Bundesverwaltungsgericht W117 2260396-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2022:W117.2260396.3.00

Spruch

W117 2260396-3/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Druckenthaner als Einzelrichter im amtswegig eingeleiteten Verfahren zur IFA-Zahl/Verfahrenszahl: 1310968710/221844263, über die weitere Anhaltung in Schubhaft von Herrn XXXX , geboren am XXXX , StA. TUNESIEN, zu Recht erkannt:

A) Gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Verfahrensgang und Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer wurde am 12.06.2022 um 00:50 Uhr am Hauptbahnhof Villach im internationalen Reisezug NJ 233/295 Richtung Italien einer fremdenrechtlichen Kontrolle unterzogen. Im Zuge der Kontrolle wies er sich mit keinem originalen Reisedokument aus, legte jedoch mittels Mobiltelefon die Kopie des tunesischen Reisepasses I073378 vor. Er wurde im Anschluss nach den Bestimmungen des § 39 FPG festgenommen und zur weiteren Amtshandlung auf die Expositur Villach verbracht, wo er erkennungsdienstlich behandelt und niederschriftlich hinsichtlich einer möglichen - 2/3 –BE-0311-622 Schubhaftverhängung einvernommen wurde. Die ED-Behandlung brachte keinen Eurodactreffer hervor. Im Zuge der niederschriftlichen Einvernahme gab er an, dass er nach Italien und dann nach Frankreich weiterreisen möchte. Zu seinem Gesundheitszustand gab er an, dass er gesund wäre. Weiters befragt gab er an, dass er in Österreich keinerlei private oder familiäre Anbindungen hätte; abgesehen von einer in Frankreich lebenden Tante leben sämtliche Verwandten des Beschwerdeführers in Tunesien. Hinsichtlich seiner finanziellen Mittel gab er an, dass er über € 500,00 Bargeld verfügen würden.

Der Journaldienst der Verwaltungsbehörde ordnete in der Folge die Festnahme des Beschwerdeführers gemäß § 40 BFA-VG iVm 34 Abs. 3 Z 1 an. Im Anschluss wurde der Beschwerdeführer in das PAZ Villach verbracht. Durch die Verwaltungsbehörde wurde am 12.06.2022 eine historische Abfrage im ZMR und eine Abfrage im EKIS durchgeführt, sowie die den Fremden betreffende Aufenthaltsinformation vom PAZ Villach eingeholt. Am 12.06.2022 wurde von der Verwaltungsbehörde gegen den Fremden ein Verfahren zur Prüfung der Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen eingeleitet.

Über den Beschwerdeführer wurde am 12.06.2022 mit Mandatsbescheid die Schubhaft verhängt. Er befindet sich seit 12.06.2022, 13:00 Uhr, in Schubhaft.

Im Stande der Schubhaft stellte der BF am 14.06.2022 einen Antrag auf internationalen Schutz und wurde die Schubhaft ab diesem Zeitpunkt auf § 76 Abs. 6 FPG gestützt. Mit Bescheid des BFA vom 24.06.2022 wurde das Asylverfahren in allen Spruchpunkten negativ entschieden und wurde ua. eine Rückkehrentscheidung und ein auf die Dauer von zwei Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen. Dieser Bescheid ist mangels Erhebung eines Rechtsmittels erstinstanzlich in Rechtskraft erwachsen. Damit besteht eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme gemäß § 76 Abs. 3 Z3 FPG.

Der BF verfügt in Österreich über keinen eigenen gesicherten Wohnsitz. Er geht in Österreich keiner legalen Erwerbstätigkeit nach. Der BF verfügt über keine eigenen ausreichenden finanziellen Mittel zur Existenzsicherung. Auch familiäre oder maßgebliche soziale Anknüpfungspunkte liegen nicht vor.

In weiterer Folge stellte das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen amtswegiger Haftüberprüfungen am 07.10.2022 unter G306 2260396-1/8Z und am 31.10.2022 unter G303 2260396-2/7E fest, dass die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft vorliegen und die Aufrechterhaltung verhältnismäßig ist.

Nachdem die Verwaltungsbehörde einen Antrag auf Ausstellung eines HRZ an die tunesische Botschaft gestellt hatte, erfolgte die letzte Urgenz am 19.09.2022. Am 05.10.2022 wiederum erfolgte die positive Identifizierung durch die tunesischen Behörden. Die Abschiebung des Beschwerdeführers war für 12.11.2022 geplant und vorgesehen, er verweigerte jedoch den PCR Test, weshalb die Abschiebung storniert werden musste.

Die Verwaltungsbehörde legte am 18.11.2022 den Schubhaftakt neuerlich zum Zwecke der amtswegigen Prüfung vor und erstattete eine Stellungnahme, in welcher sie die bisherige Anhaltung aus den schon bisher bekannten Gründen – siehe auch nachfolgende Sachverhaltsfeststellungen, 2. Absatz – verteidigte und die Fortsetzung der Anhaltung beantragte.

Dem Beschwerdeführer, und seiner Rechtsberatung wurde die Stellungnahme der Verwaltungsbehörde zum Parteiengehör übermittelt und gab die Rechtsvertretung innerhalb offener Frist folgende Stellungnahme ab (Hervorhebungen laut Original):

„(…)

Aus der Stellungnahme des BFA vom 18.11.2022 ergibt sich, dass die Behörde den Tatbestand des § 80 Abs 4 Z 4 FPG als erfüllt ansieht und für den 12.11.2022 eine Abschiebung des BF plante.

Das BFA selbst schreibt in der Stellungnahme, dass der BF von den tunesischen Behörden am 5.10. „positiv identifiziert“ wurde. Die Identifizierung einer Person als tunesische*r Staatsangehöriger bedeutet aber nicht, dass die tunesische Botschaft für diese Person auch ein HRZ ausstellt. Die Behörde behauptet in ihrer Stellungnahme nicht einmal, dass für den BF ein HRZ vorliegt.

Wieso die Behörde trotzdem eine Abschiebung für den 12.11.2022 plante, obwohl kein HRZ vorlag, geht aus der Stellungnahme nicht hervor.

Tatsächlich besteht somit kein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des BF und der Verzögerung der Abschiebung, da im Falle des BF scheinbar auch noch kein HRZ vorlag.

(…)

Zur Abklärung der Überstellungsmöglichkeit beantragt der BF die Einvernahme eines informierten Vertreters oder einer informierten Vertreterin des BFA der HRZ-Abteilung – im Rahmen einer mündlichen Verhandlung zur Klärung der folgenden Fragen: (…)

Der BF ist kooperationsbereit und verfügt über eine gesicherte Wohnmöglichkeit bei einem Verwandten seiner Mutter, (…) Auch die Tante des BF, (…), unterstützt den BF regelmäßig finanziell. So überweißt sie ihm monatlich € 100,00 und wird dem BF am Samstag, 26.11.2022 einen Betrag von € 1.600,00 zur Verfügung stellen. Die Anordnung eines gelinderen Mittels in Form einer periodischen Meldeverpflichtung oder der angeordneten Unterkunftnahme ist daher keineswegs ausgeschlossen. Der BF ist bereit, einem solchen gelinderen Mittel nachzukommen.

/…)

Außerdem ist der BF nun bereit nach Tunesien zurückzukehren und den dafür erforderlichen PCR-Test durchführen zu lassen.

(…)

Der BF stellt die ANTRÄGE, das BVwG möge

• eine mündliche Verhandlung unter Einvernahme des Beschwerdeführers zur Klärung des maßgeblichen Sachverhaltes durchführen;

• im Rahmen des Überprüfungsverfahrens zur Verhältnismäßigkeit der Schubhaft gem. § 22a Abs 4 BFA-VG aussprechen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht mehr vorliegen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung unverhältnismäßig ist. “

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und Sachverhalt ergibt sich aus dem Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des Bundesamtes, sowie den Auszügen aus GVS, IZR, ZMR, der Anhaltedatei und aus den Ausführungen des BF im Rahmen der Stellungnahme.

Der Beschwerdeführer wurde in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 31.10. niederschriftlich einvernommen und gab mehr als deutlich zu verstehen, dass er partout nicht bereit ist, nach Tunesien zurückzukehren – dabei handelt es sich aber nicht um die Äußerung schlichter Ausreiseunwilligkeit, denn unterstrich der Beschwerdeführer diese mangelnde Kooperationsbereitschaft mit der für die Rückführung notwendigen Verweigerung des PCR-Tests.

Dem erstmals in der aktuellen Stellungnahme erstatteten Vorbringen des Beschwerdeführers (nun doch) einen PCR-Test machen zu wollen, kommt nach der bisherigen Aktenlage keine ausreichende Substantiiertheit zu und muss als bloße Schutzbehauptung gewertet werden:

Nicht nur dass der Beschwerdeführer in sämtlichen mit ihm durchgeführten Einvernahmen – zuletzt in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 31.10.2022 – ausdrücklich seine Nichtbereitschaft zur Rückkehr deponierte und schließlich auch den PCR-Test verweigerte, sondern auch in zahlreichen mit ihm seitens der BBU-Rechtsberatung und -Rückkehrberatung während der Anhaltung geführten Gespräche nicht einmal andeutungsweise seine Bereitschaft zu einem PCR-Test kundtat. Im Besonderen ist in diesem Zusammenhang auf das Rückkehrberatungsgespräch mit der BBU am 11.11.2022 und die Rechtsberatungsgespräche mit der BBU am 14.11.2022 und 17.11.2022 hinzuweisen und wurde nach der Aktenlage (Anhaltedatei des BMI) zu keinem Zeitpunkt weder an die Anstaltsleitung oder die für die Rückführung verantwortliche Verwaltungsbehörde diese Bereitschaft auch nur ansatzweise herangetragen. Es mutet daher (auch) mehr als seltsam an, dass der Beschwerdeführer mit dieser „Bereitschaft“ solange zuwartet, bis ihm die Stellungnahme der Verwaltungsbehörde mit der darin festgehaltenen Absicht, den Beschwerdeführer weiterhin in Schubhaft anhalten zu wollen, zugestellt wird.

Sollte der Beschwerdeführer tatsächlich zu einem PCR-Test bereit sein, kommt dieser Bereitschaft offensichtlich nur dann ausreichende Substantiiertheit zu, wenn er diesbezüglich entweder eigenständig oder im Rahmen (offensichtlich) zahlreicher zukünftiger Beratungsgespräche mit der BBU (am besten schriftlich) an die Anstaltsleitung oder die für die Rückführung verantwortliche Verwaltungsbehörde herantritt.

Bis dahin ist weiterhin von (erheblicher) Fluchtgefahr auszugehen, was für sich schon die Anwendung eines gelinderen Mittels als obsolet erscheinen lässt. Aber auch in diesem Zusammenhang erweisen sich die entsprechenden Ausführungen zur behaupteten Inanspruchnahme eines gelinderen Mittels als nicht ausreichend substantiiert und schließlich bloß einfach in den Raum gestellt.

In Bezug auf die angeführte Tante des Beschwerdeführers ist zunächst einmal anzumerken, dass diese in Frankreich wohnhaft und somit als alternative Unterkunft von vornherein ausscheidet; was aber die angebliche finanzielle Unterstützung durch dieselbe anbelangt, so bleibt die Stellungnahme jegliches Anbot von Beweisen bisher geleisteter Zahlungen an den Beschwerdeführer schuldig – wo sind zum Beispiel Überweisungsbelege etc.? – sodass auch dieses Stellungnahmevorbringen als einfach nur so dahingesagt einzustufen ist, um doch endlich freizukommen.

Und was die angeführte alternative Unterkunftmöglichkeit bei einem Verwandten der Tante in Österreich anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass von diesem Verwandten der Tante, der damit aber auch zwingend ein Verwandter des Beschwerdeführer sein muss, der Beschwerdeführer bis zu dieser Stellungnahme selbst keine Ahnung von demselben hatte, hatte er doch bei allen mit ihm durchgeführten Einvernahmen in diesem Zusammenhang angegeben, keine Verwandten in Österreich zu haben – auch diese Stellungnahmebehauptung macht daher den bloßen Eindruck eines bloß Dahingesagten.

Letztlich bleibt nach den Ausführungen in der Stellungnahme des Beschwerdeführers (oder besser gesagt: der BBU als einschreitender Rechtsvertretung) nur die Frage der Verwirklichung des Schubhaftzweckes strittig.

Aber auch in dieser Hinsicht vermag die Stellungnahme nicht einmal annähernd zu überzeugen:

Zunächst ist anzumerken, dass das vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte VwGH-Zitat gerade für den gegenständlichen Fall eher als Stütze für die Fortsetzung der Anhaltung herangezogen werden kann: Denn der Beschwerdeführer wurde von Tunesien eindeutig identifiziert, sodass nicht einmal ansatzweise (im Sinne des zitierten VwGH-Judikates) davon gesprochen werden kann, dass „von vornherein feststeht, dass diese Maßnahme nicht durchführbar ist“, und „die Schubhaft nicht verhängt werden darf“. Da also geradezu das Gegenteil dessen, was der VwGH für die Unzulässigkeit einer Schubhaft anführt, vorliegt, spricht in diesem Sinne nichts gegen die Aufrechterhaltung der Anhaltung.

Der weitere Versuch, ein Scheitern des Schubhaftzwecks in der Nichtausstellung des HRZ erkennen zu wollen – das Hauptargument des Beschwerdeführers – wirkt vor dem Hintergrund der eindeutigen Aktenlage gar sehr konstruiert:

An der Nichtausstellung des HRZ ist doch einzig und allein der Beschwerdeführer selbst schuld, denn welchen Grund soll die tunesische Botschaft haben, noch ein HRZ auszustellen, wenn gerade ein solcher (verweigerter) Test unabdingbar für die Rückführung ist??

Vor der aktuellen Gesetzeslage wirkt dann das weitere Vorbringen, die Verwaltungsbehörde müsse überhaupt – trotz eindeutiger Identität – erst einmal den Nachweis erbringen, dass Tunesien überhaupt (ganz allgemein gesehen) ein HRZ ausstellt, fast schon skuril:

Seit 1965 (!), BGBl. Nr. 255/1965 v. 13.08.1965 besteht ein Notenwechsel betreffend den Abschluß eines Abkommens zwischen Österreich und Tunesien über die Heimbeförderung tunesischer und österreichischer Staatsangehöriger.

Zufolge dieses Abkommens – Art. 1 – „verpflichtet sich die Republik Tunesien, auf ihre Kosten tunesische Staatsangehörige und Personen, die zwar die tunesische Staatsangehörigkeit nicht besitzen, aber auf Grund eines ihnen von den zuständigen tunesischen Behörden ordnungsgemäß ausgestellten Reisepasses in das Gebiet der Republik Österreich eingereist sind, heimzubefördern“.

Wie der Aktenlage unzweifelhaft zu entnehmen ist, wurde dem Beschwerdeführer in Tunis ein unter der Zahl 142648 ein vom 31.05.2022 bis 30.05.2027 gültiger Reisepass ausgestellt.

Warum also gerade im gegenständlichen Fall Tunesien kein HRZ ausstellen sollte, bleibt die Stellungnahme schuldig – da der Aktenlage keinerlei Anhaltspunkte für eine Weigerung Tunesiens, den Beschwerdeführer zurückzunehmen, zu entnehmen sind, wäre es vielmehr am Beschwerdeführer oder seiner Rechtsvertretung gelegen, entsprechend substantiiert vorzubringen.

Gerade vor diesem speziellen Hintergrund gehen dann auch die entsprechenden Anträge auf Durchführung einer Verhandlung, in der ein informierter Vertreter der HRZ-Abteilung ganz allgemein befragt werden soll, ins Leere.

Dementsprechend – da der Sachverhalt als gänzlich geklärt anzusehen ist – bedarf es weder einer Verhandlung und schon gar nicht der Befragung eines informierten Vertreters oder einer informierten Vertreterin des BFA.

Abschließend sei auch noch angemerkt, dass der Versuch der BBU, aus der Verweigerung des PCR-Testes ein endgültiges Abschiebehindernis zu konstruieren, geradezu eine Argumentation gegen die ausdrückliche Gesetzeslage/den Gesetzgeber darstellt, welche/r gerade für Fälle wie den vorliegenden in §80 Abs. 4 Z 4 FPG eine Verlängerung der Anhaltung über die Dauer von sechs (!) Monaten bis zu 18 Monaten vorsieht, wenn die Abschiebung dadurch, dass der Fremde (…) ein Abschiebungshindernis auf sonstige Weise zu vertreten hat, gefährdet erscheint.

Dennoch darf sich auch die Verwaltungsbehörde – und dies sei an dieser Stelle ausdrücklich angeführt – nicht für alle Zeit (bis 18 Monate!) zurücklehnen und aus der bis dato erfolgten Verweigerung eines PCR-Tests ohne weiteres die Zulässigkeit der weiteren Anhaltung für die Zukunft ableiten.

!! Sollte sich der Beschwerdeführer nämlich tatsächlich einer PCR-Testung unterziehen, liegt es dann unzweifelhaft an der Behörde, den Beschwerdeführer raschest möglich nach Tunesien rückzuführen; entsprechende allfällige Rechtfertigungsversuche, dass etwa im Winter (auch wegen Corona) der Flugverkehr eingeschränkt oder gar eingestellt sei und man erst im Frühjahr wieder mit Rückführungen beginnen könnte, greifen dann sicher zu kurz.!!

Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Gesetzliche Grundlagen:

Der mit „Schubhaft“ betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

§ 76 (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn1.dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,2.dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder3.die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,1.ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;1a.ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;2.ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;3.ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;4.ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;5.ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;6.ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere soferna.der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,b.der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oderc.es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;7.ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;8.ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;9.der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.

Der mit „Gelinderes Mittel“ betitelte § 77 FPG lautet:

§ 77 (1) Das Bundesamt hat bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1.

(2) Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel ist, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.

(3) Gelindere Mittel sind insbesondere die Anordnung,

1. in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,

2. sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder

3. eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen.

(4) Kommt der Fremde seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zum Bundesamt, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird.

(5) Die Anwendung eines gelinderen Mittels steht der für die Durchsetzung der Abschiebung erforderlichen Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt nicht entgegen. Soweit dies zur Abwicklung dieser Maßnahmen erforderlich ist, kann den Betroffenen aufgetragen werden, sich für insgesamt 72 Stunden nicht übersteigende Zeiträume an bestimmten Orten aufzuhalten.

(6) Zur Erfüllung der Meldeverpflichtung gemäß Abs. 3 Z 2 hat sich der Fremde in periodischen, 24 Stunden nicht unterschreitenden Abständen bei einer zu bestimmenden Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden. Die dafür notwendigen Angaben, wie insbesondere die zuständige Dienststelle einer Landespolizeidirektion sowie Zeitraum und Zeitpunkt der Meldung, sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen. Eine Verletzung der Meldeverpflichtung liegt nicht vor, wenn deren Erfüllung für den Fremden nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war.

(7) Die näheren Bestimmungen, welche die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit gemäß Abs. 3 Z 3 regeln, kann der Bundesminister für Inneres durch Verordnung festlegen.

(8) Das gelindere Mittel ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Bescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(9) Die Landespolizeidirektionen können betreffend die Räumlichkeiten zur Unterkunftnahme gemäß Abs. 3 Z 1 Vorsorge treffen.

§ 80. (1) Das Bundesamt ist verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

(2) Die Schubhaftdauer darf, vorbehaltlich des Abs. 5 und der Dublin-Verordnung, grundsätzlich,

1. drei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen angeordnet wird;

2. sechs Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, angeordnet wird und kein Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt

(3) Darf ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil über einen Antrag gemäß § 51 noch nicht rechtskräftig entschieden ist, kann die Schubhaft bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftiger Entscheidung, insgesamt jedoch nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden.

(4) Kann ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil,

1. die Feststellung seiner Identität und der Staatsangehörigkeit, insbesondere zum Zweck der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes, nicht möglich ist,

2. eine für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt,

3. der Fremde die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt, oder

4. die Abschiebung dadurch, dass der Fremde sich bereits einmal dem Verfahren entzogen oder ein Abschiebungshindernis auf sonstige Weise zu vertreten hat, gefährdet erscheint

kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts abweichend von Abs. 2 Z 2 und Abs. 3 höchstens 18 Monate aufrechterhalten werden.

Die Grundlage zur Überprüfung der Verhältnismäßigkeit einer Fortsetzung der Schubhaft über die Viermonatsfrist im BFA-VG lautet:

§ 22a (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig.

Zur Judikatur:

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Das Bestehen einer durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme per se vermag zwar keinen Tatbestand zu verwirklichen, der in tauglicher Weise "Fluchtgefahr" zum Ausdruck bringt. Der Existenz einer solchen Maßnahme kommt jedoch im Rahmen der gebotenen einzelfallbezogenen Bewertung der Größe der auf Grund der Verwirklichung eines anderen tauglichen Tatbestandes des § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich anzunehmenden Fluchtgefahr Bedeutung zu (vgl. VwGH vom 11.05.2017, Ro 2016/21/0021). In einem schon fortgeschrittenen Verfahrensstadium reichen grundsätzlich weniger ausgeprägte Hinweise auf eine Vereitelung oder Erschwerung der Aufenthaltsbeendigung aus, weil hier die Gefahr des Untertauchens eines Fremden erhöht ist (VwGH vom 20.02.2014, 2013/21/0178).

Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs 1 FPG ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Der Behörde kommt aber dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043).

Gemäß § 22a Abs. 4 dritter Satz BFA-VG gilt mit der Vorlage der Verwaltungsakten durch das BFA eine Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. In einem gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG ergangenen Erkenntnis wird entsprechend dem Wortlaut der genannten Bestimmung (nur) ausgesprochen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist. Diese Entscheidung stellt - ebenso wie ein Ausspruch nach § 22a Abs. 3 BFA-VG - einen neuen Hafttitel dar. Über vor (oder nach) der Entscheidung liegende Zeiträume wird damit nicht abgesprochen (VwGH vom 29.10.2019, Ra 2019/21/0270; VwGH vom 30.08.2018, Ra 2018/21/0111).

Der Beschwerdeführer besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft und ist daher Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Ziff. 1 FPG. Er ist volljährig und weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter, weshalb die Anordnung der Schubhaft grundsätzlich – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen (Vorliegen eines Sicherungsbedarfes, das Bestehen von Fluchtgefahr sowie die Verhältnismäßigkeit der angeordneten Schubhaft) – möglich ist.

Im vorliegenden Fall liegt eine rechtskräftige, durchsetzbare und durchführbare aufenthaltsbeendende Maßnahme vor.

Das Gericht geht auch weiterhin von Fluchtgefahr – aktuell sogar im weiter gesteigerten Ausmaß – und Sicherungsbedarf im Sinne des § 76 Abs. 3 FPG aus – siehe obige Sachverhaltsfeststellungen:

beabsichtigte illegale Weiterreise nach Italien und Frankreich;

in (ausschließlicher) Verzögerungsabsicht gestellter Asylantrag;

keinerlei familiäre und soziale Anknüpfungspunkte in Österreich;

Vereitelung der Abschiebung durch Verweigerung des PCR-Tests (!).

Gerade dieses letzte Vorverhalten hat also bei dem Beschwerdeführer ein erhöhtes Risiko des Untertauchens sowie einen Sicherungsbedarf ergeben. In diesem schon fortgeschrittenen Verfahrensstadium reichen grundsätzlich weniger ausgeprägte Hinweise auf eine Vereitelung oder Erschwerung der Aufenthaltsbeendigung aus, weil hier die Gefahr des Untertauchens eines Fremden erhöht ist.

Es liegt daher aktuell erhebliche Fluchtgefahr im Sinne des bereits im Schubhaftbescheid Ausgeführten und nunmehr durch die Verweigerung des PCR-Tests (nochmals in der Form des § 76 Abs. 3 Z 1 FPG) vor und ist daher ein hoher Sicherungsbedarf gegeben.

Als weitere Voraussetzung ist die Verhältnismäßigkeit der angeordneten Schubhaft zu prüfen. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen.

Der Beschwerdeführer ist in Österreich weder sozial noch familiär verankert. Er konnte keine Bescheinigung von in Österreich lebenden Verwandten erbringen und auch die behauptete finanzielle Unterstützung durch eine in Frankreich lebende Tante erscheint als unsubstantiiert – siehe obige Beweiswürdigung.

Die bisherige Dauer der Schubhaft ist ausschließlich durch das Verhalten des Beschwerdeführers bedingt, indem er (etwa) das Scheitern seiner Rückführung wegen Verweigerung des PCR-Tests zu verantworten hat. Da die Verwaltungsbehörde den Beschwerdeführer aber schon durch die tunesische Botschaft identifizieren lassen konnte und auch schon eine (gescheiterte) Abschiebung terminisiert hatte, hatte sie auf eine kurze Anhaltung in Schubhaft hingewirkt.

Wie aber oben angemerkt, hat die Behörde aber im Falle eines abgelegten PCR-Tests den Beschwerdeführer umgehendst abzuschieben, denn dann sind vor dem Hintergrund des Vorliegens der Identität (auf der Basis der bisherigen Aktenlage) keine Abschiebehindernisse erkennbar.

Solange der Beschwerdeführer aber den für die Rückführung notwendigen PCR-Test verweigert, bedarf es auch (für die Dauer von 18 Monaten) keines Eingehens auf einen neuen Abschiebetermin.

Diesbezüglich ist also der Verwaltungsbehörde zuzustimmen, wenn sie in diesem Verhalten ein bis dato ausschließlich vom Beschwerdeführer zu vertrendes Abschiebehindernis gemäß §80 Abs. 4 Z 4 FPG sieht.

Den persönlichen Interessen des Beschwerdeführers kommt daher ein geringerer Stellenwert zu als dem öffentlichen Interesse an einem geordneten Fremdenwesen – insbesondere an der Sicherung der Abschiebung – zumal der Beschwerdeführer bereits in der Vergangenheit gezeigt hat, dass er die österreichische Rechtsordnung missachtet –beabsichtigte illegale Weiterreise nach Italien und Frankreich sowie Verweigerung des PCR-Tests – und im Verfahren bis dato auch keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er dieses Verhalten in Zukunft ändert.

Das erkennende Gericht geht daher davon aus, dass die angeordnete Schubhaft auch weiterhin das Kriterium der Verhältnismäßigkeit erfüllt.

Zu prüfen ist, ob ein gelinderes Mittel im Sinne des § 77 FPG den gleichen Zweck wie die angeordnete Schubhaft erfüllt. Eine Sicherheitsleistung sowie die konkrete Zuweisung einer Unterkunft oder einer Meldeverpflichtung kann auf Grund des vom Beschwerdeführer in der Vergangenheit gezeigten Verhaltens nicht zum Ziel der Sicherung der Abschiebung führen, da diesfalls die konkrete Gefahr des Untertauchens des Beschwerdeführers besteht. Eine Sicherheitsleistung kommt aber auch nicht in Betracht, weil dem Beschwerdeführer auch mit der Stellungnahme nicht gelungen ist, den Nachweis über entsprechende finanzielle Mittel zu erbringen mangels familiärer und sonstiger wesentlicher sozialer Bezugspunkte in Österreich kommt aber unabhängig vom Bestehen erheblicher Fluchtgefahr auch nicht die alternative Unterkunftnahme bei in Österreich aufhältigen Ver-/Bekannten in Frage; auch diesbezüglich stellt sich die Stellungnahme, wie schon oben dargelegt, als viel zu unsubstantiiert dar. Der Beschwerdeführer unterfällt aber aktuell auch nicht der Grundversorgung.

Die Verhängung eines gelinderen Mittels kommt daher weiterhin nicht in Betracht.

Die hier zu prüfende Schubhaft stellt daher nach wie vor eine „ultima ratio“ dar, da sowohl Fluchtgefahr und Sicherungsbedarf als auch Verhältnismäßigkeit vorliegen und ein gelinderes Mittel nicht den Zweck der Schubhaft erfüllt. Das Verfahren hat keine andere Möglichkeit ergeben, eine gesicherte Außerlandesbringung des Beschwerdeführers zu gewährleisten.

Es war daher gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG festzustellen, dass die angeordnete Schubhaft nach wie vor notwendig und verhältnismäßig ist und dass die maßgeblichen Voraussetzungen für ihre Fortsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Wie der oben dargelegten rechtlichen Beurteilung zu allen Spruchpunkten zu entnehmen ist, warf der gegenständliche Fall vor dem Hintergrund der bestehenden Judikatur der Gerichte des öffentlichen Rechts keine Auslegungsprobleme der anzuwendenden Normen auf, schon gar nicht waren Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen.

Die Revision war daher in Bezug auf sämtliche Spruchpunkte nicht zuzulassen.