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W170 2252713-1•Bundesverwaltungsgericht W170 2252713-1
W170 2252713-1Tribunal administratif fédéral17 nov. 2022
Aufsichtsrat Befangenheit Bestimmtheitsgebot Dienstpflichtverletzung Disziplinarerkenntnis Disziplinarverfahren Einleitungsbeschluss Freispruch Konkretisierung Nebenbeschäftigung öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis Rechtsirrtum subjektive Tatseite Tatzeitraum Verschulden Zeitraumbezogenheit
W170 2252713-1/20E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Thomas MARTH über die Beschwerde von HR XXXX , BA, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin RIEDL, gegen den Schuldspruch und Strafausspruch im Spruchpunkt 1. des Disziplinarerkenntnisses der Bundesdisziplinarbehörde vom 02.02.2022, 2021-0.597.524,2021-0.393.815, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht (weitere Partei: Disziplinaranwalt beim Bundesministerium für Inneres):
A)
Der Beschwerde wird gemäß §§ 28 Abs. 2 VwGVG, 56 Abs. 2 91 BDG stattgegeben, der Strafausspruch aufgehoben und HR XXXX , BA vom Vorwurf durch die Ausübung der Nebenbeschäftigung als Mitglied des Aufsichtsrates das in § 56 Abs. 2 BDG festgelegte Verbot, eine Nebenbeschäftigung auszuüben, die die Vermutung der Befangenheit hervorruft, schuldhaft verletzt zu haben
freigesprochen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Das Bundesverwaltungsgericht hat über die rechtzeitige und zulässige Beschwerde erwogen:
1.1. Zur Person des HR XXXX , BA (in Folge: Beschwerdeführer):
Der Beschwerdeführer ist seit 01.06.2021 Verwaltungsbeamter des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.
Zuvor war der Beschwerdeführer im damaligen Bundesamt für Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung Exekutivbeamter in der Verwendungsgruppe A1, er wurde als Referatsleiter des für Sicherheitsüberprüfungen zuständigen Referats (Referat BVT/3-SUE) verwendet, wobei er bereits im März 2021 dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zugeteilt wurde; zuvor war der Beschwerdeführer vom 15.11.2019 bis zum 17.06.2020 im Referat II/BVT/2.2 des Bundesamts für Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung verwendet worden. Der Beschwerdeführer ist kein Jurist.
Der Beschwerdeführer war am 02.02.2022 (Datum der mündlichen Verhandlung der Bundesdisziplinarbehörde, in Folge: Behörde) in Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 2, Gehaltsstufe DAZ eingereiht und hat zu diesem Zeitpunkt € 6.201,10 Grundbezug und € 1.124,70 Funktionszulage, jeweils brutto, ins Verdienen gebracht.
Der Beschwerdeführer ist disziplinarrechtlich unbescholten, er hat während seiner Dienstzeit Belobigungen und Belohnungen erhalten. 2022 hat er die 40-jährige Jubiläumszulage erhalten.
Der Beschwerdeführer ist ledig, er hat keine Kinder. Er besitzt ein Haus und ansonsten kein Vermögen; für den Hausbau hat er Schulden in der Höhe von etwa € 450.000, es sind monatliche Raten in der Höhe von € 1.800 zu bezahlen. Der Beschwerdeführer hat insbesondere keine Alimente zu leisten.
1.2. Zum bisherigen Beschwerdeverfahren:
Mit undatiertem Einleitungsbeschluss der Behörde, amtssigniert am 12.07.2021, Zl. 2021-0.393.815, Senat 26, wurde gegen den Beschwerdeführer ein Disziplinarverfahren eingeleitet. Der Spruch des Einleitungsbeschlusses lautet:
„Die Bundesdisziplinarbehörde hat am 12.07.2021 durch […] in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen, bezüglich MR XXXX , BA, XXXX geb., wegen des Verdachtes, er habe
1. )die ihm am 14.02.2020 seitens der Dienstbehörde schriftlich erteilte Weisung, wonach die Nebenbeschäftigung als Mitglied des Aufsichtsrates eine unzulässige ist und untersagt wird, zumindest bis 10.05.2021 nicht befolgt,
er habe dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 i.V.m. § 91 BDG 1979 begangen,
2. )durch die Ausübung der unter Punkt 1.) angeführten Nebenbeschäftigung das in § 56 Abs. 2 BDG 1979 festgelegte Verbot, eine Nebenbeschäftigung auszuüben, die die Vermutung der Befangenheit hervorruft, verletzt zu haben,
er habe dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 56 Abs. 2 BDG 1979 i.V.m. § 91 BDG 1979 begangen,
gemäß § 123 Abs. 1 BDG 1979 ein Disziplinarverfahren einzuleiten.“
Am Beginn der „Begründung“ des Einleitungsbescheides wird – ohne Wertung der Behörde – der Inhalt der Disziplinaranzeige dargestellt, in dieser wird dem Beschwerdeführer vorgehalten, dass er „möglicherweise die schriftliche Weisung der Dienstbehörde vom 14.02.2020 (nach erfolgter Remonstration wurde diese am 23.03.2020 bestätigt bzw. wiederholt) seit diesem Zeitpunkt bis zu heutigen Tage (Stand 10.05.2021) nicht befolgt“ und daher gegen Dienstpflichten verstoßen habe. Darauf folgend werden die Angaben des Verdächtigen und die weiteren Verfügungen (im Sinne eines Verfahrensganges) dargestellt.
Unter der Überschrift „Der Senat hat dazu erwogen:“ werden die relevanten Rechtsvorschriften und Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dargestellt, es wird ausgeführt, dass der Beamte gegen den von der Dienstbehörde hinsichtlich der Weisung erhobenen Feststellungsbescheid Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben habe.
Weiters führt die Behörde aus: „Es war daher sowohl die Frage, ob der Beamte die ihm erteilte Weisung, die von der Dienstbehörde als unzulässig erachtete Nebenbeschäftigung zu unterlassen, durch weitere Ausübung der ihm untersagten Tätigkeit, missachtet hat, als auch die Frage, ob die von ihm ausgeübte Tätigkeit grundsätzlich eine solche ist, die geeignet ist, seine Befangenheit in Zweifel zu ziehen und damit unzulässige ist.“
Es folgen Ausführungen zur Missachtung der Weisung und zur Un-/Zulässigkeit der Nebentätigkeit, hier wurden im Wesentlichen die Stationen der beruflichen Laufbahn des Beschuldigten und die Daten der schriftlichen Weisung dargestellt; weiters die Nebentätigkeit und deren Rechtsgrundlagen analysiert und die Argumente, die zur Untersagung geführt haben, wiederholt sowie die Rechtslage des deutschen „Aktengesetzes 1965“ [gemeint wohl: Aktiengesetzes 1965] dargestellt. Es ist aber weder der Begründung noch dem Spruch zu entnehmen, wann der Beschwerdeführer die Tätigkeit bei der Eurocity Bank AG aufgenommen habe.
Die Genehmigung des Einleitungsbeschlusses erfolgte im ELAK der Behörde am 20.07.2021 durch die zuständige Senatsvorsitzende.
Der Einleitungsbeschluss wurde der Disziplinaranwältin und dem im Spruch genannten Vertreter des Beschwerdeführers am 21.07.2021 zugestellt, die jeweils zugestellte Erledigung weist eine Amtssignatur auf.
Mit Disziplinarerkenntnis der Behörde vom 02.02.2022, 2021-0.597.524,2021-0.393.815, wurde der Beschwerdeführer schuldig gesprochen „durch die Ausübung der Nebenbeschäftigung als Mitglied des Aufsichtsrates das in § 56 Abs. 2 BDG 1979 festgelegte Verbot, eine Nebenbeschäftigung auszuüben, die die Vermutung der Befangenheit hervorruft, verletzt“ und eine Dienstpflichtverletzung begangen zu haben; hiefür wurde über ihn die Disziplinarstrafe der Geldbuße in der Höhe von € 800 verhängt, Kosten für das Disziplinarverfahren wurden dem Beschwerdeführer nicht auferlegt.
Andererseits wurde er vom Vorwurf, „er habe die ihm am 14.02.2020 seitens der Dienstbehörde schriftlich erteilte Weisung, wonach die Nebenbeschäftigung als Mitglied des Aufsichtsrates eine unzulässige ist und untersagt wird, zumindest bis 10.05.2021 nicht befolgt“ und dadurch eine Dienstpflichtverletzung begangen, freigesprochen.
Neben einer Darstellung der Disziplinaranzeige und des bisherigen Gang des Verfahrens bzw. der Disziplinarverhandlung (Seiten 2 bis 16 des Disziplinarerkenntnisses) stellt die Behörde unter der Überschrift „Der Senat hat erwogen:“ einleitend die Rechtslage und ausgewählte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dar sowie – abstrakt – wann eine Nebenbeschäftigung unzulässig sei, geht dann auf den Einzelfall ein und begründet, warum der Beschwerdeführer die Nebentätigkeit nicht hätte ausüben dürfen sowie die Strafbemessung; dabei wird weder der Beginn noch das Ende noch die Ruhendstellung der Nebenbeschäftigung datumsmäßig bezeichnet.
Zum Freispruch führt die Behörde aus, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit zwar (wieder ohne Datum) ruhend gestellt habe, aber im Zeitraum März 2020 bis Mai 2021 noch Vergütungen bezogen habe. Man könne daher weder beweisen, dass dieser finanziellen Zuwendung eine Leistung zugrunde lag oder nicht und sei der Beschwerdeführer daher in dubio pro reo freizusprechen.
Das Disziplinarerkenntnis wurde der Disziplinaranwältin und dem im Spruch genannten Vertreter des Beschwerdeführers am 04.02.2022 zugestellt, die Beschwerde des im Spruch genannten Vertreter des Beschwerdeführers wurde am 04.03.2022 zur Post gegeben wurde.
1.3. Zum verfahrensgegenständlichen Lebenssachverhalt:
Der Beschwerdeführer hat am 01.04.2018 – neben seiner unter 1.1. festgestellten Tätigkeit als Beamter des Bundesamts für Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung – eine Nebenbeschäftigung als Aufsichtsrat bei der in Frankfurt am Main, Bundesrepublik Deutschland etablierten Eurocity Bank AG begonnen.
Bevor er diese Nebenbeschäftigung angetreten hat, hat er mit dem damaligen Leiter des Referates I/1/b der Personalabteilung in der Zentralleitung des Bundesministeriums für Inneres, Mag. XXXX , der auch für die Dienstrechtsangelegenheiten betreffend den Beschwerdeführer und somit für die angestrebte Nebenbeschäftigung als Dienstbehörde zuständig gewesen ist, persönlich Kontakt aufgenommen und diesen gefragt, ob die Aufnahme der angestrebten Nebentätigkeit ein Problem sei. Mag. XXXX hat erwidert, dass dies kein Problem sei, der Beschwerdeführer müsse diese Nebentätigkeit melden.
Der Beschwerdeführer meldete die die Nebenbeschäftigung am 07.03.2018 mit E-Mail an Mag. XXXX .
Am 09.05.2018 wurde die Nebenbeschäftigung von der Dienstbehörde „da keine Einwendungen vorliegen“ im SAP eingetragen.
Über entsprechende Aufforderung meldete der Beschwerdeführer am 08.01.2019, diesmal unter Verwendung eines Formulars, abermals die gegenständliche Nebenbeschäftigung der Dienstbehörde.
Eine diesbezüglich vom Abteilungsleiter des Beschwerdeführers eingeholte Stellungnahme vom 18.01.2019 ergab, dass „[a]us der gegenständlichen Meldung einer Nebenbeschäftigung der oa. Bediensteten“ keine Umstände erkannt hätten werden können, die eine Behinderung an der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben, ein Hervorrufen der Vermutung der Befangenheit oder eine Gefährdung sonstiger wesentlicher dienstlicher Interessen herbeiführen könnten.
Erst mit Stellungnahme der stellvertretenden Abteilungsleiterin BVT/3, XXXX , vom 26.11.2019 wurde die Nichtvereinbarkeit der Nebenbeschäftigung mit der dienstlichen Tätigkeit argumentiert, da der Beschwerdeführer im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit auf sensible Informationen wie polizeiliche Vormerkungen, Strafregisterauskünfte, Insolvenzverfahren sowie Suchtkrankheiten betreffend Personen, die einer Sicherheitsüberprüfung zu unterziehen seien, Zugang habe. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer als Mitarbeiter des Bundesamts für Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung Zugriff auf nicht klassifizierte Informationen anderer Abteilungen, die keiner Zugriffsbeschränkung unterliegen. Wenngleich anzunehmen sei, dass die im Referat Sicherheitsüberprüfungen gewonnenen Erkenntnisse nicht unmittelbar für die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Aufsichtsrat in der gegenständlichen Bank verwertbar seien, so die Vorgesetzte weiter, sei eine Unvereinbarkeit auch nicht gänzlich auszuschließen, hier genüge der Anschein. Dieser könne nicht ausgeschlossen werden, da die Prüfung von Kreditwürdigkeiten im Aufgabenbereich von Banken liege und die Überprüfung von Umständen, die für die Kreditwürdigkeit von Personen ausschlaggebend sei, im dienstlichen Aufgabenbereich des Beschwerdeführers liegen würden. Es liege somit eine objektive Überschneidung vor. Auch sei eine nicht näher genannte Gesellschaft mit Hauptniederlassung in der Türkei mit ca. 33 % an der Eurocity Bank AG beteiligt und liege die Beobachtung von Gruppierungen in Österreich mit Einfluss aus anderen Ländern im grundlegenden Aufgabengebiet des Bundesamts für Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung, weshalb auch hier ein möglicher Anschein einer Befangenheit vorliegen könne, als dem Beschwerdeführer als Mitarbeiter des Bundesamts für Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung diesbezügliche Informationen zukommen könnten.
Mit Weisung der Dienstbehörde (Abteilungsleiter der Abteilung I/1 des Bundesministeriums für Inneres) vom 14.02.2020 wurde dem Beschwerdeführer seine Nebenbeschäftigung als Aufsichtsratsmitglied bei der EUROCITY Bank AG untersagt, gegen diese Weisung remonstrierte der damalige Vertreter des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 02.03.2020. Die Weisung wurde am 23.03.2020 durch Schreiben der Dienstbehörde wiederholt. Über einen Antrag des Beschwerdeführers, festzustellen, ob die Befolgung dieser Weisung zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers gehöre, wurde mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 23.06.2020, Zl. 2020-0.291.588, festgestellt, dass die Beachtung der Weisung zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers gehöre. Eine gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.11.2021, W259 2235787-1/8E, abgewiesen.
Am 26.02.2020 stellte der Beschwerdeführer sein Aufsichtsratmandat bei der Eurocity Bank AG im Einvernehmen mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Bank ruhend, allerdings erhielt er auch in dieser Zeit, wie zuvor, eine Aufwandsentschädigung von ungefähr € 1.025 netto bzw. € 1.500 brutto im Monat.
Am 18.03.2021 informierte der Direktor des BVT die stellvertretende Abteilungsleiterin BVT/3, XXXX , darüber, dass sich der Beschwerdeführer weigere, sich einer Vertrauenswürdigkeitsüberprüfung nach dem PStSG zu unterziehen, weshalb er vom Dienst freizustellen und einer Organisationseinheit außerhalb des BVT zuzuweisen sei.
Nach der unter 1.1. festgestellten Dienstzuteilung und darauffolgenden Versetzung des Beschwerdeführers in das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl mit 01.03.2021 bzw. 01.06.2021 hat der Beschwerdeführer sein Aufsichtsratsmandat am 01.06.2021 wiederaufgenommen und die Nebenbeschäftigung dem Referat I/1/h (das damals für das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zuständig war) gemeldet.
Der Beschwerdeführer legte sein Aufsichtsratsmandat allerdings mit Ablauf des 30.06.2022 nieder und schied aus dem Aufsichtsrat aus.
1.4. Zum Arbeitsplatz des Beschwerdeführers im Referat BVT/3-SUE:
Zu den Aufgaben des Beschwerdeführers als Leiter des Referats BVT/3-SUE gehört die Unterstützung der Abteilungsleitung bei der Wahrnehmung sämtlicher Aufgaben der Abteilung Personen- und Objektschutz, insbesondere durch eigenverantwortliche Besorgung folgender Aufgaben:
Selbständige Durchführung sämtlicher Sicherheitsüberprüfungen gemäß § 55 ff SPG;
Schulung der BVT- und LV-Bediensteten sowie Erstellen von Schulungsunterlagen und -konzepten im eigenen Aufgabenbereich;
Mitarbeit insbesondere bei:
der Vollziehung des Sicherheitspolizeigesetzes in Verbindung mit der Diplomatenschutzkonvention, der Wiener Übereinkommen über diplomatische und konsularische Beziehungen sowie den Abkommen der Republik Österreich und internationalen Organisationen (Amtssitzabkommen) durch die strategische Leitung und Beauftragung der erforderlichen operativen und administrativen Maßnahmen zum Schutz
1. ausländischer bilateraler und multilateraler Vertretungsbehörden und deren Repräsentanten und Repräsentantinnen;
2. ausländischer Repräsentanten und Repräsentantinnen bei Besuchen in Österreich;
3. internationalen Konferenzen.
der strategischen Leitung und Beauftragung der sicherheitspolizeilich relevanten operativen und administrativen Maßnahmen zum vorbeugenden Schutz der verfassungsmäßigen Einrichtungen sowie deren Organwalter und ihrer Handlungsfähigkeit.
der Schaffung und Novellierung von Gesetzen, Verordnungen, Erlässen, EU-Verordnungen und EU-Richtlinien im Fachbereich durch Verfassen von Stellungnahmen und der Teilnahme an interministeriellen und internationalen Besprechungen in fachspezifischen Themenbereichen und
der Mitwirkung bei Ausbildungsvorhaben im Bereich Personen- und Objektschutz-
Die selbständige rechtliche Ergebniskontrolle bei der Durchführung von Sicherheitsüberprüfungen nach Maßgabe der §§ 55 ff SPG und des Informationssicherheitsgesetzes umfassten 70%, die Stellungnahme zu Gesetzesentwürfen und Novellierungen, zu Verordnungen, Erlässen, EU-Verordnungen und EU-Richtlinien im Fachbereich, zur Beantwortung parlamentarischer Anfragen sowie Mitwirkung an der Durchführung von Schulungen und Ausbildungsvorhaben umfassten 15% und das Verfassen von Erlässen an nachgeordnete Behörden im Zusammenhang mit POS-Aufgaben umfasste wiederum 15% der wesentlichen Aufgaben des Arbeitsplatzes.
Der Beschwerdeführer hatte als Leiter des Referats BVT/3-SUE eine Approbationsbefugnis gemäß § 10 Abs. 4 BMG für seinen Verantwortungsbereich, insbesondere bei der Erledigung von Sicherheitsüberprüfungen und von Erlässen im unmittelbaren Zusammenhang mit Sicherheitsüberprüfungen.
Die relevanten Bestimmungen zum Aufsichtsrat in Deutschland finden sich im Deutschen AktienG, zweiter Abschnitt. Dieser lautet:
„Zweiter Abschnitt
Aufsichtsrat
§ 95 Zahl der Aufsichtsratsmitglieder
Der Aufsichtsrat besteht aus drei Mitgliedern. Die Satzung kann eine bestimmte höhere Zahl festsetzen. Die Zahl muß durch drei teilbar sein, wenn dies zur Erfüllung mitbestimmungsrechtlicher Vorgaben erforderlich ist. Die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder beträgt bei Gesellschaften mit einem Grundkapital
bis zu 1 500 000 Euro neun,
von mehr als 1 500 000 Euro fünfzehn,
von mehr als 10 000 000 Euro einundzwanzig.
Durch die vorstehenden Vorschriften werden hiervon abweichende Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes nicht berührt.
§ 96 Zusammensetzung des Aufsichtsrats
(1) Der Aufsichtsrat setzt sich zusammen
bei Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer,
bei Gesellschaften, für die das Montan-Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus weiteren Mitgliedern,
bei Gesellschaften, für die die §§ 5 bis 13 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes gelten, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus einem weiteren Mitglied,
bei Gesellschaften, für die das Drittelbeteiligungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer,
bei Gesellschaften für die das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3332) gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer,
bei den übrigen Gesellschaften nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre.
(2) Bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz oder das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gilt, setzt sich der Aufsichtsrat zu mindestens 30 Prozent aus Frauen und zu mindestens 30 Prozent aus Männern zusammen. Der Mindestanteil ist vom Aufsichtsrat insgesamt zu erfüllen. Widerspricht die Seite der Anteilseigner- oder Arbeitnehmervertreter auf Grund eines mit Mehrheit gefassten Beschlusses vor der Wahl der Gesamterfüllung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden, so ist der Mindestanteil für diese Wahl von der Seite der Anteilseigner und der Seite der Arbeitnehmer getrennt zu erfüllen. Es ist in allen Fällen auf volle Personenzahlen mathematisch auf- beziehungsweise abzurunden. Verringert sich bei Gesamterfüllung der höhere Frauenanteil einer Seite nachträglich und widerspricht sie nun der Gesamterfüllung, so wird dadurch die Besetzung auf der anderen Seite nicht unwirksam. Eine Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung und eine Entsendung in den Aufsichtsrat unter Verstoß gegen das Mindestanteilsgebot ist nichtig. Ist eine Wahl aus anderen Gründen für nichtig erklärt, so verstoßen zwischenzeitlich erfolgte Wahlen insoweit nicht gegen das Mindestanteilsgebot. Auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sind die in Satz 1 genannten Gesetze zur Mitbestimmung anzuwenden.
(3) Bei börsennotierten Gesellschaften, die aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgegangen sind und bei denen nach dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan aus derselben Zahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern besteht, müssen in dem Aufsichts- oder Verwaltungsorgan Frauen und Männer jeweils mit einem Anteil von mindestens 30 Prozent vertreten sein. Absatz 2 Satz 2, 4, 6 und 7 gilt entsprechend.
(4) Nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften kann der Aufsichtsrat nur zusammengesetzt werden, wenn nach § 97 oder nach § 98 die in der Bekanntmachung des Vorstands oder in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind.
§ 97 Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats
(1) Ist der Vorstand der Ansicht, daß der Aufsichtsrat nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, so hat er dies unverzüglich in den Gesellschaftsblättern und gleichzeitig durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen bekanntzumachen. In der Bekanntmachung sind die nach Ansicht des Vorstands maßgebenden gesetzlichen Vorschriften anzugeben. Es ist darauf hinzuweisen, daß der Aufsichtsrat nach diesen Vorschriften zusammengesetzt wird, wenn nicht Antragsberechtigte nach § 98 Abs. 2 innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht anrufen.
(2) Wird das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht nicht innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger angerufen, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Bekanntmachung des Vorstands angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. Die Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern treten mit der Beendigung der ersten Hauptversammlung, die nach Ablauf der Anrufungsfrist einberufen wird, spätestens sechs Monate nach Ablauf dieser Frist insoweit außer Kraft, als sie den nunmehr anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. Mit demselben Zeitpunkt erlischt das Amt der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder. Eine Hauptversammlung, die innerhalb der Frist von sechs Monaten stattfindet, kann an Stelle der außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen mit einfacher Stimmenmehrheit neue Satzungsbestimmungen beschließen.
(3) Solange ein gerichtliches Verfahren nach §§ 98, 99 anhängig ist, kann eine Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht erfolgen.
§ 98 Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats
(1) Ist streitig oder ungewiss, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber auf Antrag ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat.
(2) Antragsberechtigt sind
2. jedes Aufsichtsratsmitglied,
4. der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat,
5. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss,
6. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat,
7. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss,
8. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen,
9. Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, ein Vorschlagsrecht hätten,
10. Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, ein Vorschlagsrecht hätten.
Ist die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes oder die Anwendung von Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes streitig oder ungewiß, so sind außer den nach Satz 1 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäß, wenn streitig ist, ob der Abschlußprüfer das nach § 3 oder § 16 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes maßgebliche Umsatzverhältnis richtig ermittelt hat.
(4) Entspricht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht der gerichtlichen Entscheidung, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. § 97 Abs. 2 gilt sinngemäß mit der Maßgabe, daß die Frist von sechs Monaten mit dem Eintritt der Rechtskraft beginnt.
§ 99 Verfahren
(1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist.
(2) Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Der Vorstand und jedes Aufsichtsratsmitglied sowie die nach § 98 Abs. 2 antragsberechtigten Betriebsräte, Sprecherausschüsse, Spitzenorganisationen und Gewerkschaften sind zu hören.
(3) Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluss. Gegen die Entscheidung des Landgerichts findet die Beschwerde statt. Sie kann nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden; § 72 Abs. 1 Satz 2 und § 74 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie § 547 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß. Die Beschwerde kann nur durch die Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen.
(4) Das Gericht hat seine Entscheidung dem Antragsteller und der Gesellschaft zuzustellen. Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Die Beschwerde steht jedem nach § 98 Abs. 2 Antragsberechtigten zu. Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung.
(5) Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Sie wirkt für und gegen alle. Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen.
(6) Die Kosten können ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet.
§ 100 Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder
(1) Mitglied des Aufsichtsrats kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Ein Betreuter, der bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt, kann nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein.
(2) Mitglied des Aufsichtsrats kann nicht sein, wer
1. bereits in zehn Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist,
2. gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist,
3. gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört, oder
4. in den letzten zwei Jahren Vorstandsmitglied derselben börsennotierten Gesellschaft war, es sei denn, seine Wahl erfolgt auf Vorschlag von Aktionären, die mehr als 25 Prozent der Stimmrechte an der Gesellschaft halten.
Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind bis zu fünf Aufsichtsratssitze nicht anzurechnen, die ein gesetzlicher Vertreter (beim Einzelkaufmann der Inhaber) des herrschenden Unternehmens eines Konzerns in zum Konzern gehörenden Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, inne hat. Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind Aufsichtsratsämter im Sinne der Nummer 1 doppelt anzurechnen, für die das Mitglied zum Vorsitzenden gewählt worden ist.
(3) Die anderen persönlichen Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowie der weiteren Mitglieder bestimmen sich nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung.
(4) Die Satzung kann persönliche Voraussetzungen nur für Aufsichtsratsmitglieder fordern, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an Wahlvorschläge gewählt oder auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt werden.
(5) Bei Gesellschaften, die Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 des Handelsgesetzbuchs sind, muss mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf dem Gebiet Rechnungslegung und mindestens ein weiteres Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf dem Gebiet Abschlussprüfung verfügen; die Mitglieder müssen in ihrer Gesamtheit mit dem Sektor, in dem die Gesellschaft tätig ist, vertraut sein.
§ 101 Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder
(1) Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Hauptversammlung gewählt, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz oder dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zu wählen sind. An Wahlvorschläge ist die Hauptversammlung nur gemäß §§ 6 und 8 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes gebunden.
(2) Ein Recht, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, kann nur durch die Satzung und nur für bestimmte Aktionäre oder für die jeweiligen Inhaber bestimmter Aktien begründet werden. Inhabern bestimmter Aktien kann das Entsendungsrecht nur eingeräumt werden, wenn die Aktien auf Namen lauten und ihre Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist. Die Aktien der Entsendungsberechtigten gelten nicht als eine besondere Gattung. Die Entsendungsrechte können insgesamt höchstens für ein Drittel der sich aus dem Gesetz oder der Satzung ergebenden Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre eingeräumt werden.
(3) Stellvertreter von Aufsichtsratsmitgliedern können nicht bestellt werden. Jedoch kann für jedes Aufsichtsratsmitglied mit Ausnahme des weiteren Mitglieds, das nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, ein Ersatzmitglied bestellt werden, das Mitglied des Aufsichtsrats wird, wenn das Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit wegfällt. Das Ersatzmitglied kann nur gleichzeitig mit dem Aufsichtsratsmitglied bestellt werden. Auf seine Bestellung sowie die Nichtigkeit und Anfechtung seiner Bestellung sind die für das Aufsichtsratsmitglied geltenden Vorschriften anzuwenden.
§ 102 Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder
(1) Aufsichtsratsmitglieder können nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt. Das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, wird nicht mitgerechnet.
(2) Das Amt des Ersatzmitglieds erlischt spätestens mit Ablauf der Amtszeit des weggefallenen Aufsichtsratsmitglieds.
§ 103 Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder
(1) Aufsichtsratsmitglieder, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind, können von ihr vor Ablauf der Amtszeit abberufen werden. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann eine andere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen.
(2) Ein Aufsichtsratsmitglied, das auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt ist, kann von dem Entsendungsberechtigten jederzeit abberufen und durch ein anderes ersetzt werden. Sind die in der Satzung bestimmten Voraussetzungen des Entsendungsrechts weggefallen, so kann die Hauptversammlung das entsandte Mitglied mit einfacher Stimmenmehrheit abberufen.
(3) Das Gericht hat auf Antrag des Aufsichtsrats ein Aufsichtsratsmitglied abzuberufen, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt. Der Aufsichtsrat beschließt über die Antragstellung mit einfacher Mehrheit. Ist das Aufsichtsratsmitglied auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt worden, so können auch Aktionäre, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von einer Million Euro erreichen, den Antrag stellen. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig.
(4) Für die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder, die weder von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind noch auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt sind, gelten außer Absatz 3 das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz, das Mitbestimmungsergänzungsgesetz, das Drittelbeteiligungsgesetz, das SE-Beteiligungsgesetz und das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung.
(5) Für die Abberufung eines Ersatzmitglieds gelten die Vorschriften über die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds, für das es bestellt ist.
§ 104 Bestellung durch das Gericht
(1) Gehört dem Aufsichtsrat die zur Beschlußfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht an, so hat ihn das Gericht auf Antrag des Vorstands, eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Aktionärs auf diese Zahl zu ergänzen. Der Vorstand ist verpflichtet, den Antrag unverzüglich zu stellen, es sei denn, daß die rechtzeitige Ergänzung vor der nächsten Aufsichtsratssitzung zu erwarten ist. Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so können auch den Antrag stellen
1. der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat,
2. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernsprecherausschuss,
3. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat,
4. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss,
5. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen,
6. Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen,
7. Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen.
Hat der Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so sind außer den nach Satz 3 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig.
(2) Gehören dem Aufsichtsrat länger als drei Monate weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl an, so hat ihn das Gericht auf Antrag auf diese Zahl zu ergänzen. In dringenden Fällen hat das Gericht auf Antrag den Aufsichtsrat auch vor Ablauf der Frist zu ergänzen. Das Antragsrecht bestimmt sich nach Absatz 1. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig.
(3) Absatz 2 ist auf einen Aufsichtsrat, in dem die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz haben, mit der Maßgabe anzuwenden,
1. daß das Gericht den Aufsichtsrat hinsichtlich des weiteren Mitglieds, das nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, nicht ergänzen kann,
2. daß es stets ein dringender Fall ist, wenn dem Aufsichtsrat, abgesehen von dem in Nummer 1 genannten weiteren Mitglied, nicht alle Mitglieder angehören, aus denen er nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat.
(4) Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so hat das Gericht ihn so zu ergänzen, daß das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis hergestellt wird. Wenn der Aufsichtsrat zur Herstellung seiner Beschlußfähigkeit ergänzt wird, gilt dies nur, soweit die zur Beschlußfähigkeit nötige Zahl der Aufsichtsratsmitglieder die Wahrung dieses Verhältnisses möglich macht. Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, das nach Gesetz oder Satzung in persönlicher Hinsicht besonderen Voraussetzungen entsprechen muß, so muß auch das vom Gericht bestellte Aufsichtsratsmitglied diesen Voraussetzungen entsprechen. Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, bei dessen Wahl eine Spitzenorganisation der Gewerkschaften, eine Gewerkschaft oder die Betriebsräte ein Vorschlagsrecht hätten, so soll das Gericht Vorschläge dieser Stellen berücksichtigen, soweit nicht überwiegende Belange der Gesellschaft oder der Allgemeinheit der Bestellung des Vorgeschlagenen entgegenstehen; das gleiche gilt, wenn das Aufsichtsratsmitglied durch Delegierte zu wählen wäre, für gemeinsame Vorschläge der Betriebsräte der Unternehmen, in denen Delegierte zu wählen sind.
(5) Die Ergänzung durch das Gericht ist bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz oder das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gilt, nach Maßgabe des § 96 Absatz 2 Satz 1 bis 5 vorzunehmen.
(6) Das Amt des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds erlischt in jedem Fall, sobald der Mangel behoben ist.
(7) Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und, wenn den Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft eine Vergütung gewährt wird, auf Vergütung für seine Tätigkeit. Auf Antrag des Aufsichtsratsmitglieds setzt das Gericht die Auslagen und die Vergütung fest. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig; die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt.
§ 105 Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vorstand und zum Aufsichtsrat
(1) Ein Aufsichtsratsmitglied kann nicht zugleich Vorstandsmitglied, dauernd Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft sein.
(2) Nur für einen im voraus begrenzten Zeitraum, höchstens für ein Jahr, kann der Aufsichtsrat einzelne seiner Mitglieder zu Stellvertretern von fehlenden oder verhinderten Vorstandsmitgliedern bestellen. Eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit ist zulässig, wenn dadurch die Amtszeit insgesamt ein Jahr nicht übersteigt. Während ihrer Amtszeit als Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern können die Aufsichtsratsmitglieder keine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ausüben. Das Wettbewerbsverbot des § 88 gilt für sie nicht.
§ 106 Bekanntmachung der Änderungen im Aufsichtsrat
Der Vorstand hat bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats, aus welcher Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Mitglieder ersichtlich ist, zum Handelsregister einzureichen; das Gericht hat nach § 10 des Handelsgesetzbuchs einen Hinweis darauf bekannt zu machen, dass die Liste zum Handelsregister eingereicht worden ist.
§ 107 Innere Ordnung des Aufsichtsrats
(1) Der Aufsichtsrat hat nach näherer Bestimmung der Satzung aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter zu wählen. Der Vorstand hat zum Handelsregister anzumelden, wer gewählt ist. Der Stellvertreter hat nur dann die Rechte und Pflichten des Vorsitzenden, wenn dieser verhindert ist.
(2) Über die Sitzungen des Aufsichtsrats ist eine Niederschrift anzufertigen, die der Vorsitzende zu unterzeichnen hat. In der Niederschrift sind der Ort und der Tag der Sitzung, die Teilnehmer, die Gegenstände der Tagesordnung, der wesentliche Inhalt der Verhandlungen und die Beschlüsse des Aufsichtsrats anzugeben. Ein Verstoß gegen Satz 1 oder Satz 2 macht einen Beschluß nicht unwirksam. Jedem Mitglied des Aufsichtsrats ist auf Verlangen eine Abschrift der Sitzungsniederschrift auszuhändigen.
(3) Der Aufsichtsrat kann aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bestellen, namentlich, um seine Verhandlungen und Beschlüsse vorzubereiten oder die Ausführung seiner Beschlüsse zu überwachen. Er kann insbesondere einen Prüfungsausschuss bestellen, der sich mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems und des internen Revisionssystems sowie der Abschlussprüfung, hier insbesondere der Auswahl und der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers, der Qualität der Abschlussprüfung und der vom Abschlussprüfer zusätzlich erbrachten Leistungen, befasst. Der Prüfungsausschuss kann Empfehlungen oder Vorschläge zur Gewährleistung der Integrität des Rechnungslegungsprozesses unterbreiten. Der Aufsichtsrat der börsennotierten Gesellschaft kann außerdem einen Ausschuss bestellen, der über die Zustimmung nach § 111b Absatz 1 beschließt. An dem Geschäft beteiligte nahestehende Personen im Sinne des § 111a Absatz 1 Satz 2 können nicht Mitglieder des Ausschusses sein. Er muss mehrheitlich aus Mitgliedern zusammengesetzt sein, bei denen keine Besorgnis eines Interessenkonfliktes auf Grund ihrer Beziehungen zu einer nahestehenden Person besteht. Die Aufgaben nach Absatz 1 Satz 1, § 59 Abs. 3, § 77 Abs. 2 Satz 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 und 3, Absatz 2, 3 Satz 2 und 3 sowie Absatz 4 Satz 1, § 87 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und 2, § 111 Abs. 3, §§ 171, 314 Abs. 2 und 3 sowie Beschlüsse, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen, können einem Ausschuß nicht an Stelle des Aufsichtsrats zur Beschlußfassung überwiesen werden. Dem Aufsichtsrat ist regelmäßig über die Arbeit der Ausschüsse zu berichten.
(4) Der Aufsichtsrat einer Gesellschaft, die Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 des Handelsgesetzbuchs ist, hat einen Prüfungsausschuss im Sinne des Absatzes 3 Satz 2 einzurichten. Besteht der Aufsichtsrat nur aus drei Mitgliedern, ist dieser auch der Prüfungsausschuss. Der Prüfungsausschuss muss die Voraussetzungen des § 100 Absatz 5 erfüllen. Jedes Mitglied des Prüfungsausschusses kann über den Ausschussvorsitzenden unmittelbar bei den Leitern derjenigen Zentralbereiche der Gesellschaft, die in der Gesellschaft für die Aufgaben zuständig sind, die den Prüfungsausschuss nach Absatz 3 Satz 2 betreffen, Auskünfte einholen. Der Ausschussvorsitzende hat die eingeholte Auskunft allen Mitgliedern des Prüfungsausschusses mitzuteilen. Werden Auskünfte nach Satz 4 eingeholt, ist der Vorstand hierüber unverzüglich zu unterrichten.
§ 108 Beschlußfassung des Aufsichtsrats
(1) Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluß.
(2) Die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist, durch die Satzung bestimmt werden. Ist sie weder gesetzlich noch durch die Satzung geregelt, so ist der Aufsichtsrat nur beschlußfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach Gesetz oder Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlußfassung teilnimmt. In jedem Fall müssen mindestens drei Mitglieder an der Beschlußfassung teilnehmen. Der Beschlußfähigkeit steht nicht entgegen, daß dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist.
(3) Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlußfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, daß sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden. Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind.
(4) Schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sind vorbehaltlich einer näheren Regelung durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht.
§ 109 Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse
(1) An den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sollen Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht teilnehmen. Sachverständige und Auskunftspersonen können zur Beratung über einzelne Gegenstände zugezogen werden. Wird der Abschlussprüfer als Sachverständiger zugezogen, nimmt der Vorstand an dieser Sitzung nicht teil, es sei denn, der Aufsichtsrat oder der Ausschuss erachtet seine Teilnahme für erforderlich.
(2) Aufsichtsratsmitglieder, die dem Ausschuß nicht angehören, können an den Ausschußsitzungen teilnehmen, wenn der Vorsitzende des Aufsichtsrats nichts anderes bestimmt.
(3) Die Satzung kann zulassen, daß an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, an Stelle von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern teilnehmen können, wenn diese sie hierzu in Textform ermächtigt haben.
(4) Abweichende gesetzliche Vorschriften bleiben unberührt.
§ 110 Einberufung des Aufsichtsrats
(1) Jedes Aufsichtsratsmitglied oder der Vorstand kann unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen, daß der Vorsitzende des Aufsichtsrats unverzüglich den Aufsichtsrat einberuft. Die Sitzung muß binnen zwei Wochen nach der Einberufung stattfinden.
(2) Wird dem Verlangen nicht entsprochen, so kann das Aufsichtsratsmitglied oder der Vorstand unter Mitteilung des Sachverhalts und der Angabe einer Tagesordnung selbst den Aufsichtsrat einberufen.
(3) Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten. In nichtbörsennotierten Gesellschaften kann der Aufsichtsrat beschließen, dass eine Sitzung im Kalenderhalbjahr abzuhalten ist.
§ 111 Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats
(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.
(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.
(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.
(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.
(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.
(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.
§ 111a Geschäfte mit nahestehenden Personen
(1) Geschäfte mit nahestehenden Personen sind Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen,
1. durch die ein Gegenstand oder ein anderer Vermögenswert entgeltlich oder unentgeltlich übertragen oder zur Nutzung überlassen wird und
2. die mit nahestehenden Personen gemäß Satz 2 getätigt werden.
Nahestehende Personen sind nahestehende Unternehmen oder Personen im Sinne der internationalen Rechnungslegungsstandards, die durch die Verordnung (EG) Nr. 1126/2008 der Kommission vom 3. November 2008 zur Übernahme bestimmter internationaler Rechnungslegungsstandards gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 320 vom 29.11.2008, S. 1; L 29 vom 2.2.2010, S. 34), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/412 (ABl. L 73 vom 15.3.2019, S. 93) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung übernommen wurden. Ein Unterlassen ist kein Geschäft im Sinne des Satzes 1.
(2) Geschäfte, die im ordentlichen Geschäftsgang und zu marktüblichen Bedingungen mit nahestehenden Personen getätigt werden, gelten nicht als Geschäfte mit nahestehenden Personen im Sinne der §§ 107 und 111a bis 111c. Um regelmäßig zu bewerten, ob die Voraussetzungen nach Satz 1 vorliegen, richtet die börsennotierte Gesellschaft ein internes Verfahren ein, von dem die an dem Geschäft beteiligten nahestehenden Personen ausgeschlossen sind. Die Satzung kann jedoch bestimmen, dass Satz 1 nicht anzuwenden ist.
(3) Nicht als Geschäfte mit nahestehenden Personen im Sinne der §§ 107 und 111a bis 111c gelten ferner
1. Geschäfte mit Tochterunternehmen im Sinne der internationalen Rechnungslegungsstandards, die durch die Verordnung (EG) Nr. 1126/2008 übernommen wurden, die unmittelbar oder mittelbar in 100-prozentigem Anteilsbesitz der Gesellschaft stehen oder an denen keine andere der Gesellschaft nahestehende Person beteiligt ist oder die ihren Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union haben und deren Aktien zum Handel an einem in einem Mitgliedstaat gelegenen oder dort betriebenen geregelten Markt im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 21 der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU (ABl. L 173 vom 12.6.2014, S. 349; L 74 vom 18.3.2015, S. 38; L 188 vom 13.7.2016, S. 28; L 273 vom 8.10.2016, S. 35; L 64 vom 10.3.2017, S. 116; L 278 vom 27.10.2017, S. 56), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2016/1034 (ABl. L 175 vom 30.6.2016, S. 8) geändert worden ist, zugelassen sind;
2. Geschäfte, die einer Zustimmung oder Ermächtigung der Hauptversammlung bedürfen;
3. alle in Umsetzung der Hauptversammlungszustimmung oder -ermächtigung vorgenommenen Geschäfte und Maßnahmen, insbesondere
a) Maßnahmen der Kapitalbeschaffung oder Kapitalherabsetzung (§§ 182 bis 240), Unternehmensverträge (§§ 291 bis 307) und Geschäfte auf Grundlage eines solchen Vertrages,
b) die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a,
c) der Erwerb eigener Aktien nach § 71 Absatz 1 Nummer 7 und 8 Satzteil vor Satz 2,
d) Verträge der Gesellschaft mit Gründern im Sinne des § 52 Absatz 1 Satz 1,
e) der Ausschluss von Minderheitsaktionären nach den §§ 327a bis 327f sowie
f) Geschäfte im Rahmen einer Umwandlung im Sinne des Umwandlungsgesetzes;
4. Geschäfte, die die Vergütung betreffen, die den Mitgliedern des Vorstands oder Aufsichtsrats im Einklang mit § 113 Absatz 3 oder § 87a Absatz 2 gewährt oder geschuldet wird;
5. Geschäfte von Kreditinstituten oder Wertpapierinstituten, die zur Sicherung ihrer Stabilität durch die zuständige Behörde angeordnet oder gebilligt wurden;
6. Geschäfte, die allen Aktionären unter den gleichen Bedingungen angeboten werden.
§ 111b Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäften mit nahestehenden Personen
(1) Ein Geschäft der börsennotierten Gesellschaft mit nahestehenden Personen, dessen wirtschaftlicher Wert allein oder zusammen mit den innerhalb des laufenden Geschäftsjahres vor Abschluss des Geschäfts mit derselben Person getätigten Geschäften 1,5 Prozent der Summe aus dem Anlage- und Umlaufvermögen der Gesellschaft gemäß § 266 Absatz 2 Buchstabe A und B des Handelsgesetzbuchs nach Maßgabe des zuletzt festgestellten Jahresabschlusses übersteigt, bedarf der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrats oder eines gemäß § 107 Absatz 3 Satz 4 bis 6 bestellten Ausschusses.
(2) Bei der Beschlussfassung des Aufsichtsrats nach Absatz 1 können diejenigen Mitglieder des Aufsichtsrats ihr Stimmrecht nicht ausüben, die an dem Geschäft als nahestehende Personen beteiligt sind oder bei denen die Besorgnis eines Interessenkonfliktes auf Grund ihrer Beziehungen zu der nahestehenden Person besteht.
(3) Ist die Gesellschaft Mutterunternehmen (§ 290 Absatz 1 und 2 des Handelsgesetzbuchs) und nicht gemäß § 290 Absatz 5 oder den §§ 291 bis 293 des Handelsgesetzbuchs von der Konzernrechnungslegungspflicht befreit, so tritt an die Stelle der Summe des Anlage- und Umlaufvermögens der Gesellschaft die Summe aus dem Anlage- und Umlaufvermögen des Konzerns gemäß § 298 Absatz 1 in Verbindung mit § 266 Absatz 2 Buchstabe A und B des Handelsgesetzbuchs nach Maßgabe des zuletzt gebilligten Konzernabschlusses oder in den Fällen des § 315e des Handelsgesetzbuchs die Summe aus den entsprechenden Vermögenswerten des Konzernabschlusses nach den internationalen Rechnungslegungsstandards.
(4) Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, dass die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Die an dem Geschäft beteiligten nahestehenden Personen dürfen ihr Stimmrecht bei der Beschlussfassung der Hauptversammlung weder für sich noch für einen anderen ausüben.
§ 111c Veröffentlichung von Geschäften mit nahestehenden Personen
(1) Die börsennotierte Gesellschaft hat Angaben zu solchen Geschäften mit nahestehenden Personen, die gemäß § 111b Absatz 1 der Zustimmung bedürfen, unverzüglich gemäß Absatz 2 zu veröffentlichen. Ist die Zustimmungsbedürftigkeit eines Geschäfts nach § 111b Absatz 1 durch Zusammenrechnung mehrerer Geschäfte ausgelöst worden, so sind auch diese Geschäfte zu veröffentlichen.
(2) Die Veröffentlichung hat in einer Art und Weise zu erfolgen, die der Öffentlichkeit einen leichten Zugang zu den Angaben ermöglicht. Die Veröffentlichung hat entsprechend den Regelungen in § 3a Absatz 1 bis 4 der Wertpapierhandelsanzeigeverordnung vom 13. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3376), die zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 19. Oktober 2018 (BGBl. I S. 1758) geändert worden ist, zu erfolgen. Die Veröffentlichung muss alle wesentlichen Informationen enthalten, die erforderlich sind, um zu bewerten, ob das Geschäft aus Sicht der Gesellschaft und der Aktionäre, die keine nahestehenden Personen sind, angemessen ist. Dies umfasst mindestens Informationen zur Art des Verhältnisses zu den nahestehenden Personen, die Namen der nahestehenden Personen sowie das Datum und den Wert des Geschäfts. Die Angaben sind zudem auf der Internetseite der Gesellschaft für einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren öffentlich zugänglich zu machen.
(3) Handelt es sich bei dem Geschäft mit einer nahestehenden Person um eine Insiderinformation gemäß Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission (ABl. L 173 vom 12.6.2014, S. 1; L 287 vom 21.10.2016, S. 320; L 348 vom 21.12.2016, S. 83), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2016/1033 (ABl. L 175 vom 30.6.2016, S. 1) geändert worden ist, sind die nach Absatz 2 erforderlichen Angaben in die Mitteilung gemäß Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 aufzunehmen. In diesem Fall entfällt die Verpflichtung nach Absatz 1. Artikel 17 Absatz 4 und 5 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 gilt sinngemäß.
(4) Ist die Gesellschaft Mutterunternehmen im Sinne der internationalen Rechnungslegungsstandards, die durch die Verordnung (EG) Nr. 1126/2008 übernommen wurden, gelten Absatz 1 Satz 1 sowie die Absätze 2 und 3 entsprechend für ein Geschäft eines Tochterunternehmens mit der Gesellschaft nahestehenden Personen, sofern dieses Geschäft, wenn es von der Gesellschaft vorgenommen worden wäre, nach § 111b Absatz 1 und 3 einer Zustimmung bedürfte.
§ 112 Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern
Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. § 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.
§ 113 Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder
(1) Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen.
(2) Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. Der Beschluß kann erst in der Hauptversammlung gefaßt werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt.
(3) Bei börsennotierten Gesellschaften ist mindestens alle vier Jahre über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder Beschluss zu fassen. Ein die Vergütung bestätigender Beschluss ist zulässig; im Übrigen gilt Absatz 1 Satz 2. In dem Beschluss sind die nach § 87a Absatz 1 Satz 2 erforderlichen Angaben sinngemäß und in klarer und verständlicher Form zu machen oder in Bezug zu nehmen. Die Angaben können in der Satzung unterbleiben, wenn die Vergütung in der Satzung festgesetzt wird. Der Beschluss ist wegen eines Verstoßes gegen Satz 3 nicht anfechtbar. § 120a Absatz 2 und 3 ist sinngemäß anzuwenden.
§ 114 Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern
(1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab.
(2) Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne daß der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, daß der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden.
§ 115 Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder
(1) Die Gesellschaft darf ihren Aufsichtsratsmitgliedern Kredit nur mit Einwilligung des Aufsichtsrats gewähren. Eine herrschende Gesellschaft darf Kredite an Aufsichtsratsmitglieder eines abhängigen Unternehmens nur mit Einwilligung ihres Aufsichtsrats, eine abhängige Gesellschaft darf Kredite an Aufsichtsratsmitglieder des herrschenden Unternehmens nur mit Einwilligung des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens gewähren. Die Einwilligung kann nur für bestimmte Kreditgeschäfte oder Arten von Kreditgeschäften und nicht für länger als drei Monate im voraus erteilt werden. Der Beschluß über die Einwilligung hat die Verzinsung und Rückzahlung des Kredits zu regeln. Betreibt das Aufsichtsratsmitglied ein Handelsgewerbe als Einzelkaufmann, so ist die Einwilligung nicht erforderlich, wenn der Kredit für die Bezahlung von Waren gewährt wird, welche die Gesellschaft seinem Handelsgeschäft liefert.
(2) Absatz 1 gilt auch für Kredite an den Ehegatten, Lebenspartner oder an ein minderjähriges Kind eines Aufsichtsratsmitglieds und für Kredite an einen Dritten, der für Rechnung dieser Personen oder für Rechnung eines Aufsichtsratsmitglieds handelt.
(3) Ist ein Aufsichtsratsmitglied zugleich gesetzlicher Vertreter einer anderen juristischen Person oder Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft, so darf die Gesellschaft der juristischen Person oder der Personenhandelsgesellschaft Kredit nur mit Einwilligung des Aufsichtsrats gewähren; Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt sinngemäß. Dies gilt nicht, wenn die juristische Person oder die Personenhandelsgesellschaft mit der Gesellschaft verbunden ist oder wenn der Kredit für die Bezahlung von Waren gewährt wird, welche die Gesellschaft der juristischen Person oder der Personenhandelsgesellschaft liefert.
(4) Wird entgegen den Absätzen 1 bis 3 Kredit gewährt, so ist der Kredit ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren, wenn nicht der Aufsichtsrat nachträglich zustimmt.
(5) Ist die Gesellschaft ein Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut, auf das § 15 des Gesetzes über das Kreditwesen anzuwenden ist, gelten anstelle der Absätze 1 bis 4 die Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen.
§ 116 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder
Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gelten § 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder und § 15b der Insolvenzordnung sinngemäß. Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Absatz 1).“
2.1. Die Feststellungen zu 1.1. ergeben sich aus der Aktenlage, hinsichtlich seines Einkommens insbesondere aus einem E-Mail der Dienstbehörde vom 13.01.2022, und ansonsten aus den unstrittigen Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung.
2.2. Die Feststellungen zum Inhalt und zur Zustellung des Einleitungsbeschlusses und des Disziplinarerkenntnisses sowie zum Zeitpunkt, wann die Beschwerde zur Post gegeben wurde, ergeben sich aus der Aktenlage, die den Parteien in der mündlichen Verhandlung ohne Widerspruch vorgehalten wurde.
Die Behörde hat über Nachfrage des Bundesverwaltungsgerichts durch Vorlage eines Screenshots des ELAK-Referatsbogens nachgewiesen, dass eine Genehmigung des Einleitungsbeschlusses am 20.07.2021 erfolgt ist. Dem Referatsbogen ist der Name des Beschuldigten zu entnehmen und die als „Vorabgenehmigung“ bezeichnete Genehmigung der Erledigung; die Genehmigung des Aktes erfolgt nach dem Referatsbogen erst, wenn die Rechtskraft des Beschlusses feststeht. Dass auf Grund Problemen mit dem ELAK nicht aus diesem sondern außerhalb des ELAKs eine amtssignierte Erledigung erstellt wurde, ist für das Bundesverwaltungsgericht auf Grund der Lebenserfahrung nachvollziehbar, dafür spricht auch, dass vergessen wurde, das Datum der Erledigung einzufügen, da dies normalerweise durch den ELAK automationsunterstützt erfolgt. Die unsubstantiierte Behauptung des im Spruch genannten Vertreter des Beschwerdeführers, die Genehmigung der Einleitungsbeschlusses wurde nicht nachgewiesen, kann dieses Beweisergebnis nicht entkräften.
2.3. Die Feststellungen zu 1.3. ergeben sich
betreffend den Beginn der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Aufsichtsrat bei der in Frankfurt am Main, Bundesrepublik Deutschland etablierten Eurocity Bank AG aus den Meldungen des Beschwerdeführers hinsichtlich der gegenständlichen Nebenbeschäftigung (siehe etwa das E-Mail vom 07.03.2018 und die Meldung vom 08.01.2019, AS 73 und 75 ff) und die Meldung der genannten Bank bei der deutschen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Im Übrigen war der Beginn der Nebenbeschäftigung zwischen den Parteien im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht unstrittig;
betreffend die Eintragung der Nebenbeschäftigung am 09.05.2018 durch die Dienstbehörde im SAP aus dem vom Beschwerdeführer vorgelegten E-Mail (siehe Anlage 2 zur Verhandlungsschrift vom 10.11.2022, dieses Aktenkonvolut hat der Beschwerdeführer im Rahmen einer Datenschutzauskunft von der Dienstbehörde erhalten). Im Übrigen war die Tatsache der Eintragung der Nebenbeschäftigung zwischen den Parteien im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ebenso unstrittig wie dass das gegenständliche E-Mail von der Dienstbehörde stammt;
betreffend die Meldungen der Nebenbeschäftigung am 07.03.2018 und am 08.01.2019 aus dem vorgelegten E-Mail vom 07.03.2018 (AS 73) und dem vorgelegten Formular hinsichtlich der Meldung vom 08.01.2019 (AS 75 ff). Im Übrigen war die Tatsache der beiden Meldungen zwischen den Parteien im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht unstrittig;
betreffend der vom Abteilungsleiter des Beschwerdeführers eingeholten Stellungnahme vom 18.01.2019 (AS 79) sowie betreffend der von der stellvertretenden Abteilungsleiterin eingeholten Stellungnahme vom 26.11.2019 (AS 103 ff) und deren jeweiligen Inhalt aus der mit der Disziplinaranzeige vorgelegten Stellungnahmen. Im Übrigen war die Tatsache, dass diese Stellungnahmen erstattet wurden zwischen den Parteien im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht unstrittig;
betreffend der Weisung der Dienstbehörde (Abteilungsleiter der Abteilung I/1 des Bundesministeriums für Inneres) vom 14.02.2020 samt deren wesentlichen Inhalt, betreffend der Tatsache, dass der Beschwerdeführer gegen diese Weisung remonstriert hat und betreffend der Wiederholung der Weisung sowie dem verwaltungsbehördlichem und verwaltungsgerichtlichem Verfahren zur Feststellung, ob die Befolgung dieser Weisung zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers gehöre, aus dem Verwaltungsakt (schriftliche Weisung: AS 111 ff; schriftliche Wiederholung der Weisung: AS 39 ff; Remonstration und Antrag auf Feststellung, ob die Befolgung dieser Weisung zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers gehöre: AS 119 ff;: Parteiengehör im Feststellungsverfahren: AS 137 ff; Stellungnahme in diesem Verfahren: AS 145 ff; Bescheid in diesem Verfahren: AS 153 ff; Beschwerde gegen diesen Bescheid: AS 175; Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts in diesem Verfahen: AS 323 ff). Im Übrigen war die festgestellte Tatsache zwischen den Parteien im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht unstrittig;
betreffend der „Ruhendstellung“ des Aufsichtsratsmandats bei der Eurocity Bank AG aus den im Verfahren gleichbleibenden Angaben des Beschwerdeführers, aus dem schon der Disziplinaranzeige beigelegtem E-Mail des Aufsichtsratsvorsitzenden der Eurocity Bank AG vom 15.06.2020 (AS 51) und aus dem Schreiben der Eurocity Bank AG vom 05.08.2022 an das Bundesverwaltungsgericht (Oz 9), das den Parteien im Verfahren vorgehalten wurde und dem sie nicht entgegengetreten sind. Im Übrigen war diese Tatsache zwischen den Parteien im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht unstrittig;
betreffend der auch in der Zeit der „Ruhendstellung“ erhaltenen Aufwandsentschädigung aus den Angaben des Beschwerdeführers (siehe Schreiben AS 71, Seite 8 der Verhandlungsschrift vom 22.09.2022) und dem Schreiben der Eurocity Bank AG vom 05.08.2022 an das Bundesverwaltungsgericht (Oz 9), das den Parteien im Verfahren vorgehalten wurde und dem sie nicht entgegengetreten sind. Im Übrigen war die Tatsache, dass der Beschwerdeführer sowohl vor als auch während der „Ruhendstellung“ die gegenständliche Aufwandsentschädigung erhalten hat, zwischen den Parteien im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht unstrittig und
hinsichtlich der Information des Direktors des BVT an die stellvertretende Abteilungsleiterin BVT/3, dass sich der Beschwerdeführer weigere, sich einer Vertrauenswürdigkeitsüberprüfung nach dem PStSG zu unterziehen, aus der Disziplinaranzeige, S. 3 (AS 11).
Wann der Beschwerdeführer die „Ruhendstellung“ seines Aufsichtsratsmandats beendete und wann er dieses niederlegte, ergibt sich aus dem Schreiben der Eurocity Bank AG vom 05.08.2022 an das Bundesverwaltungsgericht (Oz 9), das den Parteien im Verfahren vorgehalten wurde und dem sie nicht entgegengetreten sind. Auch diese Tatsachen waren vor dem Bundesverwaltungsgericht unstrittig.
Neu hervorgekommen ist, dass sich der Beschwerdeführer beim damaligen Leiter des Referates I/1/b über die Zulässigkeit und notwendigen Vorgangsweise zur Meldung der Nebenbeschäftigung informiert hat. Hier gibt es eine lebensnahe, nachvollziehbare Schilderung des Beschwerdeführers, der der damalige Leiter des Referates I/1/b als unter Wahrheitspflicht stehender Zeuge nicht entgegengetreten ist. Der Zeuge hat lediglich die Tatsache, dass der Beschwerdeführer ihn bezüglich der Nebenbeschäftigung persönlich angesprochen hat, bestätigt, könne sich aber nicht mehr an den Inhalt des Gespräches erinnern. Über Vorhalt der Aussage des Beschwerdeführers bestätigte der Zeuge, dass es möglich sei, dass das Gespräch wie vom Beschwerdeführer geschildert, stattgefunden habe. Daher ist die Schilderung des Beschwerdeführers der Sachverhaltsfeststellung zu unterstellen.
2.4. Die Feststellungen zu 1.4. ergeben sich aus der im Akt einliegenden (AS 259 ff), den Parteien in der mündlichen Verhandlung vorgehaltenen Arbeitsplatzbeschreibung des Arbeitsplatzes des Leiters des Referats BVT/3-SUE.
2.5. Die Feststellungen zu 1.5. ergeben sich aus einer Anfrage auf der vom deutschen Bundesministerium für Justiz geführten Homepage https://www.gesetze-im-internet.de/. Das Beweisergebnis wurde den Parteien vorgehalten bzw. in ausgedruckter Form zur Verfügung gestellt, diese sind dem Beweisergebnis nicht entgegengetreten.
Zu A)
3.1. Disziplinarrechtlich strafbar ist ein Verhalten, das gegen die dienstrechtlich normierten Pflichten eines Beamten verstößt. Damit über dieses Verhalten im Rahmen eines Disziplinarerkenntnisses oder des im Falle einer Entscheidung über eine Beschwerde an dessen Stelle tretenden Erkenntnisses eines Verwaltungsgerichtes (VwGH 09.09.2015, Ro 2015/03/0032) entschieden werden kann, muss dieses nicht nur tatbestandsmäßig sein, sondern es muss hinsichtlich des Verhaltens ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden sein und es darf hinsichtlich des Verhaltens keine Verjährung eingetreten sein.
3.2. Einleitend ist daher zu prüfen, ob hinsichtlich des im Disziplinarerkenntnis bestraften Verhaltens ein Disziplinarverfahren eingeleitet wurde, da – wie schon oben ausgeführt – im Disziplinarerkenntnis bzw. im Spruch des nunmehrigen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts nur über Sachverhalte, hinsichtlich derer ein Disziplinarverfahren eingeleitet wurde, entschieden werden darf (VwGH 17.02.2015, Ra 2014/09/0007).
3.3. Ein Disziplinarverfahren kann nur durch einen als Einleitungsbeschluss bezeichneten Bescheid, der jedenfalls gegen den Beschuldigten erlassen werden muss, eingeleitet werden.
Ein Bescheid liegt vor, wenn dessen Urheber eine Verwaltungsbehörde (VwGH 19.12.2000, 2000/12/0045, VwGH 08.09.2016, Ra 2016/11/0103) ist, die im Rahmen ihrer (zumindest abstrakten) hoheitlichen Kompetenz entschieden hat, der Bescheid einen individuell bestimmten, tauglichen Adressaten (VwGH 24.05.2012, 2008/03/0173) betrifft, in seinem Ergebnis Außenwirkung (im Unterschied zur Weisung) hat und ein autoritatives Wollen der Behörde darstellt (im Gegensatz zu einer reinen Mitteilung; VwGH 25.1.1990, 89/16/0195;VwGH 22.9.1992, 92/07/0121); die Entscheidung erfolgt (nur) durch den Spruch, der eine Feststellung oder Gestaltung eines Rechtsverhältnisses (VwGH 8.7.1994, 94/17/0305) zum Inhalt hat und subjektive Rechte und/oder Pflichten der Partei(en) betrifft (VwSlg 1629 A/1950). Allerdings ist das Erfordernis, dass der Bescheid einen Spruch enthalten muss, nicht streng formal auszulegen; vielmehr ist normativer Abspruch auch aus einer Formulierung erschließbar, doch muss sich Wille der Behörde, in einer Verwaltungssache gegenüber (einer) individuell bestimmten Person(en) hoheitlich abzusprechen, eindeutig aus der Erledigung ergeben. Auch formlose Schreiben können Bescheide sein (VwGH 22.09.2020, Ra 2019/12/0033).
Darüber hinaus muss der Bescheid einem Organwalter zurechenbar sein, der diesen entweder durch seine eigenhändige Unterschrift oder durch eine Genehmigung im ELAK genehmigt hat (VwGH 11.11.2014, Ra 2014/08/0023). Allerdings muss das Verwaltungsgericht, wenn sich kein Anhaltspunkt findet, dass die Revisionswerber zugestellte, mit Beschwerde angefochtene Erledigung keine Originalunterschrift oder elektronische Signatur aufweist und dies vom Beschwerdeführer nicht gerügt wird, der allfälligen fehlenden Genehmigung nicht nachgehen (VwGH 25.03.2015, Ra 2014/12/0020; VwGH 28.02.2018, Ro 2015/06/0016).
Dies ist hier der Fall, die Behörde hat – wenn auch erst über Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes – nachgewiesen, dass die Senatsvorsitzende den Bescheid im ELAK am 20.07.2021 genehmigt hat; diese Genehmigung ist jedenfalls auch vor der Erlassung durch Zustellung an die Parteien am 21.07.2021 erfolgt, wenn auch nach der Anbringung der Amtssignatur.
Zum Bestehen der rechtlichen Existenz eines Bescheides muss dieser darüber hinaus auch noch erlassen worden sein, d.h. eine Ausfertigung zumindest einer der Parteien zugestellt worden sein; hiebei muss die zugestellte Bescheidurkunde entweder vom Genehmigenden (im Original) unterschrieben sein oder eine Beglaubigung der Kanzlei (im Original) enthalten oder elektronisch signiert sein. Die elektronische Signatur erfordert eine Bildmarke (VwGH 25.11.2015, Ra 2015/16/0102), aber wo sich diese am Dokument befindet ist nicht relevant (VwGH 16.12.2015, Ra 2015/03/0017). Jede Ausfertigung, auf der sich elektronische Signatur befindet, ist ein Original (VwGH 10.09.2015, Ra 2015/09/0043).
Der Einleitungsbeschluss wurde den Parteien jeweils amtssigniert am 21.07.2021 zugestellt, es liegt daher jedenfalls diesbezüglich ein rechtskraftfähiger Bescheid vor.
3.4. Zum HDG hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass im Disziplinarrecht ein Schuldspruch und die Verhängung einer Disziplinarstrafe nicht zulässig ist, wenn zwar ein Einleitungs- und Verhandlungsbeschluss vorliegen, in diesen aber kein den Bestimmtheitserfordernissen gemäß § 59 Abs. 1 AVG und § 44a Z 1 VStG entsprechendes konkretes dem Beschuldigten vorgeworfenes Verhalten angeführt wird. Der Spruch eines Bescheides ist im Zusammenhang mit seiner Begründung zu verstehen (vgl. VwGH 29.10.1979, 95/09/0244; VwGH 02.07.1997, 95/12/0234), der der materiellen Rechtskraft fähige Abspruch eines Bescheides besteht nicht nur aus dem Spruch allein, sondern aus dem Spruch in Verbindung mit der Begründung, insoweit sich aus ihr der von der Behörde angenommene maßgebende Sachverhalt, sohin der als Anknüpfungspunkt für die rechtliche Beurteilung dienende Sachverhalt ergibt (vgl. VwGH 18.03.2010, 2008/07/0096). Dies trifft auch auf Einleitungs- und Verhandlungsbeschlüsse nach dem HDG zu (zu alledem VwGH 06.11.2012, 2010/09/0041). Es ist nicht zu sehen, warum dieser Rechtsatz nicht auch im Disziplinarverfahren nach dem BDG Gültigkeit haben sollte. Zum VStG hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass die Verfolgungshandlung einer berichtigenden Auslegung – mag auch bei der Angabe der Tatzeit ein Schreibfehler unterlaufen sein – nicht zugänglich ist (VwGH 22.03.2022, Ra 2021/10/0075) und dass eine Auswechslung der Tatzeit durch das VwG grundsätzlich nicht zulässig ist, dieses aber berechtigt ist, eine im Straferkenntnis unrichtig wiedergegebene Tatzeit zu berichtigen bzw. einen allenfalls fehlerhaften Abspruch der ersten Instanz auf der Grundlage der unbedenklichen Sachverhaltsannahme der Behörde erster Instanz näher zu umschreiben (vgl. VwGH 16.12.2015, Ro 2015/10/0013; VwGH 05.11.2014, Ra 2014/09/0018; VwGH 22.03.2022, Ra 2021/10/0075). Dies gilt allerdings nur dann, wenn innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist rechtzeitig eine alle der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente enthaltende Verfolgungshandlung, wozu auch die Tathandlung gehört, durch die Behörde gesetzt wurde (vgl. VwGH 16.9.2020, Ra 2020/09/0036; VwGH 20.5.2015, Ra 2014/09/0033; VwGH 22.03.2022, Ra 2021/10/0075).
Es ist darauf hinzuweisen, dass der verfahrensgegenständliche Einleitungsbeschluss in Rechtskraft erwachsen ist und vom Bundesverwaltungsgericht nicht mehr geändert oder näher determiniert werden kann; lediglich berichtigungsfähige Fehler wären so zu lesen, als wären sie berichtigt worden (VwGH 20.03.2018, Ra 2017/03/0092; VwGH 14.04.2022, Ra 2022/14/0082). Allerdings ist eine Auswechslung der Tatzeit durch das Verwaltungsgericht grundsätzlich nicht zulässig (vgl. VwGH 05.11.2014, Ra 2014/09/0018), es ist jedoch berechtigt, eine im Straferkenntnis unrichtig wiedergegebene Tatzeit zu berichtigen, wenn das Versehen für die Partei ohne weiteres erkennbar war und die richtige Tatzeit innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist dem Beschuldigten vorgehalten worden ist (VwGH 04.07.2022, Ra 2022/02/0106).
Im Einleitungsbeschluss der Behörde, undatiert (amtssigniert am 12.07.2021), Zl. 2021-0.393.815, Senat 26, wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, dass er (1.) die ihm am 14.02.2020 seitens der Dienstbehörde schriftlich erteilte Weisung, wonach die Nebenbeschäftigung als Mitglied des Aufsichtsrates eine unzulässige ist und untersagt wird, zumindest bis 10.05.2021 nicht befolgt habe, und (2.) durch die Ausübung der unter Punkt 1.) angeführten Nebenbeschäftigung das in § 56 Abs. 2 BDG 1979 festgelegte Verbot, eine Nebenbeschäftigung auszuüben, die die Vermutung der Befangenheit hervorruft, verletzt habe, wodurch er jeweils eine Dienstpflichtverletzung begangen habe.
Dem Spruch ist nicht also zu entnehmen, wann der Beschwerdeführer die Dienstpflichtverletzung begonnen haben soll.
In der Begründung des Einleitungsbescheides wird – ohne Wertung der Behörde – der Inhalt der Disziplinaranzeige dargestellt, in dieser wird dem Beschwerdeführer vorgehalten, dass er „möglicherweise die schriftliche Weisung der Dienstbehörde vom 14.02.2020 (nach erfolgter Remonstration wurde diese am 23.03.2020 bestätigt bzw. wiederholt) seit diesem Zeitpunkt bis zu heutigen Tage (Stand 10.05.2021) nicht befolgt“ und daher gegen Dienstpflichten verstoßen habe. Darauf folgend werden die Angaben des Verdächtigen und die weiteren Verfügungen (im Sinne eines Verfahrensganges) dargestellt. Diese Ausführungen können nicht herangezogen werden um die aus dem Spruch nicht ersichtliche Tatzeit zu konkretisieren – ihnen kommt einerseits kein Begründungscharakter zu (zum Inhalt der Begründung: VwGH 19.02.2018, Ra 2017/12/0017; VwGH 05.09.2018, Ra 2018/12/0031; VwGH 02.03.2022, Ra 2021/20/0156). Dies auch, weil sich aus deren Stellen vor der Überschrift „Der Senat hat dazu erwogen:“ ergibt, dass es sich hierbei nur um die Wiedergabe von bisherigen Verfahrensschritten handelt, die von der Behörde zwar dargestellt werden, die aber von der Behörde an dieser Stelle nicht bewertet werden. Es handelt sich also um einen verzichtbaren Verfahrensgang.
Unter der Überschrift „Der Senat hat dazu erwogen:“ werden die relevanten Rechtsvorschriften und Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dargestellt, es wird ausgeführt, dass der Beamte, gegen den von der Dienstbehörde hinsichtlich der Weisung erhobenen Feststellungsbescheid Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben habe. Weiters führt die Behörde aus: „Es war daher sowohl die Frage, ob der Beamte die ihm erteilte Weisung, die von der Dienstbehörde als unzulässig erachtete Nebenbeschäftigung zu unterlassen, durch weitere Ausübung der ihm untersagten Tätigkeit, missachtet hat, als auch die Frage, ob die von ihm ausgeübte Tätigkeit grundsätzlich eine solche ist, die geeignet ist, seine Befangenheit in Zweifel zu ziehen und damit unzulässige ist.“ Es folgen Ausführungen zur Missachtung der Weisung und zur Un-/Zulässigkeit der Nebentätigkeit, hier wurden im Wesentlichen die Stationen der beruflichen Laufbahn des Beschuldigten und die Daten der schriftlichen Weisung dargestellt; weiters die Nebentätigkeit und deren Rechtsgrundlagen analysiert und die Argumente, die zur Untersagung geführt haben, wiederholt sowie die Rechtslage des deutschen „Aktengesetzes 1965“ [gemeint wohl: Aktiengesetzes 1965] dargestellt. Es ist aber weder der Begründung noch dem Spruch zu entnehmen, welcher Zeitraum der Nebentätigkeit des Beschwerdeführers bei der Eurocity Bank AG verfolgt werden soll bzw. wann die Nebentätigkeit überhaupt begonnen wurde.
Daher ist nicht zu sehen, welchen Zeitraum die Behörde mit dem Einleitungsbeschluss verfolgen wollte, nämlich entweder den Zeitraum ab Beginn der Nebenbeschäftigung bis zur Weisungserteilung oder ab der Weisungserteilung bis zur Genehmigung des Einleitungsbeschlusses oder ab Beginn der Nebenbeschäftigung bis zur Genehmigung des Einleitungsbeschlusses oder ab Beginn der Nebenbeschäftigung bis zur „Ruhendstellung“ des Aufsichtsratsmandates oder ab der Weisungserteilung bis zur „Ruhendstellung“ des Aufsichtsratsmandates.
Wie relevant diese Unterscheidung ist, zeigt schon das gegenständliche Disziplinarerkenntnis (das aber nicht zur Auslegung des Einleitungsbeschlusses herangezogen werden kann), weil dieses den Beschwerdeführer wieder ohne jegliche Angabe der Tatzeit schuldig spricht, weil dieser durch die Ausübung der Nebenbeschäftigung als Mitglied des Aufsichtsrates das in § 56 Abs. 2 BDG festgelegte Verbot, eine Nebenbeschäftigung auszuüben, die die Vermutung der Befangenheit hervorruft, verletzt und dadurch eine Dienstpflichtverletzung begangen habe, ihn aber vom Vorwurf, die ihm am 14.02.2020 seitens der Dienstbehörde schriftlich erteilte Weisung, wonach die Nebenbeschäftigung als Mitglied des Aufsichtsrates eine unzulässige sei und untersagt werde, zumindest bis zum 10.05.2021 nicht befolgt und dadurch eine Dienstpflichtverletzung begangen zu haben, (rechtskräftig) freispricht. Die Handlung ist jedenfalls bis zum 26.02.2020 (in Wahrheit aber bis zum 30.06.2022, da der Beschwerdeführer immer den Aufwandsersatz bezog und immer als Aufsichtsratsmandat haftete, wie sich aus den festgestellten Bestimmungen des deutschen AktienG ergibt) immer die Gleiche – der Beschwerdeführer war als Aufsichtsrat für die Eurocity Bank AG tätig – egal, ob die Dienstpflichtverletzung in der Missachtung der diese Nebenbeschäftigung verbietende Weisung, die jedenfalls für zwölf Tage weiter vorgelegen ist, liegt oder einfach in der Ausübung einer Nebenbeschäftigung. Schon alleine dieses Beispiel illustriert, wie unklar der verfahrensgegenständliche Einleitungsbeschluss ist, wenn es darum geht, welche Tathandlungen dem Beschwerdeführer mit Spruchpunkt 1.) angelastet werden sollten; es macht aber einen Unterschied, ob man eine Weisung nicht befolgt oder „nur“ eine unzulässige Nebenbeschäftigung ausübt; dies konnte der Beschwerdeführer hinsichtlich des Einleitungsbeschlusses mangels jeder zeitlicher Konkretisierung nicht feststellen und wurde er daher erheblich in seinen Verteidigungsrechten beschnitten.
Daher kann schon alleine aus dem Grund der mangelhaften Einleitung im gegenständlichen Verfahren kein Schuldspruch erfolgen und ist der Beschwerdeführer freizusprechen.
3.5. Unabhängig davon wäre der Beschwerdeführer aber auch mangels schuldhaftem Verhalten freizusprechen. Hiezu ist auszuführen, dass zur Frage, ob die inkriminierte Handlung ein disziplinarrechtlich strafbares Verhalten darstellen, darauf hinzuweisen ist, dass das BDG mangels erkennbarer Abweichung bei den von ihm nicht definierten Deliktselementen (tatbestandsmäßiges, rechtswidriges und schuldhaftes menschliches Verhalten) am Begriffsverständnis des Allgemeinen Teils des StGB anknüpft (Hinweis Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, S 21 ff; VwGH 21.02.2001, Zl. 99/09/0126). Unter Schuld ist dabei die „Vorwerfbarkeit der Tat mit Rücksicht auf die darin liegende zu missbilligende Gesinnung des Täters“ zu verstehen, die drei Komponenten umfasst: a) das biologische Schuldelement, d.h. der Täter muss voll zurechnungsfähig sein; b) das psychologische Schuldelement, d.h. der Täter muss vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt haben und c) das normative Schuldelement, d.h. dem Täter muss zugemutet werden können, dass er sich rechtmäßig verhält (vgl. Kucsko-Stadlmayer, aaO, S. 31). Diese angeführten Elemente sind Voraussetzung für eine disziplinäre Strafbarkeit eines Verhaltens; fehlt auch nur eines dieser Elemente, so darf eine Strafe nicht verhängt werden. Liegt etwa ein (sachlicher oder persönlicher) Strafausschließungsgrund vor, hat die Tat bzw. der Täter straflos zu bleiben (vgl. Kucsko-Stadlmayer, aaO, S 44) (VwGH 23.05.2013, 2012/09/0110).
Anders als im gerichtlichen Strafrecht oder im Verwaltungsstrafrecht ist das in den Straftatbeständen des Disziplinarrechts der Beamten normierte strafbare Verhalten nicht in einem Typenstrafrecht genau umschrieben, sondern durch die Normierung von allgemeinen und besonderen Dienstpflichten nur auf relativ unbestimmte Weise festgelegt (VwGH 06.11.2012, 2010/09/0041).
Der Beschwerdeführer wurde hinsichtlich des Vorwurfs, er habe die ihm am 14.02.2020 seitens der Dienstbehörde schriftlich erteilte Weisung, wonach die Nebenbeschäftigung als Mitglied des Aufsichtsrates eine unzulässige ist und untersagt wird, zumindest bis 10.05.2021 nicht befolgt, freigesprochen; mangels einer diesbezüglichen Beschwerde (des Disziplinaranwaltes) ist dieser Spruch nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.
Es bleibt daher nur zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer schuldhaft gegen das in § 56 Abs. 2 BDG 1979 festgelegte Verbot, eine Nebenbeschäftigung auszuüben, die die Vermutung der Befangenheit hervorruft, indem er „die Ausübung der unter Punkt 1.) [Anmerkung: des Einleitungsbeschlusses] angeführten Nebenbeschäftigung“, das ist die „Nebenbeschäftigung als Mitglied des Aufsichtsrates … zumindest bis 10.05.2021“, verstoßen hat.
Unbeschadet der allenfalls bestehenden objektiven Tatbestandsmäßigkeit kann das Bundesverwaltungsgericht kein subjektives Verschulden erkennen, das eine disziplinäre Verantwortung bzw. Bestrafung des Beschwerdeführers rechtfertigen würde. Es verkennt hierbei nicht, dass der Beamte, entscheidet er sich für die Ausübung der Nebenbeschäftigung, weil er sie für zulässig ansieht, das Risiko einer unrichtigen Einschätzung und deren Folgen trägt, weil, hält die Dienstbehörde die ausgeübte Nebenbeschäftigung für unzulässig, sie die Klärung in einem von ihr in Gang zu setzenden Disziplinarverfahren zu veranlassen haben wird (VwGH 28.07.2000, 97/09/0377; VwGH 21.09.2005, 2002/12/0253). Trotzdem muss dem Beschwerdeführer ein schuldhaftes Verhalten vorzuhalten sein.
In Betracht kommt ein dem Beschwerdeführer nicht vorwerfbarer Rechtsirrtum.
Nicht jede Rechtsunkenntnis oder jeder Rechtsirrtum ist als Sorgfaltsverletzung oder gar als Fahrlässigkeit zu beurteilen, wenn es um die unrichtige Beurteilung einer Rechtsfrage geht, ist Verschulden daher nur dann grundsätzlich zu bejahen, wenn der Entscheidung eine nach den Umständen unvertretbare Rechtsauffassung zugrunde liegt (VwGH 15.12.2011, 2008/09/0364). Zur Schuld gehört das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit. Das mangelnde Unrechtsbewusstsein auf Grund von Rechtsirrtum regelt § 9 StGB. Grundsätzlich muss der Irrtum im Disziplinarrecht frei von Fahrlässigkeit über im BDG 1979 ausdrücklich normierte Dienstpflichten der Beamten (§§ 44 bis 60 BDG 1979) sein (vgl. Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, S 150; VwGH 30.08.2006, 2005/09/0048). Der Verwaltungsgerichtshof hat etwa ausgesprochen, dass, wenn die Nichteinhaltung des Dienstweges durch den Beamten dessen Vorgesetzten bekannt gewesen und von diesem die direkte Kontaktaufnahme mit der übergeordneten Dienststelle bisher stillschweigend gebilligt worden ist, so kann sich der Beamte in einem disziplinarrechtlich entschuldbaren Rechtsirrtum über seine Verletzung von Dienstpflichten befunden haben (VwGH 30.08.2006, 2005/09/0048; VwGH 26.11.1992, 92/09/0169). Zu § 5 Abs 2 VStG hat der Verwaltungs-gerichtshof ausgesprochen, dass ein entschuldbarer Rechtsirrtum voraussetzt, dass dem Betroffenen das Unerlaubte seines Verhaltens trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Auch eine irrige Gesetzesauslegung entschuldigt den Betroffenen nur dann, wenn sie unverschuldet war. Um sich darauf berufen zu können, bedarf es einer Objektivierung der eingenommenen Rechtsauffassung durch geeignete Erkundigungen und ist im Zweifel bei der Behörde nachzufragen (VwGH vom 24. März 2015, 2013/03/0054; VwGH 25.05.2021, Ra 2021/02/0069).
Gegenständlich hat der Beschwerdeführer, der kein Jurist, wenn auch dienstgeprüfter A1-Beamter ist, sich vor Antritt der Nebenbeschäftigung beim damaligen Leiter des Referates I/1/b der Personalabteilung in der Zentralleitung des Bundesministeriums für Inneres, Mag. XXXX , der auch für die Dienstrechtsangelegenheiten betreffend den Beschwerdeführer und somit für die angestrebte Nebenbeschäftigung als Dienstbehörde zuständig gewesen ist, nachgefragt, ob die Aufnahme der angestrebten Nebentätigkeit ein Problem sei, worauf dieser erwidert hat, dass dies kein Problem sei, der Beschwerdeführer müsse diese Nebentätigkeit melden. Darüber hinaus hat auch der Dienstvorgesetzte des Beschwerdeführers in einer Stellungnahme vom 18.01.2019 ausgeführt, dass aus der gegenständlichen Meldung einer Nebenbeschäftigung des Beschwerdeführers keine Umstände erkannt hätten werden können, die eine Behinderung an der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben, ein Hervorrufen der Vermutung der Befangenheit oder eine Gefährdung sonstiger wesentlicher dienstlicher Interessen herbeiführen könnten.
Das bedeutet, dass weder der für Nebenbeschäftigungen zuständige Referatsleiter vor Antritt der Nebenbeschäftigung in dieser ein Problem gesehen hat – er hätte den Auskunft suchenden Beschwerdeführer ja in das Bescheidverfahren zur Feststellung der Zulässigkeit der Nebenbeschäftigung verweisen können, anstatt ihm zu sagen, dass diese Nebenbeschäftigung kein Problem sei – noch dass der Dienstvorgesetzte etwa ein dreiviertel Jahr später irgendwelche Gründe erkennen konnte, warum die Nebenbeschäftigung unzulässig sein solle. Es hat sich der Beschwerdeführer zur Absicherung seiner Rechtsmeinung, es handle sich um eine zulässige Nebenbeschäftigung bei kompetenter und zuständiger Stelle erkundigt und war auch für den Dienstvorgesetzten nicht erkennbar, dass Gründe vorliegen würden, die gegen die Aufnahme der Nebenbeschäftigung sprechen. Es kann daher kein Verschulden in der Aufnahme der allenfalls gegen § 56 Abs. 2 BDG verstoßenden Nebenbeschäftigung gesehen werden und ist der Beschwerdeführer – unabhängig davon, ob das objektive Tatbild einer Dienstpflichtverletzung vorliegt oder nicht und unabhängig von den unter 3.4. dargestellten Problemen hinsichtlich der Einleitung des Disziplinarverfahrens – vom gegenständlichen Vorwurf einer Dienstpflichtverletzung freizusprechen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die relevante Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unter A) zitiert und der Entscheidung unterstellt; es ist daher keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung zu erkennen.
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