Am 09.02.2021 führte die nunmehr zuständige Bundesdisziplinarbehörde (in der Folge: BDB) eine mündliche Verhandlung in Anwesenheit des BF, dessen Rechtsvertreter, dreier Zeuginnen und der Disziplinaranwältin durch. Dem dabei erstellten Protokoll widersprach der Rechtsvertreter des BF mit Schriftsatz vom 05.03.2021 und führte darin diverse Verbesserungen durch, welche von der BDB in der Folge teilweise übernommen wurden.
8. Mit Schriftsatz vom 22.02.2021 wurde die Dienststelle des BF von der BDB aufgefordert, ergänzende Ermittlungen vorzunehmen und 1. einen Plan der Zustellbasis XXXX , auf dem die Zustelltische der einzelnen Rayons eingezeichnet sind, 2. die Zeiterfassung der stellvertretenden Teamleiterin und Zustellerin XXXX (in der Folge: NL) für die Monate März und April 2020 sowie 3. ladungsfähige Adressen von Gebietsleiter XXXX (in der Folge: GH), Teamleiter XXXX (in der Folge: GS), Personalvertreter XXXX (in der Folge: GD) und Zustellerin XXXX (in der Folge: GG) zu übermitteln. Diesem Ersuchen kam die Dienststelle des BF mit E-Mail vom 24.02.2021 nach (ON 14).
9. Am 15.06.2021 fand abermals eine mündliche Verhandlung vor der BDB statt, in welcher nunmehr in Anwesenheit des BF, dessen Rechtsvertreter und der Disziplinaranwältin die unter 8. genannten vier weiteren Zeugen befragt wurden.
10. Mit dem im Spruch genannten Disziplinarerkenntnis der BDB vom 15.06.2021 wurde der BF schuldig gesprochen, seine Dienstpflichten nach §§ 43 Abs. 1 und Abs. 2, § 43a BDG 1979 und 44 Abs. 1 BDG 1979 sowie § 8 iVm § 9 Bundes-Gleichbehandlungsgesetz 1993 verletzt zu haben. Er sei schuldig, (wörtlich, Anonymisierung durch das Bundesverwaltungsgericht)
„er hat seine Kollegin Frau XXXX sexuell belästigt, indem er im Zeitraum von 9. März bis 24. Juni 2020, insbesondere während der von Frau XXXX vorgenommenen Einschulung von 9. bis 13. März 2020 und der von ihr geleisteten Paketverstärkung von 16. bis 20. März 2020, in der Zustellbasis XXXX sowie während der gemeinsamen Zustellgänge, trotz mehrfacher Aufforderung, dies zu unterlassen, diese fortlaufend als ‚Stutzi‘ sowie vereinzelt auch als ‚Schatzi‘ und ‚Traumfrau‘ bezeichnet und ihr mehrmals Luftküsse ‚zugeworfen‘ hat.
Dafür wurde über ihn die Disziplinarstrafe des Verweises gemäß § 92 Abs. 1 Z 1 BDG verhängt.
Hingegen wurde der BF vom Vorwurf, „er habe Frau XXXX zu nicht mehr exakt feststellbaren Zeitpunkten zwischen 16. und 20. März 2020 und im April 2020 in der Zustellbasis 4770 Arndorf dadurch sexuell belästigt, indem er jeweils mit seiner Hand auf ihr Gesäß geschlagen habe, im Zweifel gemäß § 126 Abs 2 iVm § 118 Abs 1 Z 2 BDG 1979 freigesprochen.“
Begründend wurde zum Schuldspruch im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Die Feststellungen zum Schuldspruch würden sich einerseits aus der schlüssigen Zeugenvernehmung von Frau NL bei der mündlichen Verhandlung am 09.02.2021 sowie andererseits aus den Zeugenvernehmungen von Frau XXXX (in der Folge: AB) und XXXX (in der Folge: VK), die derartige Vorfälle selbst wahrgenommen und somit bestätigt hätten, ergeben. Diesen übereinstimmenden Zeugenangaben sei daher zu folgen gewesen und die leugnende Verantwortung des BF als bloße Schutzbehauptung zu werten. Auch die Behauptung des BF, die Zeuginnen hätten sich gegen ihn verschworen, damit er keinen fixen Rayon (Zustellgebiet) erhalte, vermag deren Glaubwürdigkeit nicht zu erschüttern, da es lebensfremd erscheine, dass sich die Zeuginnen wegen der Zuteilung eines fixen Rayons der Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung aussetzen würden. Unbeachtlich sei zudem, aus welchem Motiv diese Vorwürfe an Vorgesetzte weitergemeldet worden seien, weil es im Disziplinarverfahren nur darauf ankommen könne, ob diese Dienstpflichtverletzungen auch tatsächlich begangen worden seien. Durch die fortlaufende Bezeichnung als ‚Stutzi‘ und vereinzelt auch als ‚Schatzi‘ und ‚Traumfrau‘ sowie das wiederholte ‚Zuwerfen‘ von Luftküssen trotz mehrfacher Aufforderung, dies zu unterlassen, wurde vom Beschuldigten ein der sexuellen Sphäre zugehöriges Verhalten gesetzt, das die Würde von Frau NL beeinträchtige und für sie jedenfalls unerwünscht und unangebracht gewesen sei und eine demütigende Arbeitsumwelt für sie geschaffen habe. Der BF habe damit gegen die oben angeführten Dienstpflichten verstoßen.
Hinsichtlich des Strafausspruches wurde Folgendes ausgeführt:
Gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 sei die Schwere der Dienstpflichtverletzung das Maß für die Höhe der Strafe. Bei Beurteilung des Gewichts der Dienstpflichtverletzung seien die konkreten Tatumstände zu berücksichtigen. Dabei sei jedoch darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich sei, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe seien dem Sinne nach zu berücksichtigen. Weiters sei auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen. Nach den Ergebnissen des Disziplinarverfahrens sei bei dem dem BF zu Last liegenden Disziplinarvergehen weder von geringer Schuld noch von unbedeutenden Folgen der Tat auszugehen. Eine sexuelle Belästigung von Kolleginnen am Arbeitsplatz bedürfe schon in generalpräventiver Hinsicht eines deutlichen Signales und somit die Verhängung einer Disziplinarstrafe. Bei der Strafbemessung seien als erschwerend keine Umstände, als mildernd hingegen die disziplinarrechtliche Unbescholtenheit zu werten. Vor diesem Hintergrund kann spezial- und generalpräventiv mit der Disziplinarstrafe des Verweises gemäß § 92 Abs. 1 Z 1 BDG 1979 das Auslangen gefunden werden.
11. Gegen das oben angeführte Disziplinarerkenntnis brachte der BF am 27.07.2021 rechtzeitig Beschwerde ein. Er beantragte einen vollständigen Freispruch, zumal er kein disziplinäres Verhalten gesetzt habe.
Begründend führte er im Wesentlichen Folgendes aus:
Da sich der Vorwurf von Frau NL hinsichtlich des Griffes auf ihr Gesäß (siehe Freispruch im angefochtenen Disziplinarerkenntnis) als nachweislich unwahr herausgestellt hätte, werde diesbezüglich auf die Glaubwürdigkeit von Frau NL verwiesen. Die Verteidigung hinsichtlich der behaupteten „Kosenamen“ im Schuldspruch hätten sich als extrem schwierig gestaltet, weil hier ein extrem langer Zeitraum behauptet worden sei, in welchen (angeblich) diese Titulierungen gefallen seien und auch der Einleitungsbeschluss die bestimmte Darstellung der Tatsachen, in denen eine Dienstpflichtverletzung erblickt werde, die Bestimmtheit (Zeit, Ort, Uhrzeit, wer war dabei, usw,) vermissen habe lassen. Schlüssig dargestellte konkrete Einzelumstände seien nicht vorhanden gewesen, vielmehr seien über einen langen Zeitraum Pauschalbehauptungen betreffend „Titulierungen“ genannt worden, aber keine Darstellung von Tatsachen erfolgt. Eine hinreichende Substantiierung sei deshalb nicht vorgelegen, vielmehr habe konkret herausgefiltert werden müssen, was als konkrete Dienstpflichtverletzung in Betracht komme. Im gesamten Verfahren und letztlich auch im Disziplinarerkenntnis sei keine genaue Substantiierung erfolgt und könne auch nicht erkannt werden, aus welchen Erwägungen und Beweisergebnissen letztlich die belangte Behörde den BF für schuldig erkenne. Als Begründung würden Pauschalphrasen und Scheinbegründungen angegeben, eine substantiierte Auseinandersetzung mit dem Verfahren und der Aussagen der Parteien selbst erfolge nicht. Festzuhalten sei, dass die im Spruch dargestellte Häufigkeit an „Kosenamen“ nicht einmal Frau NL selbst behaupte, zumal sie selbst ihre Vorhaltungen der Kosenamen (welche ohnehin niemals gesagt wurden), auf „Stutzi“, „1x Schatzi“, 1x „du bist geil“, 1x „Traumfrau“ reduziert habe. Auch zur Glaubwürdigkeit der Zeugin AB werde angemerkt, dass die Anzahl der Häufigkeit der Titulierungen sich aufgrund ihrer Einvernahme im Rahmen der mündlichen Verhandlung merklich reduziert habe. Wann genau, um welche Uhrzeit, aus welchem Grund, wie genau der Ablauf gewesen sei, habe ohnehin keine der Zeuginnen angeben können, weshalb auch keine echten Gegenzeugen in Spiel gebracht hätten werden können. Ebensowenig ergebe sich aus irgendeiner Aussage, dass der BF dies trotz mehrfacher Aufforderung es zu unterlassen, weitergemacht hätte. Selbst wenn Frau NL angebe, Frau AB hätte zum BF gesagt, „ XXXX , lass, das, hör auf“, habe Frau AB wiederum gesagt, sie hätte nur gesagt „Hör auf “ und habe eher den Eindruck gehabt, der BF habe sie nicht gehört. Auffallend sei, dass alle drei Zeuginnen in der ersten Verhandlung am 09.02.2021 keine genauen Angaben hätten machen können, in welchem Zusammenhang wann genau diesen angeblichen Kosenamen gefallen sein sollen. Selbst in den einfachsten Angaben der Zeuginnen würden widersprüchliche Angaben vorliegen, dies deshalb, weil die Behauptungen frei erfunden seien und selbst mit ihren Aussagen (schriftliche Aussage und dann mündliche Aussage) nicht konformgehen würden. Frau NL habe schließlich drei Aussagen gemacht. Zunächst gebe es das E-Mail (ON 2). Dann gebe es ihre schriftliche Einvernahme (ON 3) und letztlich noch ihre mündliche Befragung anlässlich der Verhandlung am 09.02.2021, wo sie zunächst vor dem Vorsitzenden des Senats ausgesagt habe und dann nochmals vom Verteidiger befragt worden sei. Jede Aussage von ihr sei widersprüchlich, insbesondere hinsichtlich der Kosenamen und auch der Häufigkeit. Tatsache sei, dass der BF niemals aufgefordert worden sei, irgendwelche „Kosenamen“ „zu unterlassen“, schon gar nicht mehrfach, diese Feststellung sei von keinem einzigen Beweis gedeckt, weil es auch diese „Kosenamen“ nie gegeben habe. Welche Kosenamen, zu welchem Zeitpunkt und Uhrzeit in Anwesenheit von welchen Personen der BF (angeblich) zu Frau NL gesagt habe, ergibt sich auch nicht aus dem Disziplinarerkenntnis, weshalb dieses weder begründet noch nachvollziehbar sei. Die Aussagen der drei Zeuginnen NL, AB und VK würden sich in einer Vielzahl der aufgezeigten oben dargestellten Punkte widersprechen, insbesondere habe der BF niemals das Wort „Traumfrau“ zu Frau NL gesagt und ebensowenig „Schatzi“ und/oder „Stutzi“, wobei bei „Stutzi“ nicht einmal eine disziplinäre Verfehlung erkannt werden könnte.
Des Weiteren wurde moniert, dass im Protokoll über die erste Verhandlung, nur mehr schwer erkennbar sei, wo dem vom Rechtsvertreter des BF gemachten Widerspruch Folge gegeben worden sei, zumal es keinen Beschluss darüber gebe. Das letzte Verhandlungsprotokoll vom 15.06.2021 sei zudem eine Woche nach Zustellung des Erkenntnisses nämlich am 05.07.2021 zugestellt worden. Zudem seien die Verhandlungsprotokolle teilweise in Mundart geschrieben, was das Lesen extrem schwierig mache insbesondere, weil manche Sätze völlig abgerissen seien und unvollständig im Tonbandprotokoll stehen würden.
In rechtlicher Hinsicht habe es die belangte Behörde letztlich auch verabsäumt, den Sachverhalt unter einzelne Dienstpflichtverletzungen zu subsumieren. Des Weiteren würden Pauschalzeiträume von mehr als 3 Monaten aufgestellt, in welchen der BF angeblich zu Frau NL etwas gesagt haben soll bzw. sie mit „Kosewörtern“ tituliert haben soll. Konkrete Hinweise auf eine Titulierung gebe es nicht, insbesondere bleibe völlig offen, wo und wann genau sowie zu welchem Zeitpunkt der BF Frau NL mit der einzelnen Titulierung sexuell belästigt haben soll und welche Zeugen es dafür gebe. In weiterer Folge würden Normen aneinandergereiht und behauptet, der BF hätte Frau NL sexuell belästigt. Das sei keine rechtliche Beurteilung. Im vorliegenden Fall wäre vielmehr bei Nichtvorliegenden der für den Schuldspruch notwendigen Sicherheit nach dem auch im Disziplinarverfahren geltenden Grundsatz „in dubio pro reo“ vorzugehen und der Beamte nicht zu bestrafen gewesen, sondern hätte ein Freispruch erfolgen müssen. Dass ein bestimmter Sachverhalt nicht unwahrscheinlich sei, reiche im Hinblick auf die strikt zu handhabende Zweifelsregel nicht aus, um zu einem verurteilenden Erkenntnis zu gelangen. Um einen Schuldspruch fällen zu können, müsse - wenn nicht schon mit Sicherheit – so doch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden können, dass sich der zugrundeliegende Sachverhalt in den bestrafungsrelevanten Punkten tatsächlich so und nicht anders abgespielt habe. Das sei im Anbetracht der vorliegenden Widersprüche der Zeugenaussagen NL, AB und VK jedoch nicht der Fall. Insbesondere habe der BF niemals und zu keiner Zeit zu Frau NL „Traumfrau“ und/oder „Schatzi“ gesagt. Frau AB gebe „Spatzi“ an, Frau VK habe weder das eine noch das andere gehört. Andere Zeugen hätten solche Titulierungen ebenfalls nicht bestätigen können, hätten aber solche wahrnehmen müssen, zumal sie ihren Arbeitsplatz direkt neben den Arbeitsplätzen des BF, Frau NL, AB, und VK haben. Etwaige potentielle Zeugen seien weder geladen noch gefragt worden. Auch die behaupteten mehrmaligen Luftküsse, wo selbst Frau NL nur einen Luftkuss behaupte und beschreibe, habe es nie gegeben. Es werde daher der Antrag gestellt, das Bundesverwaltungsgericht möge der Beschwerde Folge geben und den BF von sämtlichen Vorwürfen freisprechen.
12. Mit Schreiben vom 11.08.2021 (eingelangt beim BVwG am 13.08.2021) legte die BDB – ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen – die Beschwerde und den Verfahrensakt dem BVwG vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der BF, geb. am XXXX , steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen, wo er in der Zustellbasis XXXX auf einer Planstelle der Verwendungsgruppe PT 8 im Zustelldienst verwendet wird. Er befindet sich seit 03.10.1988 im Postdienst und hat seinen Dienst als Zusteller in der Zustellbasis XXXX nach längerer Abwesenheit aufgrund eines Ruhestandversetzungsverfahrens am 09.03.2020 wieder angetreten.
Der „formlosen“ Dienstbeurteilung des BF vom 28.08.2020 verfasst von Gebietsleiter GH ist zusammenfassend zu entnehmen, dass der BF mit den Anforderungen des eines nach „TBS“ durchgerechneten Zustellbezirks mit 40 Wochenstunden überhaupt nicht zurechtkomme. Seine Arbeitsgeschwindigkeit entspreche nicht einmal den geringsten Anforderungen.
Der BF ist weder (verwaltungs-)strafrechtlich noch disziplinär vorbestraft.
Dem BF wird sexuelle Belästigung seiner Kollegin Frau NL vorgeworfen, indem er diese „fortlaufend als ‚Stutzi‘ sowie vereinzelt auch als ‚Schatzi‘ und ‚Traumfrau‘ bezeichnet und ihr mehrmals Luftküsse ‚zugeworfen‘ hat.“
Dies soll sich in einem Zeitraum von 09.03.2020 bis 24.06.2020, insbesondere während der von Frau NL vorgenommenen Einschulung von 09.03.2020 bis 13.03.2020 und der von Frau NL geleisteten Paketverstärkung von 16.03.2020 bis 20.03.2020 in der Zustellbasis XXXX sowie während der gemeinsamen Zustellgänge, trotz mehrfacher Aufforderung an den BF dies zu unterlassen zugetragen haben.
Fest steht, dass der BF nach einer längeren Abwesenheit aufgrund eines amtswegigen Ruhestandversetzungsverfahrens bei der Post am 09.03.2020 wieder in die Zustellbasis XXXX zurückgekehrt ist und dort in der ersten Woche von seiner Kollegin NL eingeschult wurde.
Es kann nicht mit der für einen Schuldspruch notwendigen Sicherheit festgestellt werden, dass der BF seine Kollegin Frau NL sexuell belästig hat, indem er im Zeitraum von 9. März bis 24. Juni 2020, insbesondere während der von Frau XXXX vorgenommenen Einschulung von 9. bis 13. März 2020 und der von ihr geleisteten Paketverstärkung von 16. bis 20. März 2020, in der Zustellbasis XXXX sowie während der gemeinsamen Zustellgänge, trotz mehrfacher Aufforderung, dies zu unterlassen, diese fortlaufend als ‚Stutzi‘ sowie vereinzelt auch als ‚Schatzi‘ und ‚Traumfrau‘ bezeichnet und ihr mehrmals Luftküsse ‚zugeworfen‘ hat“, gemäß
1.1. Die Feststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens, insbesondere den darin befindlichen gleichbleibenden Aussagen des BF und den Ausführungen in seiner Beschwerde.
Die Feststellung, dass nicht mit der für einen Schuldspruch notwendigen Sicherheit festgestellt werden kann, dass der BF Kollegin Frau NL sexuell belästig hat, indem er im Zeitraum von 9. März bis 24. Juni 2020, insbesondere während der von Frau XXXX vorgenommenen Einschulung von 9. bis 13. März 2020 und der von ihr geleisteten Paketverstärkung von 16. bis 20. März 2020, in der Zustellbasis XXXX sowie während der gemeinsamen Zustellgänge, trotz mehrfacher Aufforderung, dies zu unterlassen, diese fortlaufend als ‚Stutzi‘ sowie vereinzelt auch als ‚Schatzi‘ und ‚Traumfrau‘ bezeichnet und ihr mehrmals Luftküsse ‚zugeworfen‘ hat“ ergibt sich aus den im Akt aufliegenden und in der Folge ausführlich dargestellten niederschriftlichen Einvernahmen des BF und der Zeugen durch die Dienststelle des BF, sowie deren Aussagen im Zuge der mündlichen Verhandlungen vor der BDB (Verhandlungsprotokolle):
1.2. Aussagen des Beschuldigten (BF):
Der BF selbst verweigerte in seiner ersten Einvernahme vor der Dienstbehörde am 13.07.2020 die Aussage und berief sich auf seinen Anwalt (vgl Niederschrift ON 8).
Mit Gegenstellungnahme vom 01.02.2021 bestritt der BF durch seinen Rechtsvertreter die Vorwürfe zur Gänze und wurden umfangreiche Beilagen vorgelegt.
Dem Schriftsatz waren insbesondere die Schilderung hinsichtlich der Organisation in der Dienststelle des BF zu entnehmen und wurde angeführt, dass der BF sich am 24.6.2020 auf einen fixen Rayon beworben habe – zumal er nach seiner Rückkehr aus seinem Ruhestandsversetzungsverfahren „springen“ habe gehen müssen obwohl er ein Anrecht auf einen fixen Rayon aufgrund seines Dienstalters habe – und es zu hinterfragen sei, wie es dazu komme, dass genau an jenem Tag laut Aussage der Zeugin NL angeblich die Zeugin AB ohne Wissen von Frau NL dem Gewerkschafter GD von den Vorwürfen erzählt habe, welche diese in der Folge an den Gebietsleiter GH berichtete´hätte. Da auch die übrigen Bediensteten gerne einen fixen Rayon hätte, sei der BF der Meinung, die Vorwürfe seien bewusst kreiert worden, um das zu verhindern. Da der BF begünstigter Behinderter sei, benötige er in manchen Arbeitsprozessen mehr Zeit, was ihm sowohl die Mitarbeiter vorwerfen würden, weil sie denken für ihn „mitarbeiten“ zu müssen und was auch vom Vorgesetzten nicht akzeptiert werde. Dies stelle somit auch einen Grund dar, um ihn „loszuwerden“, zumal er einen Kostenfaktor darstelle. Insbesondere sein Vorgesetzter GH hätte es auf ihn abgesehen. In diesem Zusammenhang wurde angeführt, dass der vorgesetzte Gebietsleiter selbst einen sprachlichen Umgang mit den Mitarbeitern in der Zustellbasis pflege, der einer niveauvollen Sprachkultur nicht gerecht werde.
Die Vorwürfe würden jedoch allesamt nicht stimmen und die ganze Zustellbasis und alle Zusteller würden bestätigen können, dass der BF überhaupt nicht der Typ für eine sexuelle Belästigung und/oder unsittliche Handlung sei, weil er einerseits Frauen wertschätze und andererseits auch achte, weshalb er sich von Frauen eher distanziere als nähere und sich in seiner gesamten Art auch so verhalte.
In der mündlichen Verhandlung vor der BDB vom 09.02.2021 wurde sodann Folgendes angegeben:
Auf den Vorhalt der Titulierung der NL mit den inkriminierten Kosenamen gab der BF an, dass dies niveaulos und die NL nicht sein Typ sei. Er habe sie mit „Nicole“ angesprochen. Auch den Vorwurf der „Luftküsse“ lasse er nicht auf sich sitzen.
In der zweiten mündlichen Verhandlung vor der BDB bestritt der BF weiterhin sämtliche Vorwürfe.
Auch in der Beschwerde wendete sich der BF durch seinen Rechtsvertreter abermals explizit gegen die Vorwürfe und machte zur Untermauerung diverse Widersprüche der Zeuginnen geltend, auf die nach Darstellung der entsprechenden Zeugenaussagen noch eingegangen wird.
Die Zeugin NL, der gegenüber der BF die inkriminierten Äußerungen getätigt bzw Handlungen gesetzt haben soll, erstatte mit E-Mail vom 25.06.2020 die erste Sachverhaltsdarstellung, mit folgendem Inhalt (ON 2):
„Während der Einschulungswoche (ca. Mitte März) fielen schon Aussagen wie Pause machen im Wald, weil er mich so anziehend fand etc. Ich machte ihm damals schon eine Ansage, dies zu unterlassen. Leider ohne Erfolg. Dies erfolgte draußen im Rayon XXXX . Ab Anfang April waren Aussagen wie „scharfe Katze“, „Stutzi“, trotz mehrmaligen Ermahnens wöchentlich der Fall. […] Ich teilte ihm des Öfteren mit, dass er das zu unterlassen hat. […] Vor ca. 1 Monat machte ich mit Kollegin [GG] Pause und es fielen wieder die Worte wie ich wäre seine Traumfrau und Stutzi etc. Und er schmiss mir von Weitem Küsse zu. Auch [VK] und [AB] hörten mehrmals die Worte.“
In ihrer ersten Einvernahme über die in Rede stehen Vorfälle gab sie laut Niederschrift vom 13.07.2021 Folgendes an (ON 3):
„Bereits am zweiten Einschulungstrag wollte [der BF] mit mir die Pause im Wald machen und er deutete an, ich wäre genau sein Typ Frau und ich gefalle ihm so. Es fielen immer wieder Worte wie ‚Schatzi‘, ‚Stutzi‘. Ich fühlte mich nicht wohl bei der Einschulung, da [der BF] so einen eigenartigen tiefen Blick hat. Diese Worte fielen auch bereits in der Zustellbasis und im Dienst-PKW während der Zustellfahrt. Ich wies [den BF] darauf hin, dass ich XXXX heiße und nicht will, dass er solche Worte zu mir sagt. Meine Kollegin Fr. [AB] hörte wie [der BF] diese Worte zu mir sagte. Die restliche Woche hörte [der BF] nicht auf mich mit ‚Schatzi‘ und ‚Stutzi‘ anzusprechen. Es folgte auch eine Essenseinladung, bei ihm zu Hause. Dies lehnte ich ab. Er machte dies, obwohl ich ihm immer wieder deutlich machte, dass ich diese Bezeichnungen nicht wünsche. Auch Fr. [AB] habe ihm gesagt, er soll dies lassen, weil dies nicht lustig ist. […] Mitte April 2020 habe ich mit meiner Kollegin Fr. [VK] um ca. 15:00 Uhr Pause vor der Zustellbasis gemacht. [Der BF] ist vom PC gekommen und ist an uns vorbeigegangen und hat mir Küsse zugeworfen. Die Küsse waren für mich gedacht. Er verwendete wieder die Worte ‚Schatzi‘, ‚Stutzi‘ und ‚Traumfrau‘. […] Ich sagte zu [dem BF] ‚hör auf‘. […] In weiterer Folge sind immer wieder Wörter gefallen wie ‚Stutzi‘, ‚geiles Luder‘, ‚Traumfrau‘ und ‚ich wäre perfekt für ihn‘. Diese Wörter haben [AB, VK, GG] sicher gehört. Auch meine Kollegen Hr. XXXX und Hr. XXXX müssten es sicher auch gehört haben. […] Die Kosewörter haben nie aufgehört. [VK] hat mir erzählt, dass [der BF] sie seit ca. Mai auch mit ‚Stutzi‘ anspricht.
In der mündlichen Verhandlung vor der BDB vom 09.02.2021 wurde sodann (mittels Videoeinvernahme) von der Zeugin Folgendes angegeben:
Die Zeugin NL wurde zu den Küssen befragt und sagte auf die Frage des Verteidigers, wann das passiert sein soll, in welchem Zusammenhang und was der BF dazu gesagt habe. „Den Zeitraum kann ich nicht sagen, aber einmal mit einer Kollegin war ich auf Pause, da ging er vorbei, und hat mir Küsse zugeworfen. Und einmal war es so, dass er mich zum Essen eingeladen hat, wo ich ablehnte. Da hat er wieder gesagt ich wäre seine Traumfrau er würde mich gerne zum Essen einladen, es gäbe auch ein Dessert. Und da hat er das gemacht. Das war zwei, drei Mal.“ Auf die Frage wer das gesehen habe, gab die Zeugin an „Die Frau XXXX .“ (Verhandlungsschrift ON 23 [VHS] vom 09.02.2021, Seite 21)
In weiterer Folge wurde die Zeugin nochmals gefragt wie oft der BF die Kosenamen verwendet haben soll und als sie nach unspezifischen Antworten explizit gefragt wurde, ob der BF die Kosenamen „wöchentlich“ verwendete, antwortete sie mit, „Ja, genau“. Dann wurde nachgefragt, ob dies bis zur Dienstfreistellung so gewesen sei. Die Zeugin gab daraufhin die Antwort: „Ja, da war es etwas besser, weil die Fr. [AB] noch zu ihm gesagt (hat?), wir nannten in XXXX , ‚ XXXX , lass das, hör auf‘. Ich war dann beruhigt, weil er ließ mich dann in Ruhe.“ (VHS 22).
Auf neuerliche Befragung durch den Verteidiger nach den Kosenamen gab die Zeugin an: „Stutzi, einmal Schatzi. Einmal, ‚du bist geil‘. Ich wäre eine Traumfrau, im Zuge der Essenseinladung, nachdem ich abgelehnt habe.“ (VHS 28)
1.4. Aussagen der Zeugin XXXX (AB)
Die Zeugin AB gibt in der Einvernahme vom 13.07.2020 laut entsprechender Niederschrift (ON 4) Folgendes an:
„Ich habe des Öfteren mitbekommen wie [der BF] zu Frau [NL] gesagt hat, ‚Stutzi‘, ‚Schatzi‘ und ‚ich finde dich geil‘. Als ich dies hörte sagte ich ihm ‚es reicht‘. Ich habe den Eindruck, dass er mich nicht verstanden und wahrgenommen hat. ‚Ich finde dich geil‘ ist nur einmal gefallen. Die Wörter habe ich selbst gehört, jedoch von Berührungen habe ich keine Wahrnehmung. Ich sah aber wie [der BF] Frau [NL] Küsse zugeworfen hat. Dies war an einem Nachmittag in der Zustellbasis, ich glaube es war Mitte März. Auch Frau [VK] habe dies gesehen und mitbekommen. Es könnte vielleicht auch von Frau [GG] gehört worden sein. Ich habe diese Wörter nur im März gehört. Von April bis Juni habe ich keine Wahrnehmung, da ich auf einen anderen Rayon gegangen bin. Ich selbst bin von [dem BF] in keiner Weise belästigt worden. Während der Einschulungsphase erzählte mir [NL], dass sie lieber ihre Pause in der Zustellbasis macht, da sie mit [dem BF] draußen keine Pausen machen will, weil er mit ihr in den Wald fahren möchte. Ich finde [den BF] komisch, damit meine ich nicht offen so eher als ‚Einbrödler‘.“
In der mündlichen Verhandlung vor der BDB vom 09.02.2021 (Zeugin ebenfalls vernommen durch Videoeinvernahme) wurde sodann Folgendes angegeben:
„Gehört habe ich das Wort ‚Stutzi‘, ‚Spatzi‘ oder ‚Schatzi‘. Gesehen habe ich einmal Luftküsse. Nachdem der Vorsitzende sie nach der Häufigkeit gefragt hatte, sagte sie: „Einmal oder zweimal habe ich Kosenamen gehört, und die Luftküsse auch einmal, das muss alles noch im März gewesen sein.“ (VHS 32)
Hinsichtlich der anderen Zeuginnen sagte sie aus: „Frau [VK], Frau [GG] vielleicht, die haben vielleicht Kosenamen gehört. Die Luftküsse habe ich beim Abstempeln mitgekriegt, wie ich zum Stempeltisch gegangen bin.“ (VHS 33).
In weiterer Folge wurde die Zeugin vom Verteidiger auf gefragt, welche Worte, Kosenamen sie gehört habe und wie oft und vor allem wann, worauf sie antwortete: „Stutzi, Spatzi, jeweils einmal“. Nachmittags, nach dem Zustellen“. Auf Nachfrage ob „Spatzi“ oder „Schatzi“, sagte sie aus: „Ich bin der Meinung es war Spatzi.“ Weiters sagte sie aus, sie habe gesagt: „Es reicht.“ und dass da die „Einschulung schon vorbei“ gewesen sei. In welchem Zusammenhang die Wörter gefallen wäre, könne sie nicht sagen, sie hätte nur „Stutzi“ oder „Spatzi“ gehört. (VHS 34). Ferner sagte sie: „Ich bin mit der Stempelpost zum Stempeltisch gegangen und beim zurückgehen habe ich gesehen, wie er Luftküsse zuwirft. [NL] saß am Tisch, XXXX er.“ (VHS 36)
1.5. Aussagen Zeugin XXXX [VK]
Die Zeugin gibt in der Einvernahme vom 13.07.2020 laut entsprechender Niederschrift (ON 5) an, dass sie im März 2020 in einer kleinen Gruppe zusammengesessen wären, dabei seien auch Frau NL und Frau GG gewesen. Der BF sei dazugekommen und sagte zu Frau NL bei ihm würde sie ein „Schnitzel mit Rahmsauce“ bekommen, er „koche ihr ein Schnitzel mit Rahmsauce“.
Zudem sagte sie aus, dass ihr aufgefallen sei, dass der BF Frau NL „Luftküsse“ zuwerfen würde. Im März sei ihr vom BF Schokolade angeboten worden, da sei sie selbst als „Mutzi“ oder „Stutzi“ bezeichnet worden, das habe sie aber nicht gestört. Sie sagte auch aus, dass sie gehört habe, dass der BF zu Frau NL „Stutzi“ oder „Mutzi“ sagen würde. In den Monaten April, Mail und Juni hätte sie sonst keine Wahrnehmungen gehabt.
In der mündlichen Verhandlung vor der BDB vom 09.02.2021 wurde sodann (Zeugin ebenfalls vernommen durch Videoeinvernahme) Folgendes angegeben:
Vom Vorsitzendem befragt zu den Kosenamen gab sie an: „Ich habe so Kosenamen wie ‚Stutzi‘ oder ‚Mutzi‘, keine Ahnung, gehört. Dass er ihr ein Busserl zugeworfen hat, das habe ich gesehen“. [...] „lch habe nur das Stutzi mitbekommen“. … „Das mit den Küssen habe ich zwei oder dreimal gesehen. Immer wenn er vorbeigegangen ist, dann war es immer eine Gestik in ihre Richtung“. Weiters sagt sie aus, dass der BF gesagt habe: „Kannst gerne zu mir kommen, auf ein Rahmschnitzerl.“ (VHS 42)
Zudem gab sie an, dass sie „sicher 3x beim Vorbeigehen Stutzi gehört“ hätte. „He Stutzi“, hätte der BF gesagt (VHS 44).
Befragt zu den „Luftküssen“ und wie oft diese gefallen seien gab sie an: „Genauso wie das ‚Stutzi‘. Das war beim Vorbeigehen. Er hat den Kopf noch oben gebeugt und Luftküsse gemacht.“ Auf die Frage, ob das alles nur in der Märzwoche passiert sei, gab sie an: „Das war wahrscheinlich auch nach März. Ich kann das nicht genau beschränken den Zeitraum, ich weiß nicht mehr wann das alles war.
Ferner gab sie auf die Frage, wer das noch mitbekommen habe an: „Die Frau [GG].“ Auf die Frage, ob der Herr XXXX und der Herr XXXX dies auch mitbekommen hätten sagte sie: „Die hätten das wahrscheinlich auch mitbekommen, weil die haben den Tisch auch in der Nähe“ (VHS 46).
1.6. Aussagen des Zeugen XXXX (HS) und des Zeugen XXXX
Der Zeuge HS gab in der Einvernahme vom 13.07.2020 laut entsprechender Niederschrift (ON 6) an, dass ihm persönlich nichts aufgefallen sei. Der BF komme erst um 09:30 Uhr in den Dienst, um diese Zeit würde seine Zustellung schon anfangen. Zum Vorfall der sexuellen Belästigung könne er nichts sagen da er nichts gesehen oder gehört habe. Obwohl er keine Wahrnehmungen habe, würde er die Vorwürfe als überzogen sehen. Vor ca. zwei Monaten habe ihm NL erzählt, dass der BF blöde Witze mache. Er habe es leider nicht ernst genommen, jedoch habe er Anfang Juni zum BF gesagt, er solle mit den Witzen aufhören. Er habe dies zur Kenntnis genommen. Selbst gehört habe er nichts.
Der Zeuge XXXX gab in seiner Einvernahme vom 13.07.2020 laut entsprechender Niederschrift (ON 8) an, er könne dazu gar nichts sagen und habe nie etwas wahrgenommen.
Die beiden Zeugen wurde zu den mündlichen Verhandlungen nicht geladen.
1.7. Aussagen der Zeugen in der zweiten mündlichen Verhandlung am 15.06.2021 ( XXXX (GG) XXXX (GD) und XXXX (GS) und Gebietsleiter XXXX (GH) (VHS ON 4)
Die Frage, ob die Zeugin GG eine Wahrnehmung zu dem dem BF vorgeworfenen Verhalten habe, wonach der BF die NL mit diversen Kosenamen bezeichnet habe, verneinte sie. Bei Wiederholung und Konkretisierung der Frage, ob sie Wahrnehmungen dazu habe, dass der BF Ausdrücke wie „Schatzi“, „Stutzi“, „Traumfrau“ „scharfe Katze“ gesagt oder der NL Küsse zugeworfen habe beim Vorbeigehen verneinte sie ebenfalls („Na, i wissad net“). Dies sei schon so lange her. Sie habe keine Erinnerung an diese Vorfälle (VHS 10).
Der Zeuge GD sagte in der Verhandlung vom 15.06.2021 aus, dass die Zeugin AB das Rayonsansuchen des BF gesehen haben musste. Er wisse auch von Kollegen, dass die Zeugin AB schon seit längerem versuche einen fixen Rayon auf der Zustellbase zu bekommen (VHS 21).
Der Zeuge GS sagte aus, dass er niemals Kosenamen gehört habe und bis zum Zeitpunkt „wie das ins Rollen gekommen ist“, nichts mitgekriegt habe von dem Ganzen. Noch einmal befragt ob er Kosenamen gehört hätte, sagte er: „Kosenamen? Nein. Da müsste ich jetzt lügen. Kann sein, dass einmal etwas in der Luft gelegen ist. Ich kann es so nicht bezeugen. […]“ (VHS 30)
Dem Zeugen GH wurde insbesondere die Beilage ./2 der Gegendarstellung des BF betreffend das Sprachjargon auf der Dienststelle vorgehalten, wobei dieser den vorgeworfenen Umgangston abstritt (VHS 39).
2. Aus den oben dargestellten Aussagen der Zeugen ergibt sich Folgendes:
Zusammengefasst weisen die vorliegenden einzelnen Aussagen der befragten Zeugen betreffend ihre konkreten Wahrnehmungen durchwegs Unsicherheiten und massive Unterschiede auf. So gibt es hier sowohl Differenzen dahingehen welche Titulierungen (Kosenamen) genau gefallen sind und insbesondere auch wann und in welcher Häufigkeit diese vom BF gebraucht worden sein sollen.
In diesem Zusammenhang ist jedoch auch zu berücksichtigen, in welchem Naheverhältnis die Zeugen zur Betroffenen NL stehen. So wird nicht verkannt, dass die zwei männlichen Zeugen HS und XXXX als auch die in der dritten Verhandlung befragten Zeugen vermutlich auch deswegen keine Wahrnehmungen von den Vorwürfen haben, da sie sich nicht in der unmittelbaren Nähe von Frau NL aufgehalten haben. Demgegenüber werden die Aussagen der Zeuginnen AB und VK schon deshalb mehr ins Gewicht fallen, weil sie sich dem geschilderten Sachverhalt entsprechend teilweise in einer gemeinsamen Gruppe oder in unmittelbarer Nähe der NL aufgehalten haben. Bei näherer Würdigung dieser deshalb maßgeblicheren Zeugenaussagen, ergibt sich jedoch auch keine substantiierte Beweislage für die dem BF angelasteten Vorwürfe.
Einerseits ist dabei hervorzuheben, dass es im gesamten Verfahren um mehrere sogenannte „Kosenamen“ geht, wovon nunmehr „Stutzi“, „Schatzi“, „Traumfrau“ im Spruch des Disziplinarerkenntnisses festgehalten wird. Es wird jedoch im gesamten Verfahren nicht klar ersichtlich welche Kosenamen wann, in welchem Zusammenhang und wie oft benutzt wurden.
Die Zeugin NL hat ihre ursprüngliche Aussage während der Einvernahme am 13.07.2020 sogar selbst dahingehend korrigiert und die Häufigkeit der ihr nachgesagten Kosenamen verringert, als sie in der mündlichen Verhandlung nunmehr anführt der BF habe zu ihr „einmal Schatzi“ „einmal Traumfrau“ gesagt (VHS 22). Zur Häufigkeit der Bezeichnung „Stutzi“ machte sie keine genauen Angaben, wobei diesebezüglich auch angeführt werden muss, dass gerade dieser angebliche „Kosename“ nicht zweifelsfrei zuordenbar ist. Mag dieser regional im Dialekt gebräuchlich sein, ist er jedenfalls nicht eindeutig als Bezeichnung, die geschlechtsspezifisch diskriminierend ist, erkennbar.
Auch das „Zuwerfen von Lüftküssen“ sei laut eigener Aussage der NL in der mündlichen Verhandlung nur einmal – und nicht wie im Disziplinarerkenntnis ausgesprochen – „mehrmals“ passiert, wobei auch dieser Vorfall aufgrund widersprüchlicher Angaben nicht eindeutig verifiziert werden kann.
Die Zeugin AB behauptet, zunächst in ihrer ersten Einvernahme (ON 4) der BF habe „des Öfteren“ zu Frau NL, „Stutzi“, und „Schatzi“ gesagt. In der mündlichen Verhandlung gab sie hingegen an, sie habe das „Stutzi“, „Spatzi“ oder „Schatzi“ gehört. „Dies jeweils einmal“. (VHS 32). Auch die Luftküsse habe sie nur einmal gesehen. Nachdem der Vorsitzende sie nach der Häufigkeit gefragt hatte, sagte sie: „Einmal oder zweimal habe ich Kosenamen gehört, und die Luftküsse auch einmal, das muss alles noch im März gewesen sein.“ […] Die Luftküsse habe ich beim Abstempeln mitgekriegt, wie ich zum Stempeltisch gegangen bin.“ (VHS 33)
Schließlich sind noch die Aussagen der Zeugin VK zu erörtern, welche sich im Wesentlichen darauf beschränken, dass die Zeugin im März gehört habe, dass der BF zu Frau NL „Stutzi“ oder „Mutzi“ sagen würde und dass sie „sicher 3x beim Vorbeigehen Stutzi gehört“ hätte. „He Stutzi“, hätte der BF gesagt. Das mit den Luftküssen habe sie zwei oder dreimal gesehen. In den Monaten April Mail und Juni hätte sie sonst keine Wahrnehmungen gehabt (ON 5, VHS 44). In der Verhandlung am 09.02.2021 ergänzte sie, dass es wahrscheinlich auch nach März gewesen sei aber sie könne das nicht genau beschränken den Zeitraum.
Aus den dargestellten Aussagen kann somit lediglich der Vorwurf betreffend die Titulierung mit „Stutzi“ und betreffend die Luftküsse entnommen werden, die anderen im Spruch des angefochtenen Disziplinarerkenntnisses dargestellten Kosenamen wurden von der Zeugin VK gar nicht mehr erwähnt.
Insbesondere die Häufigkeit und der vorgeworfene Zeitraum der Titulierung von Kosenamen und des Zuwerfens der „Luftküsse“ konnte demnach unter einer Zusammenschau der unsubstantiierten und teilweise widersprüchlichen Zeugenaussagen nicht festgestellt werden.
Dass der BF wie im Disziplinarerkenntnis ausgesprochen mehrfach aufgefordert worden sei, seine angeblichen Titulierungen zu unterlassen kann ebenfalls nicht nachvollziehbar begründet werden. So sagte die Zeugin NL zwar in ihrer Sachverhaltsdarstellung (ON 2) noch aus, sie habe ihm „des Öfteren“ mitgeteilt, dass er das zu unterlassen habe, konkretisierte dies jedoch lediglich in ihrer ersten Einvernahme dahingehend, dass sie bei der Verwendung der Kosenamen zum BF einmal „Hör auf!“ gesagt hätte (ON 3) und auch die Zeugin AB führt aus sie habe zum BF einmal gesagt: „Es reicht.“ (VHS 34). Die Zeugin NL gibt wiederum an, dass sie nach der Zurechtweisung des BF durch Zeugin AB beruhigt gewesen sei, weil er sie dann „in Ruhe ließ.“ (VHS 22). Dass er sie danach in Ruhe gelassen habe, spricht wiederum gegen den inkriminierten Zeitraum bis zur Meldung am 24.06.2020.
Das Vorbringen der Zeuginnen ist äußerst vage und gibt lediglich unsubstantiierte Vermutungen über den konkreten Inhalt (welche „Kosenamen“ wurden wie oft gesagt), die Zeitpunkte und Zeiträume der Vorfälle wieder. Mangels nachvollziehbarer Angaben war es daher auch nicht möglich einen konkret abschließenden Zeitraum festzustellen und ist der im Spruch festgestellte Zeitraum von März bis Juni 2020 nicht nachvollziehbar.
Insgesamt konnten die drei „Hauptzeuginnen“ kein nachvollziehbares Gesamtbild zu den einzelnen Vorwürfen vermitteln, obwohl sie allesamt behaupteten davon direkt oder indirekt betroffen bzw in den Situationen involviert gewesen zu sein. Im Disziplinarkenntnis wurde von der BDB auch nach Durchführung des ergänzenden Ermittlungsverfahrens und den mündlichen Verhandlungen keine genauere Begründung geliefert.
Der BF hingegen stritt die Vorwürfe über den gesamten Zeitraum des Verfahrens ab und verwickelte sich dabei in keine substanziellen Widersprüche. Aus der vorliegenden Aktenlage entsteht zudem der überzeugende Eindruck, dass der BF als begünstigter Behinderter und wegen seiner als zu langsam eingestuften Arbeitsleistung in der Zustellbasis nicht beliebt ist. Selbst wenn sich der BF im Zuge der Verhandlungen in vielerlei Hinsicht als „beratungsresistent“ gibt und auch dahingehend äußert, dass er sich „von einer 29-jährigen nichts sagen lassen wolle“ (VHS 09.02.2021 S. 15) und ihm deshalb eine „Respektlosigkeit“ gegenüber seiner Kollegin vorgeworfen wird, kann das nicht als Beweis dafür dienen, dass er seine Kollegin auch sexuell belästigt.
Zusammenfassend ergibt sich aufgrund oben dargestellter Beweislage nicht, dass der BF seine Mitarbeiterin NL in der im Spruch des Disziplinarerkenntnisses dargestellten Weise sexuell belästigt hat, weshalb er auch keine Dienstpflichten nach §§ 43 Abs. 1 und Abs. 2, § 43a BDG 1979 und 44 Abs. 1 BDG 1979 sowie § 8 iVm § 9 Bundes-Gleichbehandlungsgesetz verletzt hat.
Art. 131 B-VG regelt die grundsätzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.
Das Dienstrecht und damit auch das Disziplinarrecht der Beamten ist gem. Art. 10 Abs. 1 Z. 16 B-VG unmittelbar von Bundesbehörden zu vollziehen.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
§ 135a Abs. 3 BDG sieht vor, dass nur bei einer durch die Disziplinaranwältin bzw. den Disziplinaranwalt erhobenen Beschwerde (Z 2) oder wenn gegen ein Erkenntnis, mit dem der Verlust aller aus dem Dienstverhältnis fließenden Rechte und Ansprüche verhängt wurde, Beschwerde erhoben wurde (Z 1), die Entscheidung des BVwG durch einen Senat zu erfolgen hat. Gegenständlich liegt daher Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung war nach Ansicht des BvWG trotz Antrag des BF gem. § 24 VwGVG sowie der dazu ergangenen Rechtsprechung des VwGH (Erkenntnis vom 26.01.2012, Zl. 2009/09/0187 und in diesem Sinne wohl auch 28.05.2014, Ra 2014/20/0017) nicht erforderlich. Die vorgelegten Verfahrensakten lassen nicht erkennen, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lässt. Der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt weist bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit auf. Die Verwaltungsbehörde hat die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt. In der Beschwerde wird kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet.
Ein Entfall der Verhandlung widerspricht weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389.
Zu A)
3.2. Gesetzliche Grundlagen und Judikatur
§§ 8 und 9 Bundes-Gleichbehandlungsgesetz – B-GlBG, BGBl. Nr. 100/1993, lauten:
„Sexuelle Belästigung
§ 8. (1) Eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes liegt auch vor, wenn die Dienstnehmerin oder der Dienstnehmer im Zusammenhang mit ihrem oder seinem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis
1. von der Vertreterin oder vom Vertreter des Dienstgebers selbst sexuell belästigt wird,
2. durch die Vertreterin oder den Vertreter des Dienstgebers dadurch diskriminiert wird, indem sie oder er es schuldhaft unterlässt, im Falle einer sexuellen Belästigung durch Dritte eine angemessene Abhilfe zu schaffen oder
3. durch Dritte sexuell belästigt wird.
(2) Sexuelle Belästigung liegt vor, wenn ein der sexuellen Sphäre zugehöriges Verhalten gesetzt wird, das die Würde einer Person beeinträchtigt oder dies bezweckt, für die betroffene Person unerwünscht, unangebracht, entwürdigend, beleidigend oder anstößig ist und
1. eine einschüchternde, feindselige oder demütigende Arbeitsumwelt für die betroffene Person schafft oder dies bezweckt oder
2. bei dem der Umstand, dass die betroffene Person ein der sexuellen Sphäre zugehöriges Verhalten seitens einer Vertreterin oder eines Vertreters des Dienstgebers oder einer Kollegin oder eines Kollegen zurückweist oder duldet, ausdrücklich oder stillschweigend zur Grundlage einer Entscheidung mit Auswirkungen auf den Zugang dieser Person zur Aus- und Weiterbildung, Beschäftigung, Weiterbeschäftigung, Beförderung oder Entlohnung oder zur Grundlage einer anderen Entscheidung über das Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemacht wird. […]
Diskriminierung als Dienstpflichtverletzung
§ 9. Jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes nach den §§ 4, 5, 6 und 7 bis 8a durch eine Bedienstete oder einen Bediensteten verletzt die Verpflichtungen, die sich aus dem Dienstverhältnis ergeben, und ist nach den dienst- und disziplinarrechtlichen Vorschriften zu verfolgen.“
Die anzuwendenden Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333/1979, idgF, lauten:
§ 43. (1) Der Beamte ist verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft, engagiert und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen.
(2) Der Beamte hat in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, daß das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt. (…)
§ 43a. Beamtinnen und Beamte haben als Vorgesetzte ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und als Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter ihren Vorgesetzten sowie einander mit Achtung zu begegnen und zu einem guten Funktionieren der dienstlichen Zusammenarbeit beizutragen. Sie haben im Umgang mit ihren Vorgesetzten, Kolleginnen und Kollegen sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Verhaltensweisen oder das Schaffen von Arbeitsbedingungen zu unterlassen, die deren menschliche Würde verletzen oder dies bezwecken oder sonst diskriminierend sind.
§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist. (…)
§ 91. Der Beamte, der schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt, ist nach diesem Abschnitt zur Verantwortung zu ziehen.
§ 118. (1) Das Disziplinarverfahren ist mit Bescheid einzustellen, wenn
1. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Dienstpflichtverletzung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit ausschließen,
2. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Dienstpflichtverletzung darstellt,
3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen, oder
4. die Schuld des Beschuldigten gering ist, die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat und überdies eine Bestrafung nicht geboten ist, um den Beschuldigten von der Verletzung der Dienstpflichten abzuhalten oder der Verletzung von Dienstpflichten durch andere Beamte entgegenzuwirken.
(2) Das Disziplinarverfahren gilt als eingestellt, wenn das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis des Beschuldigten endet.
§ 126. (2) Das Disziplinarerkenntnis hat auf Schuldspruch oder Freispruch zu lauten und im Falle eines Schuldspruches, sofern nicht nach § 115 von einem Strafausspruch abgesehen wird, die Strafe festzusetzen.
Die Höchstgerichte haben dazu folgende einschlägige Aussagen getroffen:
Liegen die Voraussetzungen gemäß § 118 Abs. 1 Z 1 bis Z 4 BDG 1979 nach der Erlassung eines Verhandlungsbeschlusses vor, so ist der Beamte von den gegen ihn erhobenen Vorwürfen freizusprechen. Dies ist in den Fällen des § 118 Abs. 1 Z. 1 bis Z 3 BDG 1979 offensichtlich, muss jedoch auch im Fall der Z 4 deswegen gelten, weil kein sachlicher Grund dafür ersichtlich ist, dass Beschuldigte im Disziplinarverfahren nach Erlassung eines Verhandlungsbeschlusses bei gleicher Tat und Schuld schuldig zu sprechen wären, das Disziplinarverfahren vor Erlassung eines derartigen Beschlusses aber bloß einzustellen wäre. Kein Zweifel kann nämlich daran bestehen, daß ein Schuldspruch im Vergleich zu einer Einstellung gemäß § 118 Abs. 1 Z. 4 BDG 1979 auch dann einen gravierenderen Eingriff in die Rechtssphäre des Beamten bewirkt, wenn gemäß § 115 BDG 1979 von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 118 Abs. 1 Z. 4 BDG 1979 ist der Beamte daher dann, wenn bereits ein Verhandlungsbeschluss ergangen ist, in sinngemäßer Anwendung des § 118 Abs 1 Z 4 BDG 1979 freizusprechen (Hinweis E 21.2.1991, 90/09/0180; VwGH 19.09.2001, 99/09/0202).
Nicht jede unpassende Äußerung und nicht jedes Vergreifen im Ausdruck gegenüber einem Vorgesetzten oder Kollegen stellt schon eine Dienstpflichtverletzung dar. Spontane mündliche Äußerungen im dienstlichen Umgang dürfen nicht "auf die Goldwaage gelegt werden"." (VwGH 15.02.2013, 2013/09/0001).
An spontane mündliche Äußerungen sind geringere Anforderungen zu stellen als an schriftliche. Einer verständlichen Erregung ist billigerweise Rechnung zu tragen. Die Grenze der Pflichtwidrigkeit ist erst erreicht, wenn die menschliche Würde eines Kollegen oder Vorgesetzten oder wenn der Betriebsfriede und die dienstliche Zusammenarbeit anderweitig ernstlich gestört wird (VwGH 15.02.2013, 2013/09/0001; 04.09.1989, 89/09/0076; 11.12.1985, 85/09/0223).
Schuldhaft verletzt ein Beamter seine Pflichten nur dann, wenn er ihnen entweder vorsätzlich oder fahrlässig zuwiderhandelt. Zur Feststellung einer Dienstpflichtverletzung gehört der Nachweis, der Beamte habe mit Bewusstsein (Wissen), pflichtwidrig zu handeln oder unter Außerachtlassung der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt gegen seine ihm auferlegten Pflichten verstoßen. Dazu kommt, dass die Feststellung der Schuldform (Grad des Verschuldens) vor allem für die Schwere der Dienstpflichtverletzung und damit für die Bemessung der Strafe (§ 93 Abs 1 erster Satz BDG 1979) entscheidend ist (VwGH 21.02.1991, 90/09/0181).
Wie das Beweisverfahren im AVG ist auch jenes im Disziplinarverfahren unter anderem vom Grundsatz der materiellen Wahrheit, dass die Behörde den wirklichen, entscheidungserheblichen Sachverhalt festzustellen hat, getragen. Im Disziplinarverfahren gibt es - wie im Strafprozess - keine formelle Beweislast der Parteien. Eine Schuldvermutung besteht im Disziplinarrecht nicht. Kann dem Beamten die schuldhafte Begehung einer Dienstpflichtverletzung nicht nachgewiesen werden, so ist er - nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" - nicht zu bestrafen (vgl. § 118 Abs. 1 Z. 2 BDG 1979; sowie Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, zweite Auflage 1996, Seite 361). Bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld des einer Dienstpflichtverletzung verdächtigen Beamten gilt - auch im Disziplinarverfahren - die Unschuldsvermutung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. April 1987, Zl. 86/09/0134, VwSlg. 12461 A/1987; VwGH 04.04.2001, 98/09/0137).
3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes
Mit gegenständlichem Disziplinarerkenntnis wurde der BF schuldig gesprochen, XXXX „seine Kollegin Frau XXXX sexuell belästigt, indem er im Zeitraum von 9. März bis 24. Juni 2020, insbesondere während der von Frau XXXX vorgenommenen Einschulung von 9. bis 13. März 2020 und der von ihr geleisteten Paketverstärkung von 16. bis 20. März 2020, in der Zustellbasis XXXX sowie während der gemeinsamen Zustellgänge, trotz mehrfacher Aufforderung, dies zu unterlassen, diese fortlaufend als ‚Stutzi‘ sowie vereinzelt auch als ‚Schatzi‘ und ‚Traumfrau‘ bezeichnet und ihr mehrmals Luftküsse ‚zugeworfen‘ hat“.
§ 91 BDG normiert als Voraussetzung für die disziplinäre Verantwortlichkeit des Beamten, dass die schuldhafte Verletzung von Dienstpflichten erwiesen werden kann (vgl. VwGH 21.02.1991, 90/09/0181).
Gemäß § 118 Abs. 1 Z 2 ist ein Disziplinarverfahren einzustellen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann. Ein solcher Einstellungsgrund liegt im gegenständlichen Fall vor:
Wie die Beweiswürdigung jedoch gezeigt hat, ist es der BDB trotz eines nicht unaufwendig geführten Ermittlungsverfahrens nicht gelungen, sich mittels ihrer freien Beweiswürdigung auf schlüssige Beweise und eine nachvollziehbare Begründung zu stützen. Auch die der Dienstbehörde zugehörigen Zeugen konnten kein überzeugendes und konkret begründetes Gesamtbild des dem BF vorgeworfenen und im Schuldspruch beschriebenen Verhaltens (sexuelle Belästigung einer Mitarbeiterin durch Titulierung von Kosenamen sowie Zuwerfen von Luftküssen) vermitteln und ihre Behauptungen nicht substantiiert nachweisen.
Zusammengefasst stellt das dem BF angelastete Verhalten keine Pflichtverletzung dar, weil er nach der Aktenlage seine Mitarbeiterin nicht sexuell belästig hat oder diese vorgeworfenen Titulierungen von Kosenamen bzw. das Zuwerfen von Luftküssen nicht in der behaupteten Häufigkeit stattgefunden haben. Insoweit der BF dadurch aber den Dienstbetrieb gestört haben könnte, liegt das angelaststete Verhalten unterhalb der disziplinäre Erheblichkeitsschwelle, weshalb das Verfahren spruchgemäß einzustellen war.
Zusammengefasst hat die belangte Behörde ihren Bescheid daher mit Rechtswidrigkeit belastet, weil bei Heranziehung aller Beweise und schlüssiger Würdigung im gegenständlichen Fall nicht mit der für einen Schuldspruch notwendigen Sicherheit festgestellt werden konnte, dass der BF seine Kollegin NL sexuell belästigt hat. Es hätte daher gemäß § 118 Abs. 1 Z 1 BDG ein Freispruch - zumindest "in dubio pro reo" (Z 2) - hätte erfolgen müssen.
Gemäß § 126 Abs. 2 BDG hat ein Disziplinarerkenntnis auf Schuldspruch oder Freispruch zu lauten. Daraus ist laut ständiger Judikatur des VwGH unter anderem zu folgern, dass der Beamte einen Rechtsanspruch auf Freispruch bezüglich einer ihm im Verhandlungsbeschluss zur Last gelegten Tat hat, wenn hiefür die gesetzlichen Voraussetzungen zutreffen. Wann die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Freispruch vorliegen, ist im BDG 1979 zwar nicht ausdrücklich geregelt, die im § 118 Abs. 1 BDG 1979 normierten Einstellungsgründe haben im Verfahrensstadium nach Erlassung des Verhandlungsbeschlusses aber jedenfalls zum Freispruch zu führen (vgl. VwGH 15.09.2004, 2001/09/0137 sowie zuletzt VwGH 25.05.2020, Ra 2019/09/0026).
Der BF war daher gem. § 126 Abs. 2 BDG von den ihm im Einleitungsbeschluss vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen freizusprechen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die oben dargestellte Judikatur wird verwiesen.
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