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W259 2247321-1•Bundesverwaltungsgericht W259 2247321-1
W259 2247321-1Tribunal administratif fédéral17 nov. 2022
beruflicher Aufstieg Besetzungsverfahren Bewerbung Dienstzuteilung Diskriminierungsverbot Entschädigung Ermittlungspflicht Feststellungsantrag Feststellungsbescheid Gleichbehandlung Kassation mangelnde Sachverhaltsfeststellung öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis persönliche Beeinträchtigung rechtliches Interesse Zurückweisung
W259 2247321-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
I. Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Ulrike RUPRECHT als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des XXXX vom XXXX 2021, Zl. XXXX , betreffend Feststellungsanträge zu Recht:
A) Die Beschwerde wird hinsichtlich des Spruchpunktes 1 des angefochtenen Bescheides als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
II. Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch die Richterin Mag. Ulrike RUPRECHT als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des XXXX vom XXXX 2021, Zl. XXXX , betreffend §18a B-GlBG den Beschluss:
A) In Erledigung der Beschwerde hinsichtlich des Spruchpunktes 2 des angefochtenen Bescheides wird der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverwiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.
2. Der Beschwerdeführer bewarb sich mit Schreiben vom 30.09.2020 für die Funktion des „ XXXX “ in der Justizanstalt XXXX (in weiterer Folge: „JA“). Dieser freie Arbeitsplatz wurde mit InteressentInnensuche am 02.09.2020 ausgeschrieben.
3. Mit Besetzungsvorschlag vom XXXX 2020 schlug der Leiter der JA XXXX (in weiterer Folge: „Erstgereihter“) für die ausgeschriebene Funktion vor.
4. Der Beschwerdeführer beantragte mit Schreiben vom 01.03.2021 folgende Feststellungen:
„- Der Leiter der Justizanstalt XXXX hat den Antragsteller diskriminiert, indem er die Planstellenbesetzung zu „ XXXX , E2a/2“ bewusst entgegen den Bestimmungen des § 4 Abs. 3 BDG vornahm, wonach der jeweils bestmöglich geeignete Bewerber mit der Wahrnehmung der Aufgaben des freien Arbeitsplatzes betraut werden müsste, und der Betrauung eines anderen Bewerbers lediglich diskriminierende Gründe aufgrund des Alters und der Weltanschauung des Antragstellers zum Nachteil des Antragstellers zu Grunde lagen.
Dieser Antrag wurde im Wesentlichen damit begründet, dass das Referat der bisherigen beruflichen Tätigkeit des Beschwerdeführers dessen hohe berufliche Flexibilität, überdurchschnittliches Engagement sowie dessen ausgeprägtes Verantwortungsbewusstsein erkennen lasse. Das Anforderungsprofil der freien Stelle decke sich im hohen Maße mit der bisherigen beruflichen Tätigkeit, den absolvierten Aus- und Fortbildungen, sowie den besonderen Kenntnissen und Fähigkeiten des Beschwerdeführers, welche er sich im Zuge seiner bisherigen beruflichen Laufbahn aneignen habe können. Die Tätigkeit an der zu besetzenden Stelle habe bereits bisher zu den wesentlichen dienstlichen Aufgaben des Antragstellers gehört. Der Beschwerdeführer sei besser für die ausgeschriebene Planstelle geeignet als seine Mitbewerber. Der Beschwerdeführer sehe sich aufgrund des Alters sowie aufgrund der Weltanschauung diskriminiert. Durch diese sei dem Beschwerdeführer ein Schaden entstanden und begehre er eine angemessene Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung.
5. Mit Schreiben vom 06.03.2021 teilte das XXXX (in weiterer Folge: „belangte Behörde“) dem Beschwerdeführer mit, dass zwar das Deckblatt seines Antrags vom 01.03.2021 einen Antrag auf Schadenersatz gemäß § 18a B-GlBG thematisiere, sich am Ende des Schreibens allerdings kein dahingehender eindeutig konkretisierender förmlicher Antrag erkennen lasse. Es ergehe daher die Bitte um Klarstellung binnen zwei Wochen inwieweit ein Schadenersatz gemäß § 18a B-GlBG beantragt werde und auf welcher Grundlage.
6. Der Beschwerdeführer führte in seiner Klarstellung vom 17.03.2021 zusammengefasst aus, dass er eine angemessene Entschädigung seiner erlittenen persönlichen Beeinträchtigung gemäß § 18a Abs. 1, § 19a und § 19b B-GlBG begehre und verwies auf die Begründung in seinem Antragsschreiben vom 01.03.2021.
7. Die belangte Behörde teilte mit Mitteilung vom 25.08.2021 mit, dass die Feststellungsanträge vom 01.03.2021 zurückzuweisen und der Antrag des Beschwerdeführers auf Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung abzuweisen sei.
8. Der Beschwerdeführer gab mit Schreiben vom 07.09.2021 zu dieser Mitteilung eine Stellungnahme ab und wiederholte im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen.
9. Mit gegenständlichem Bescheid vom XXXX 2021, Zl. XXXX , wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers vom 01.03.2021 auf bescheidmäßige Feststellungen zurück sowie den Antrag vom 01.03.2021 in Verbindung mit seiner Klarstellung vom 17.03.2021 ab. Begründend wurde zusammengefasst festgehalten, dass für die Klärung der Frage, ob eine Diskriminierung durch Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z5 B-GlBG vorliege, das Schadenersatzverfahren auf Grundlage des § 18a B-GlBG vorgesehen sei, weshalb ein Feststellungsbegehren in dem Zusammenhang zurückzuweisen sei. Für die weiters begehrte Feststellung betreffend den Grund seiner mittels Dienstauftrages erfolgten Dienstzuteilung zur Justizanstalt XXXX fehle ebenfalls das erforderliche rechtliche Interesse. In weiterer Folge nahm die belangte Behörde einen Vergleich zwischen dem Beschwerdeführer und dem Erstgereihten vor. Es seien alle vom Beschwerdeführer wahrgenommenen Tätigkeiten, absolvierten Qualifikationsmodule, Ausbildungen, etc gewürdigt und die anhand der Bewerbungsunterlagen für und gegen den Beschwerdeführer sprechenden Umstände im Quervergleich herangezogen worden. Für die Betrauung eines Arbeitsplatzes spiele nicht das Lebensalter, sondern insbesondere die einschlägige gesammelte Erfahrung und die persönliche Eignung für einen Arbeitsplatz eine wesentliche Rolle. Zwar finde das Ausmaß dienstlicher Erfahrung positive Berücksichtigung, doch könne das Dienstalter allein für eine Qualifikation nicht ausschlaggebend sein, da auch in einer kürzeren Dienstzeit entsprechende Erfahrung gesammelt werden könne. Im konkreten Fall weise der im Lebensalter um sechs Jahre jüngere Erstgereihte ein um drei Jahre höheres Dienstalter als Justizwachebeamte auf, während der Beschwerdeführer ein Jahr und fünf Monate früher die Dienstprüfung für die Verwendungsgruppe E2a absolviert habe. Das Lebensalter spiele bei der Besetzung des gegenständlichen Arbeitsplatzes keinerlei Rolle, was sich auch aus den Unterlagen zum Besetzungsverfahren ergebe, in denen – abgesehen von der aus formellen Gründen vorgesehenen Angabe der Personalien – das Lebensalter der Bewerber nicht thematisiert werde. Gegenstand sei vielmehr stets die objektive Beurteilung der besseren persönlichen und fachlichen Eignung für den Arbeitsplatz gewesen. Hierfür habe im konkreten Fall das – sich jeweils gegengleich nur unwesentlich unterscheidende – Dienstalter sowohl als Justizwachebeamte generell als auch als dienstführender Justizwachebeamter kein ausschlaggebendes Kriterium gebildet. Die Weltanschauung bzw. eine allfällige politische Zugehörigkeit der Bewerber seien im Zuge des gegenständlichen Besetzungsverfahrens zu keinem Zeitpunkt von jedweder Relevanz gewesen. Im Vorbringen des Beschwerdeführers, der derzeitige Leiter der Justizanstalt XXXX nehme Vorschläge für Arbeitsplatzbesetzungen nach parteipolitischen Kriterien vor, lasse sich dessen bisherige, diesbezüglich unbedenkliche Vorgehensweise bei Besetzungsvorschlägen entgegenhalten, die anhand der unterschiedlichsten politischen Zugehörigkeiten derjenigen Bediensteten, die in den Jahren 2020 und 2021 für Besetzungen/Vertretungstätigkeiten vorgeschlagen worden seien, anschaulich darlegen: So seien insgesamt fünf Personen, die der „AUF“ zugeordnet hätten werden können, vier Personen, die der „FCG“ zugeordnet hätten werden können, eine Person, die der „FSG“ zugeordnet hätte werden können, sowie zehn Personen ohne (bekannte) politische Zugehörigkeit zum Zug gekommen.
10. Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und wiederholte im Wesentlichen sein Vorbringen aus seiner Antragsstellung vom 01.03.2021. Ergänzend führte er zusammengefasst aus, dass der Beschwerdeführer vor allem deswegen schikaniert werde, weil er das der belangten Behörde in mehrfacher Hinsicht ohnehin seit langem bekannte Problem „Alkoholmissbrauch im Dienst“ in der Justizanstalt XXXX beharrlich aufzeige und zu erkennen gebe, dies auch in Zukunft tun zu wollen. Eine Trennung der Bereiche „Alkoholmissbrauch im Dienst“ und „Schikanen gegen den Beschwerdeführer“ seien weder sinnvoll noch möglich. Ergänzend listete er Vorfälle betreffend Alkoholkonsum im Dienst aus den Jahren 2019, 2020 und 2021 auf.
11. Die gegenständliche Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden von der belangten Behörde vorgelegt.
12. Am 26.08.2022 langte ein Fristsetzungsantrag des Beschwerdeführers beim Bundesverwaltungsgericht ein. Dieser wurde der belangten Behörde zur Kenntnis übermittelt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Auf Grundlage des verfahrensgegenständlichen Antrags, der Beschwerde gegen den im Spruch genannten Bescheid der belangten Behörde sowie der Einsichtnahme in den Bezug habenden Verwaltungsakt werden folgende Feststellungen getroffen und der Entscheidung zugrunde gelegt:
Der Beschwerdeführer ist ein in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehender Justizwachebeamter in der Jusitzanstalt XXXX
Der Beschwerdeführer bewarb sich mit Schreiben vom 30.09.2020 für die Funktion des „ XXXX “ in der Justizanstalt XXXX . Dieser freie Arbeitsplatz wurde mit InteressentInnensuche am 02.09.2020 ausgeschrieben.
Es bewarben sich insgesamt 7 Bewerber.
Mit Besetzungsvorschlag vom XXXX 2020 schlug der Leiter der JA XXXX für die ausgeschriebene Funktion vor. Der Beschwerdeführer wurde an 6. Stelle gereiht.
Der Beschwerdeführer beantragte mit Schreiben vom 01.03.2021 folgende Feststellungen:
„- Der Leiter der Justizanstalt XXXX hat den Antragsteller diskriminiert, indem er die Planstellenbesetzung zu „ XXXX , E2a/2“ bewusst entgegen den Bestimmungen des § 4 Abs. 3 BDG vornahm, wonach der jeweils bestmöglich geeignete Bewerber mit der Wahrnehmung der Aufgaben des freien Arbeitsplatzes betraut werden müsste, und der Betrauung eines anderen Bewerbers lediglich diskriminierende Gründe aufgrund des Alters und der Weltanschauung des Antragstellers zum Nachteil des Antragstellers zu Grunde lagen.
Der Beschwerdeführer führte in seiner Klarstellung vom 17.03.2021 zusammengefasst aus, dass er eine angemessene Entschädigung seiner erlittenen persönlichen Beeinträchtigung gemäß § 18a Abs. 1, § 19a und § 19b B-GlBG begehre.
Mit gegenständlichem Bescheid vom XXXX 2021, Zl. XXXX , wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers vom 01.03.2021 auf bescheidmäßge Feststellung zurück (Spruchpunkt 1) sowie den Antrag vom 01.03.2021 in Verbindung mit seiner Klarstellung vom 17.03.2021 gemäß § 18a Abs. 1, § 19a und § 19b B-GlBG ab (Spruchpunkt 2.).
Der maßgebliche Sachverhalt hinsichtlich des Spruchpunktes 2 des angefochtenen Bescheides steht nicht fest.
Die Feststellungen stützen sich auf den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt. Die Feststellungen zu seinem öffentlich–rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und seiner Tätigkeit in der Justizanstalt XXXX ergeben sich insbesondere aus den diesbezüglichen nachvollziehbaren Ausführungen im Beschwerdeschriftsatz, die mit der Darstellung im Bescheid übereinstimmen. Die übrigen Feststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage getroffen werden, weshalb die entsprechenden Feststellungen insgesamt als unbestritten gelten.
Darüber hinaus ging die belangte Behörde in dem angefochtenen Bescheid nicht auf die restlichen Mitbewerber ein. Obwohl der Beschwerdeführer in seinem Antragsschreiben ausdrücklich vorbrachte, dass er sich als besser geeignet sehe als seine Mitbewerber und in weitere Folge auf diese im Detail einging, fehlen jegliche Feststellungen zur Reihung der Mitbewerber im Vergleich zum Beschwerdeführer. Daher war insgesamt die Feststellung zu treffen, dass der maßgebliche Sachverhalt hinsichtlich des Spruchpunktes 2 des angefochtenen Bescheides nicht feststeht.
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Zufolge § 135a Abs. 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz (BDG) liegt gegenständlich keine Senatszuständigkeit vor.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Zu Spruchpunkt I.A) Abweisung der Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides:
3.1. Die belangte Behörde hat den Antrag vom 01.03.2021 hinsichtlich der beiden Feststellungsanträge zurückgewiesen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass in einem solchen Fall, in dem die Behörde in erster Instanz den Antrag zurückgewiesen hat, das Verwaltungsgericht lediglich befugt ist, darüber zu entscheiden, ob die von der Behörde ausgesprochene Zurückweisung als rechtmäßig anzusehen ist. Dies allein bildet den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens (VwGH 23.06.2015, Ra 2015/22/0040 mwN).
Dies ist damit zu begründen, dass der zu § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Judikatur folgende Rechtsschutzerwägungen zugrunde liegen, die ihrerseits auch für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gelten: Es war und ist der Berufungsbehörde nämlich deshalb verwehrt, über den Rahmen der bloßen Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückweisungsentscheidung der Vorinstanz hinaus mit einer Entscheidung über den Gegenstand des Verfahrens vorzugehen, weil dadurch der sachlichen Prüfung des gestellten Antrages und damit den Parteien eine Instanz genommen würde. Dieser Gedanke hat auch im Anwendungsbereich des § 28 Abs. 2 und Abs. 3 VwGVG 2014 unverändert Gültigkeit, zumal Zweck der mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 erfolgten Einführung einer zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit gerade "ein Ausbau des Rechtsschutzsystems" (vgl. dazu die Erläuterungen der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 - RV 1618 BlgNR XXIV. GP, S. 3) ist; damit stünde es im Widerspruch, wenn es einem Verwaltungsgericht möglich wäre, eine Entscheidung in der Sache unter Umgehung der zuständigen Behörde zu treffen (VwGH 18.12.2014, Ra 2014/07/0002 mwN).
Eine inhaltliche Entscheidung über den verfahrensgegenständlichen Antrag ist dem Bundesverwaltungsgericht somit verwehrt.
Es ist demnach zu prüfen, ob die belangte Behörde dem Beschwerdeführer zu Recht eine Sachentscheidung verweigert hat:
3.2. Der Beschwerdeführer beantragte mit Schreiben vom 01.03.2021 Folgendes festzustellen:
Der Leiter der Justizanstalt XXXX hat den Antragsteller diskriminiert, indem er die Planstellenbesetzung zu „ XXXX , E2a/2“ bewusst entgegen den Bestimmungen des § 4 Abs. 3 BDG vornahm, wonach der jeweils bestmöglich geeignete Bewerber mit der Wahrnehmung der Aufgaben des freien Arbeitsplatzes betraut werden müsste, und der Betrauung eines anderen Bewerbers lediglich diskriminierende Gründe aufgrund des Alters und der Weltanschauung des Antragstellers zum Nachteil des Antragstellers zu Grunde lagen.“
Dass seine subjektiven Rechte verletzt worden seien, begründete der Beschwerdeführer im Wesentlichen damit, dass es im Rahmen der Postenbesetzung „ XXXX “ zu einer Diskriminierung aufgrund des Alters und der Weltanschauung gekommen sei und der Beschwerdeführer besser für die ausgeschriebene Planstelle geeignet sei als seine Mitbewerber.
In diesem Zusammenhang ist jedoch festzuhalten, dass das rechtliche Interesse an der Feststellung dann nicht besteht, wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verfahrens zu entscheiden ist (VwGH vom 02.07.2015, Ro 2015/16/0009).
Wie aus dem B-GlBG eindeutig hervorgeht, sieht das Gesetz die Möglichkeit vor, im Rahmen einer vorgebrachten Diskriminierung einen eigenen Rechtsweg zu beschreiten. Der Beschwerdeführer hat bereits einen Antrag gemäß § 18a B-GlBG betreffend das Besetzungsverfahren „ XXXX “ gestellt.
Wenn der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift ergänzend vorbrachte, dass ein Feststellungsinteresse vorliege, um einen allfälligen Schadenersatz geltend machen zu können, ist festzuhalten, dass der Bund u.a. für Schäden am Vermögen haftet, den die als ihre Organe handelnden Personen in Vollziehung der Gesetze durch rechtswidriges und schuldhaftes rechtswidriges Verhalten zugefügt haben (§ 1 AHG). Bei Entscheidung über Amtshaftungsansprüche ist die Frage der Rechtswidrigkeit einer Weisung oder sonstigen (nicht bescheidmäßigen) Maßnahme daher vom Amtshaftungsgericht zu klären, womit ein Feststellungsbescheid darüber im Hinblick auf die Subsidiarität dieses Rechtsbehelfes unzulässig ist (VwGH 05.09.2008, 2005/12/0048 mwN).
Der Antrag des Beschwerdeführers vom 01.03.2021 hinsichtlich den Spruchpunkt 1 auf Erlassung eines entsprechenden Feststellungsbescheides wurde somit zu Recht zurückgewiesen, nachdem ein Feststellungsbescheid als subsidiärer Rechtsbehelf nicht zulässig ist. Die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage ist im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verfahrens zu entscheiden.
Des Weiteren beantragte der Beschwerdeführer die Feststellung:
„- Der Antragsteller wurde aufgrund seines eigenen Versetzungsgesuches vom 01.01.2017 der Justizanstalt XXXX dienstzugeteilt. Der Antragsteller wurde der Justizanstalt XXXX nicht strafweise zugeteilt.“
Hier ist eingangs festzuhalten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Erlassung eines Feststellungsbescheides nur dann zulässig ist, wenn sie entweder im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder wenn eine gesetzliche Regelung zwar nicht besteht, die Erlassung eines solchen Bescheides aber im öffentlichen Interesse liegt oder wenn sie insofern im Interesse einer Partei liegt, als sie für die Partei ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstellt. Dieses rechtliche Interesse ist nur dann gegeben, wenn dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung des Antragstellers zu beseitigen. Ein wirtschaftliches, politisches oder wissenschaftliches Interesse rechtfertigt nicht die Erlassung eines Feststellungsbescheides. Ein Feststellungsbescheid als subsidiärer Rechtsbehelf ist jedenfalls dann nicht zulässig, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens entschieden werden kann. Die bescheidförmige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen ist überdies nur aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zulässig (VwGH 19.09.2012, GZ. 2012/01/0008 mwN).
Der Beschwerdeführer vermochte nicht darzustellen, inwieweit sein subjektive Recht im gegenständlichen Fall verletzt sei und weshalb diese Feststellung geeignet sei, eine Rechtsgefährdung zu beseitigen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass weder ein Recht noch ein Rechtsverhältnis klarzustellen ist. Es wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten, dass er dienstzugeteilt wurde. Das vom Beschwerdeführer dargestellte wirtschaftliche Interesse an der Feststellung des Grundes der Dienstzuteilung vermag nicht ein rechtliches Feststellungsinteresse zu begründen. Somit wurde auch dieser Feststellungsantrag zu Recht zurückgewiesen.
Insgesamt war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Zu Spruchpunkt II.A) Aufhebung und Zurückverweisung des Bescheides hinsichtlich des Spruchpunktes 2 des angefochtenen Bescheides:
3.3. § 28 Abs. 2 bis 3 VwGVG lautet:
"§ 28 (2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist."
3.4. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Bundes- Gleichbehandlungsgesetztes (B-GlBG) lauten – auszugsweise – wie folgt:
„Geltungsbereich
§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt wird, für
1. Bedienstete, die in einem öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehen,
(2) - (4) [...]
Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung (Antidiskriminierung)
Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis
§ 13. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung - insbesondere unter Bedachtnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat - darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht
5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),
(2) [...]
Begriffsbestimmungen
§ 13a. (1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund eines in § 13 genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
(2) Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einer ethnischen Gruppe angehören, oder Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Orientierung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich.
(3) Eine Diskriminierung liegt auch bei Anweisung einer Person zur Diskriminierung vor.
(4) Eine Diskriminierung liegt auch vor, wenn eine Person auf Grund ihres Naheverhältnisses zu einer Person wegen deren ethnischer Zugehörigkeit, deren Religion oder deren Weltanschauung, deren Alters oder deren sexuellen Orientierung diskriminiert wird.
Ausnahmebestimmungen
§ 13b. (1) Bei Ungleichbehandlung wegen eines Merkmals, das im Zusammenhang mit einem der in § 13 genannten Diskriminierungsgründe steht, liegt keine Diskriminierung vor, wenn das betreffende Merkmal auf Grund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Rahmenbedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Voraussetzung darstellt und sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.
(2) [...]
(3) Eine Diskriminierung auf Grund des Alters liegt nicht vor, wenn die Ungleichbehandlung
1. objektiv und angemessen ist,
2. durch ein legitimes Ziel, insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung gerechtfertigt ist und
3. die Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich sind.
(4) Ungleichbehandlungen nach Abs. 3 können insbesondere einschließen
2. die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder des Dienstalters für den Zugang zum Dienst- oder Ausbildungsverhältnis oder für bestimmte mit dem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis verbundenen Vorteile,
3. die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand.
(5) Eine Diskriminierung auf Grund des Alters liegt auch nicht vor bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit durch Festsetzung von Altersgrenzen als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen oder Kategorien von Beschäftigten und die Verwendung im Rahmen dieser Systeme von Alterskriterien für versicherungsmathematische Berechnungen, solange dies nicht zu Diskriminierungen wegen des Geschlechtes führt.
[...]
Gemeinsame Bestimmungen für das 1. und 2. Hauptstück
Rechtsfolgen der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes
Beruflicher Aufstieg von Beamtinnen und Beamten
§ 18a. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.
(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte
1. bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder
2. im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate
zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug.
[...]
Erlittene persönliche Beeinträchtigung
§ 19b. Die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung ist so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie solche Diskriminierungen verhindert.
Geltendmachung von Ansprüchen
Fristen
§ 20. (1) - (2) [...]
(3) Ansprüche von Beamtinnen oder Beamten gegenüber dem Bund nach § 18a sind binnen sechs Monaten mit Antrag bei der Dienstbehörde geltend zu machen, die die Bewerbung oder Beförderung abgelehnt hat. Die Frist für die Geltendmachung des Anspruches nach § 18a beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die Beamtin oder der Beamte Kenntnis von der Ablehnung der Bewerbung oder Beförderung erlangt hat.
(4) [...]
(5) Die Zuständigkeit der Dienstbehörden in Verfahren über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch Beamtinnen oder Beamte richtet sich nach dem Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984, BGBl. Nr. 29/1984, und den dazu ergangenen Verordnungen.
(5a) In einem Verfahren wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes hat sich die Dienstbehörde oder das Gericht mit einem Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission im Einzelfall zu befassen und ein davon abweichendes Ergebnis zu begründen.
(6) Die Einbringung des Antrages auf Prüfung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes bei der Gleichbehandlungskommission bewirkt die Hemmung der Fristen nach Abs. 1 bis 4 bis zur Entscheidung der Bundes-Gleichbehandlungskommission. Die Zustellung des Gutachtens der Kommission oder einer schriftlichen Verständigung, wonach die Voraussetzungen für die Prüfung einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nicht oder nicht mehr vorliegen, beendet die Hemmung der Fristen.
(7) [...]“
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg. cit. hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen und die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
Das Modell der Aufhebung des Bescheides und der Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] § 28 VwGVG Anm. 11).
§ 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, mit der Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auseinandergesetzt und darin folgende Grundsätze herausgearbeitet:
1. Die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht komme nach dem Wortlaut des § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht. Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.
2. Der Verfassungsgesetzgeber habe sich bei Erlassung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I 51, davon leiten lassen, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben, weshalb ein prinzipieller Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte anzunehmen ist.
3. Angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems stelle die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis stehe diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).
3.5. Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den ermittelten Sachverhalt hinsichtlich des Spruchpunktes 2 des angefochtenen Bescheides aus folgenden Gründen als mangelhaft:
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist es im Verfahren betreffend einen Ersatzanspruch nach dem B-GlBG notwendig, im Bescheid die für die Beurteilung der Frage der besseren Eignung notwendigen Tatsachenfeststellungen (Berufslaufbahn, Fähigkeiten, etc.) hinsichtlich der zu vergleichenden Bewerber zu treffen und im Folgenden nachvollziehbar und schlüssig darzustellen, weshalb daraus die bessere Eignung eines der Bewerber abzuleiten ist. Dasselbe gilt auch für die Konstatierung der gleichen Eignung. Aufgrund der getroffenen Feststellungen soll es ermöglicht werden zu beurteilen, welche Kenntnisse die Bewerber aufwiesen, um sodann einen Vergleich anzustellen, wessen Kenntnisse die umfangreicheren waren und in welchem Ausmaß sie die Kenntnisse der Mitbewerber überstiegen bzw. allenfalls ein gleiches Ausmaß an Kenntnissen nachvollziehbar darzulegen. Die Verpflichtung zum Treffen entsprechender Feststellungen gilt für alle von der Ausschreibung geforderten Fähigkeiten und Kenntnisse. Allein auf einen persönlichen Eindruck kann die Beurteilung einer besseren Eignung jedenfalls nicht gegründet werden (s. VwGH 04.09.2014, 2010/12/0212, mwH). Es obliegt somit der Ernennungsbehörde, den für die Ernennungsentscheidung maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln und die Auswahlentscheidung entsprechend zu begründen (vgl. VwGH 19.02.2018, Ro 2017/12/0016; 21.02.2017, Ro 2016/12/0004).
3.5.1. Sowohl im Antrag des Beschwerdeführers als auch in der Beschwerde machte der Beschwerdeführer eine Bessereignung in Bezug auf seine 6 Mitbewerber, die die belangte Behörde vor ihm reihte, geltend. Im gegenständlichen Bescheid nimmt die belangte Behörde jedoch lediglich einen Vergleich zwischen dem Beschwerdeführer und dem Erstgereihten vor. Zu den weiteren Mitbewerbern, die die belangte Behörde für besser geeignet befand als den Beschwerdeführer, finden sich keine Ausführungen im gegenständlichen Bescheid.
Dazu führte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 01.09.2020, Ra 2020/12/0006, wie folgt aus:
„Die Bedeutsamkeit der Richtigkeit der Reihung ergibt sich zudem aus § 18a B-GlBG, wonach ein Ersatzanspruch nicht nur dann gebührt, wenn der Bewerber bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre (Abs. 2 Z 1 leg. cit.), sondern auch dann, wenn er im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung des beruflich aufgestiegenen Bedienten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte (Abs. 2 Z 2 leg. cit.). Diesbezüglich führte der Verwaltungsgerichtshof bereits in dem in der Sache ergangenen Erkenntnis vom 11.12.2013, Ra 2012/12/0165, Folgendes aus:
„[…]
Nach dem Vorgesagten wäre es daher zunächst Aufgabe der belangten Behörde gewesen, nachvollziehbar darzustellen, dass die Betrauung des Mag. L mit dem Arbeitsplatz, um welchen sich auch der Beschwerdeführer beworben hatte, deshalb sachlich gewesen sei, weil es sich bei Mag. L um den insgesamt besser geeigneten Bewerber gehandelt habe.
[…]
Darüber hinaus hat sich der Beschwerdeführer aber nicht nur durch die Betrauungsentscheidung, sondern – im Sinne der eingangs erfolgten Darlegungen – auch durch die Reihung durch die Begutachtungskommission und insbesondere durch die Punktevergabe in Ansehung der beiden ersten Kriterien als diskriminiert erachtet.“
[…]
Die amtswegige Prüfung dieses Anspruchs umfasst – wie eben dargelegt - nicht nur die Diskriminierung durch die Betrauungsentscheidung, sondern auch eine allfällige Diskriminierung durch eine ungerechtfertigt schlechte Reihung.“
Im gegenständlichen Bescheid fehlen somit jegliche Ermittlungen dazu, auf welchen Kriterien die bessere Reihung der anderen Mitbewerber vor dem Beschwerdeführer begründet ist. Auf das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass dieser besser als die anderen Mitbewerber geeignet sei, geht die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid mit keinem Wort ein.
Somit lässt die belangte Behörde Ermittlungen dahingehend vermissen, um eine allfällige Diskriminierung durch die vom Beschwerdeführer vorgebrachte ungerechtfertigt schlechte Reihung überhaupt prüfen zu können.
Der vorliegende Sachverhalt erweist sich somit als derart mangelhaft, dass weitere Ermittlungen des Sachverhaltes durch die belangte Behörde unerlässlich sind. Damit hat die belangte Behörde im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bloß ansatzweise ermittelt.
Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht "im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden" wäre, ist – angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten Aufwandes und angesichts der im gegenständlichen Fall unterlassenen Sachverhaltsermittlungen – nicht ersichtlich.
Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde den für die Ernennungsentscheidung maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln haben und die Auswahlentscheidung entsprechend zu begründen haben. Dabei wird sie insbesondere darzulegen haben, welche Kenntnisse die Bewerber aufwiesen, um sodann einen Vergleich anstellen zu können, wessen Kenntnisse die umfangreicheren waren und in welchem Ausmaß die Kenntnisse der bessergereihten Mitbewerber die des Beschwerdeführers überstiegen.
Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall hinsichtlich Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides nicht gegeben.
Da der maßgebliche Sachverhalt hinsichtlich Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides noch nicht feststeht, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid der belangten Behörde hinsichtlich Spruchpunkt 2. gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und diese Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
3.6. Eine mündliche Verhandlung konnte im vorliegenden Fall gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG unterbleiben, weil der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei zurückzuweisen ist oder weil bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid "aufzuheben" war. Beide Tatbestände liegen im gegenständlichen Fall vor, weshalb von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte (vgl. zur gleichartigen früheren Rechtslage Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 22).
Es war sohin insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.
Zu Spruchpunkt I.B) und II.B) Unzulässigkeit der Revision:
3.7. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde zu Spruchpunkt A wiedergegeben.
Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.
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