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L517 2253479-1•Bundesverwaltungsgericht L517 2253479-1
L517 2253479-1Tribunal administratif fédéral17 nov. 2022
Anforderungsprofil Anspruchsvoraussetzungen Beschäftigungsbewilligung Ersatzkraft Saisonkraft
L517 2253479-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Kristina TOMA und Mag. Rudolf MOSER als Beisitzer über die Beschwerde des Arbeitgebers „ XXXX “, XXXX , XXXX , und den Ausländer XXXX , StA.: XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom 22.03.2022, ABB-NR: XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, iVm. §§ 4 und 5 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
26.01. 2022 - Antrag des Arbeitgebers (beschwerdeführende Partei bzw. „bP“) auf Erteilung einer Saisonbewilligung für den mitbeteiligten Arbeitnehmer XXXX (in der Folge „F“) gem. § 5 Abs. 7 AuslBG (Stammsaisonarbeitskraft) beim AMS XXXX (belangte Behörde bzw. „bB“)
02.02. 2022 - Parteiengehör an die bP
16.02. 2022 - Beantwortung Parteiengehör
23.02. 2022 - Anforderungsschreiben an die bP
24.02. 2022 - Beantwortung Anforderungsschreiben
28.02. 2022 - Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens (in der Folge „EKV“)
17.03. 2022 - Arbeitsmarktpolitische Stellungnahmen zum durchgeführten EKV
18.03. 2022 - Behandlung des Antrags im Regionalbeirat (negative Entscheidung)
25.03. 2022 - Beschwerde der bP
31.03. 2022 - Beschwerdevorlage an das BVwG
11.08. 2022 - Aufforderung zur Stellungnahme an die bB sowie Stellungnahme durch die bB
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Die beschwerdeführende Partei (Arbeitgeberin, in der Folge „bP“) beantragte am 26.01.2022 erstmals die Erteilung einer Saisonbewilligung (Stammsaisonarbeitskraft) für den mitbeteiligten Arbeitnehmer XXXX (in der Folge „F“), geb. XXXX , StA. XXXX , als Pizzakoch gem. § 5 Abs. 7 AuslBG. Dem Antrag schloss die bP einen XXXX Gastronomie Meisterbrief über die von 01.04.2017 bis 30.04.2018 abgeschlossene Kochausbildung im Ausmaß von insgesamt 1.136 Stunden am weiterführenden Ausbildungszentrum der Internationalen Universität XXXX vom 14.10.2020 samt beglaubigter Übersetzung, eine übersetzte Bestätigung des türkischen Hotels „ XXXX “ vom 22.10.2020 betreffend die Beschäftigung als „Chef de Partie“ seit 02.12.2013 sowie eine Reisepass- und Personalausweiskopie von F bei.
Mit Parteiengehör vom 02.02.2022 forderte die bB die bP unter Verweis auf die Rechtsgrundlagen des § 5 Abs. 1 Z 1 AuslBG (Erteilung einer Kontingentbewilligung) und die Verordnung für die befristete Beschäftigung von Ausländern im Tourismus auf, bekanntzugeben, ob es sich bei ihrem Betrieb um einen Saison- oder Jahresbetrieb handle. Lt. vorliegenden Informationen liege nämlich kein tourismusrelevanter Betrieb zur Abdeckung von Saisonspitzen vor. Darüber hinaus möge die bP bekannt geben, wann genau die Beschäftigungsbewilligung/Saisonbewilligung für F erteilt werden solle. Zudem möge ein Nachweis über einen etwaigen Mehrbedarf an Personal im beantragten Erteilungszeitraum in schriftlicher Form erbracht werden sowie bestätigt werden, ob eine ortsübliche Unterkunft für F gegeben sei und wo sich diese befinde. Der beigelegte Vermittlungsauftrag zur Durchführung eines Ersatzkräfteverfahrens möge ebenfalls ausgefüllt retourniert werden.
Am 16.02.2022 retournierte die bP folgenden Vermittlungsauftrag an die bB: „Berufsbezeichnung: Ausgebildeter Koch; Detaillierte Tätigkeitsbeschreibung: Zubereiten von Speisen, Erstellung von Speiseplänen, Fachgerechte Lagerung von Speisen und Getränken, Erstellung von Einkäufen, [...]; Erforderliche Kenntnisse und Qualifikationen: ja; Wenn ja welche? Abgeschlossene Ausbildung zum Koch; Entlohnung brutto: EUR 1.570; […]; Dienstzeiten: 40h/Woche. Beginn und Dienstende wird mit dem Dienstgeber noch ausgemacht; Angewandter Kollektivvertrag: Gastgewerbe Ö; Unterkunft: nein“.
Mit Schreiben vom 23.02.2022 ersuchte die bB die bP wiederholt um Bekanntgabe, ob es sich bei ihrem Betrieb um einen Saison- oder Jahresbetrieb handle und ob F eine ortsübliche Unterkunft während ihrer Beschäftigung bei der bP zur Verfügung stehe. Die Erbringung diesbezüglicher Nachweise wurde erneut angefordert.
Mit Schreiben vom 24.02.2022 teilte die bP mit, dass es sich bei ihrem Betrieb um einen Jahresbetrieb handle und sie einen zuverlässigen und leistungsbereiten Arbeiter benötige. F wäre der ideale Mitarbeiter in ihrem Team, da er bereits Berufserfahrung und eine hohe Belastbarkeit, Flexibilität sowie Einsatzbereitschaft mitbringen würde. Die Unterkunft von F befinde sich an der Adresse „ XXXX , XXXX “.
Am 28.02.2022 führte die bB ein Ersatzkraftverfahren zur Erteilung einer Saisonbewilligung im Fremdenverkehrskontingent gem. § 5 AuslBG mit folgenden Kriterien durch:
„Beantragte Tätigkeit: XXXX Koch/Köchin – Zubereiten von Speisen, Speiseplan erstellen, Fachgerechte Lagerung von Speisen und Getränke…
Erforderliche höchste abgeschlossene Ausbildung: Koch/Köchin ohne Ausbildung
Nachgewiesene erforderliche Berufspraxis: nachgewiesen, kann aber nicht gewertet werden da Hilfsbereich bzw. Kontingent.
Arbeitsort: XXXX
Entlohnung: € 1.575,00 monatlich
Vollzeit: 40 Wochenstunden
Eintrittsdatum: ab sofort
Arbeitszeit: Nach Vereinbarung
[…].“
Am 17.03.2022 hielt die bB folgende arbeitsmarktpolitische Stellungnahmen intern fest:
Es konnte daher nicht restlos abgeklärt werden, ob eine Ersatzkraft gefunden worden wäre.
Ergebnis bis dato:XXXX EKV abgebrochen mit StellenwegfallXXXX lt. AMS XXXX ist Arbeitsort nicht erreichbar;XXXX Dienstgeber gibt per Mail die Rückmeldung, dass er keine Hilfskraft braucht;XXXX EKV abgebrochen mit StellenwegfallXXXX EKV abgebrochen mit StellenwegfallXXXX persönliche Abmeldung;XXXX Gesundheitl. Gründe, neue Befunde vorgelegtXXXX EKV abgebrochen mit StellenwegfallXXXX anderes DienstverhältnisXXXX anderes Dienstverhältnis.
Am 18.03.2022 wurde der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung im Regionalbeirat behandelt und die Erteilung einhellig versagt.
Mit Bescheid vom 22.03.2022 (zugestellt am 25.03.2022) wies die bB den Antrag der bP auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für F gem. § 4 Abs. 1 AuslBG ab. Begründend führte sie aus, die bP habe Ersatzkräfte mit der Begründung, deren Qualifikation bzw. praktische Erfahrung sei für den gegenständlichen Arbeitsplatz nicht ausreichend, abgewiesen, obwohl sie in ihrem Antrag keine speziellen Kenntnisse oder besonderen Qualifikationen angegeben und auch solche für F nicht nachgewiesen hätte. Die bP würde folglich höhere Maßstäbe an Stellenbewerber als an F anlegen. Zudem sei im Zuge des Ermittlungsverfahrens festgestellt worden, dass die bP potentielle Bewerber mit der Begründung ablehne, ausschließlich ihren Cousin für die beantragte Tätigkeit als Koch einstellen zu wollen.
Mit Schreiben vom 25.03.2022 erhob die bP rechtzeitig Beschwerde gegen den Bescheid der bB. Darin brachte sie vor, einen Koch zu benötigen, diesbezüglich jedoch nicht auf ihren Cousin beschränkt zu sein.
Am 31.03.2022 legte die bB dem BVwG die Beschwerde samt dem dazugehörigen Verwaltungsakt zur Entscheidung vor. In einer ergänzenden Stellungnahme teilte sie mit, dass der bP keine Saisonkontingentbeschäftigungsbewilligung gem. § 5 AuslBG erteilt werden dürfe, da es sich bei ihrem Betrieb um keinen Tourismus- bzw. Saisonbetrieb handle. So sei von der bP im Schreiben vom 24.02.2022 selbst mitgeteilt worden, dass es sich um einen Jahresbetrieb handle. Laut den Erläuterungen zur Saisonkontingentverordnung 2022 solle mit der vorliegenden Verordnung der vorübergehende zusätzliche Bedarf im Tourismus und in der Land- und Forstwirtschaft im Jahr 2022 abgedeckt werden.
Mit E-Mail vom 11.08.2022 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die bB um Stellungnahme, weshalb der gem. § 5 Abs. 7 AuslBG gestellte Antrag auf Erteilung einer Saisonbewilligung als Stammsaisonarbeitskraft von der bB nach § 5 Abs. 1 Z 1 AuslBG (Erteilung einer Kontingentbewilligung) geprüft worden sei und ob es diesbezüglich einen (neuen) geänderten Antrag des Arbeitgebers gegeben hätte oder dies vom Arbeitgeber gegenüber der bB in irgendeiner Art und Weise seit der ursprünglichen Antragstellung am 26.01.2022 kommuniziert worden sei.
Daraufhin teilte die bB dem Bundesverwaltungsgericht noch am selben Tag mit: „Der Antrag wurde vom AMS deshalb als Kontingentantrag nach § 5 Abs. 1 Z 1 AuslBG beurteilt, da die beantragte Person die Voraussetzungen für eine Stammsaisonarbeitskraft nicht erfüllt!
Der Arbeitgeber hat im Antrag zwar die Stammsaisonarbeitskraft angekreuzt - dies war jedoch von Anfang an denkunmöglich, da die beantragte Arbeitskraft noch nie in Österreich gearbeitet hat.
Dies wurde im Sinne einer kund_innenfreundlichen Vorgangsweise amtswegig korrigiert und der einzig mögliche Antrag nach § 5 Abs. 1 Z 1 AuslBG geprüft.
Des Weiteren hat der Arbeitgeber im Mail, mit welchem der Antrag übermittelt wurde, als Betreff ,Antrag auf Saisonbewilligung‘ angeführt, wodurch der Parteiwille auf Ausstellung einer Kontingentbewilligung klar hervorging.“
Nach Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts übermittelte die bB ergänzend das E-Mail der Antragseinbringung der bP.
2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang und unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, der Stellungnahme der belangten Behörde vom 11.08.2022 sowie der Einsichtnahme in die amtlichen Datenbanken (OZ 1 bis 6).
2.2. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf
(Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305) führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“ (vgl. dazu auch VwGH 18.06.2014, Ra 2014/01/0032).
2.3. Zum eingebrachten Antrag auf Erteilung einer Saisonbewilligung wird Folgendes erwogen:
Verfahrensgegenständlich stellte die bP am 26.01.2022 erstmals einen Antrag auf Erteilung einer Saisonbewilligung gem. § 5 Abs. 7 AuslBG (Stammsaisonarbeitskraft) für F. Dies geht unstrittig aus dem übermittelten Antragsformular vom 26.01.2022 (OZ 1) hervor. Die bB sprach in weiterer Folge über diesen Antrag nicht ab, sondern deutete diesen mit der Begründung, dass F bis dato noch nie in Österreich gearbeitet habe und folglich der für eine Stammsaisonarbeitskraft gestellte Antrag denkunmöglich sei, auf einen Antrag gem. § 5 Abs. 1 Z 1 AuslBG (Antrag auf Erteilung einer Kontingentbewilligung) um. Dem wurde von Seiten der bP in der Beschwerde nicht widersprochen, sondern darin einzig die von der bB im angefochtenen Bescheid angeführte Begründung, wonach die bP Ersatzkräfte abgelehnt habe, weil sie ausschließlich ihren Cousin F für die beantragte Tätigkeit als Koch einstellen wolle, bekämpft (OZ 1). Prüfungsgegenstand im gegenständlichen Beschwerdeverfahren war daher das auf Grundlage des gem. § 5 Abs. 1 Z 1 AuslBG umgedeuteten Antrags durchgeführte Ersatzkraftverfahren der bB.
2.4. Zur Ersatzkraftstellung wird Folgendes erwogen:
Die bB leitete am 28.02.2022 ein Ersatzkraftverfahren zur Suche nach potentiellen (Hilfs-) Köchen ohne abgeschlossene Ausbildung und Berufserfahrung gegen eine monatliche Entlohnung in Höhe von EUR 1.575 brutto entgegen den Angaben der bP im Vermittlungsauftrag vom 16.02.2022 („Berufsbezeichnung: ausgebildeter Koch; erforderliche Kenntnisse und Qualifikationen: abgeschlossene Ausbildung zum Koch; Entlohnung brutto: EUR 1.570“) ein, da für F weder eine abgeschlossene Berufsausbildung noch eine entsprechende Berufserfahrung als Koch anhand der vorgelegten Unterlagen ( XXXX Gastronomie Meisterbrief vom 14.10.2020 sowie Bestätigung des Hotels „ XXXX “ über die Beschäftigung von F als „Chef de Partie“ seit 02.12.2013) nachgewiesen werden konnte und auch das kollektivvertragliche Mindestentgelt in Höhe von EUR 1.768 brutto pro Monat nicht von der bP für einen ausgebildeten Koch (Lohngruppe 3) bezahlt wurde (vgl. dazu die ab 01.04.2021 gültige Lohnordnung Gastronomie und Hotellerie auf https://www.wko.at/service/kollektivvertrag/loehne-hotel-gastronomie-oberoesterreich-2021-2022.pdf). Der bP wurden in weiterer Folge Hilfsköche als Ersatzkräfte vermittelt, welche sie mit der pauschalen Begründung, keine Hilfskräfte zu benötigen bzw. ausschließlich F (Cousin) als Koch aufgrund seiner 15-jährigen Berufserfahrung einstellen zu wollen, ablehnte. Die bB versagte der bP daraufhin die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gem. § 4 Abs. 1 AuslBG mit der Begründung, höhere Anforderungen an Ersatzkräfte als an F zu stellen sowie ausschließlich F beschäftigen zu wollen.
In der Beschwerde wendet die bP dagegen ein, nicht ausschließlich F, sondern einen Koch einstellen zu wollen. Dieser Einwand konnte das Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht überzeugen, zumal die bP damit erneut zum Ausdruck bringt, nur einen Koch mit abgeschlossener Ausbildung in ihrem Betrieb beschäftigen zu wollen und damit höhere Anforderungen als an den beantragten Ausländer F stellt, für den eine abgeschlossene Berufsausbildung und -erfahrung als Koch aufgrund der vorgelegten Unterlagen ( XXXX Gastronomie Meisterbrief vom 14.10.2020 sowie Bestätigung des Hotels „ XXXX “ über die Beschäftigung von F als „Chef de Partie“ seit 02.12.2013) nicht nachgewiesen werden konnte und dafür letztlich auch die im Vermittlungsauftrag der bP angegebene kollektivvertragliche Entlohnung in Höhe von EUR 1.570 brutto pro Monat spricht, welche jener eines Hilfskochs ohne abgeschlossene facheinschlägige Berufsausbildung nahe kommt (vgl. dazu Lohngruppe 5 in der ab 01.04.2021 gültigen Lohnordnung Gastronomie und Hotellerie auf https://www.wko.at/service/kollektivvertrag/loehne-hotel-gastronomie-oberoesterreich-2021-2022.pdf). Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich daher im Ergebnis den Ausführungen der bB im angefochtenen Bescheid an, wonach die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung (Saisonbewilligung) gem. § 4 Abs. 1 AuslBG nicht gegeben waren.
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz AVG, BGBl Nr. 51/1991 idgF
Ausländerbeschäftigungsgesetz AuslBG, BGBl Nr. 218/1975 idgF
Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl Nr. 1/1930 idgF
Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl I Nr. 10/2013 idgF
Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz NAG, BGBl I Nr. 100/2005 idgF
Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl Nr. 10/1985 idgF
Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013 idgF
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20g AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
In Anwendung des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm. § 20g AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
Gemäß § 20g Abs. 5 AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Fallbezogen führte das Bundesverwaltungsgericht weitere Ermittlungen durch, indem es die bB am 11.08.2022 zu einer Stellungnahme in Bezug auf den gem. § 5 Abs. 7 AuslBG gestellten und gem. § 5 Abs. 1 Z 1 AuslBG umgedeuteten Antrag aufforderte. Noch am selben Tag erfolgte eine Stellungnahme seitens der bB, woraufhin der maßgebliche Sachverhalt für das ho. Gericht feststand.
Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:
1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,
2. die Bezeichnung der belangten Behörde,
3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.
Gemäß § 21 AuslBG hat der Ausländer in allen Verfahren, in denen seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des § 2 Abs. 3 vorhanden ist, Parteistellung. In allen anderen Verfahren hat der Ausländer die Stellung eines Beteiligten.
Gemäß § 21 AuslBG kommt einem Ausländer Parteistellung im Verfahren nur dann zu, wenn seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind. In den Urteilen vom 27.7.2006, Jurisic und Collegium Mererau gegen Österreich (Appl 62539/00) und Coorplan-Jenni GmbH und Hascic gegen Österreich (Appl 10523/00) kommt der EGMR aber zum Ergebnis, dass das Verfahren zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung – entgegen der ständigen Rsp des VfGH und VwGH sowie zu § 21 – eine Angelegenheit ist, die zivilrechtliche Ansprüche iSv Art 6 Abs 1 EMRK betrifft. Deshalb müsse auch für Ausländer stets und nicht nur – wie es § 21 vorsieht – bei Maßgeblichkeit der persönlichen Umstände der Zugang zu einem Gericht iSd Art 6 Abs 1 EMRK gewährleistet und für sämtliche Antragsteller eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt werden.
Dieser Judikatur folgend werden Ausländer daher auch in allen übrigen Verfahren, die seine Zulassung zu einer Beschäftigung bzw. deren Widerruf zum Gegenstand haben, Parteistellung haben (Deutsch/Nowotny/Seitz, AuslBG 2. Auflage 2018, § 20 Rz 9, § 21 Rz 3). Einer Partei kommen alle nach dem AVG zustehenden Rechte, wie Akteneinsicht, Parteiengehör, Kenntnis des Bescheides sowie die Beschwerdelegitimation zu.
Der ausländische Arbeitnehmer F hat im gegenständlichen Verfahren daher Parteistellung.
3.4. Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
Zu A) Abweisung der Beschwerde
3.5. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) in der Fassung BGBl Nr. 218/1975 idgF lauten:
„Abschnitt II
Beschäftigungsbewilligung
Voraussetzungen
§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,
2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,
Z 3 bis 11 […].
(2) […].
(3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn
1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder
(Anm.: Z 2 bis 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder
Z 6 bis Z 14 […].
(4) bis (6) […].
(7) Die Arbeitsmarktprüfung gemäß Abs. 1 und 2 entfällt bei
(Anm.: Z 1 aufgehoben durch Art. 1 Z 9, BGBl. I Nr. 66/2017)
2. Schülern und Studenten (Abs. 3 Z 6) für eine Beschäftigung, die 20 Wochenstunden nicht überschreitet,
3. Studienabsolventen (§ 12b Z 2),
4. Fachkräften hinsichtlich einer Beschäftigung in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf,
5. Ausländern, die besonderen Schutz genießen (Abs. 3 Z 9) und
6. registrierten befristet beschäftigten Ausländern im Sinne des § 5 Abs. 6a und Abs. 7.
Prüfung der Arbeitsmarktlage
§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
(2) und (3) […].
Saisonarbeitskräfte und ErntehelferInnen
§ 5. (1) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann im Falle eines vorübergehenden zusätzlichen Arbeitskräftebedarfs, der weder aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial noch mit EWR-BürgerInnen, SchweizerInnen und gemäß Abs. 6a und 7 registrierten AusländerInnen abgedeckt werden kann, durch Verordnung zahlenmäßige Kontingente
1. für eine zeitlich befristete Zulassung ausländischer Saisonarbeitskräfte in einem bestimmten Wirtschaftszweig, in einer bestimmten Berufsgruppe oder Region oder
festlegen. Er hat dabei die allgemeine Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes, insbesondere im betreffenden Teilarbeitsmarkt, zu berücksichtigen.
(2) […].
(3) Im Rahmen von Kontingenten gemäß Abs. 1 Z 1 werden Saisonarbeitskräfte mittels Beschäftigungsbewilligungen (§ 4) für eine befristete Saisonbeschäftigung zugelassen. Die zulässige Höchstdauer der Beschäftigungsbewilligungen wird in der jeweiligen Verordnung geregelt, darf jedoch die Dauer von sechs Monaten nicht überschreiten. Innerhalb eines Zeitraumes von 12 Monaten dürfen für ein und dieselbe Saisonarbeitskraft Beschäftigungsbewilligungen für eine Gesamtdauer von längstens neun Monaten erteilt oder verlängert werden.
(4) bis (10) […].
Verordnung des Bundesministers für Arbeit für die befristete Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern im Tourismus und in der Land- und Forstwirtschaft im Jahr 2022 (Saisonkontingentverordnung 2022)
Aufgrund des § 5 Abs. 1 Z 1 und 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 54/2021, wird verordnet:
§ 1. Für den Wirtschaftszweig Tourismus wird ein Kontingent in der Höhe von 2.989 für die befristete Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften festgelegt und auf die Bundesländer wie folgt aufgeteilt:
Burgenland: …..........………………………… 21
Kärnten: ……………………….…………………..209
Niederösterreich: ………………………….....53
Oberösterreich: ……………......................234
Salzburg: ………………….………………………..888
Steiermark: ………………………………………..344
Tirol: ……………………….............................709
Vorarlberg: ...……………………………………….478
Wien: ……………………………………………………53
§§ 2 bis 6 […].“
Eine Beschäftigungsbewilligung ist einem Antragsteller nur dann zu erteilen, wenn sowohl die allgemeinen (§ 4 Abs. 1 und 2 AuslBG) als auch die besonderen Voraussetzungen (§ 4 Abs. 3 AuslBG) erfüllt sind.
3.6. Fallbezogen lagen weder die allgemeinen noch die besonderen Voraussetzungen zur Erteilung einer Saisonbewilligung (Kontingentbewilligung) gem. § 4 iVm. § 5 AuslBG vor. So konnte zum einen weder aufgrund der pauschalen Ablehnung der bP von Hilfskräften in der Küche festgestellt werden, ob unter den von der bB vermittelten Hilfskräften eine geeignete Ersatzkraft für die bP gem. § 4 Abs. 1 AuslBG hätte gestellt werden können, noch hätte F zum anderen aufgrund der Tatsache, dass es sich bei der bP um einen ganzjährig geführten Gastronomiebetrieb („Jahresbetrieb“) und keinen Tourismus- bzw. Saisonbetrieb handelt, als zeitlich befristete Saisonarbeitskraft im Tourismus gem. § 5 Abs. 1 Z 1 AuslBG iVm. der Saisonkontingentverordnung 2022 beschäftigt werden können. Der Antrag auf Erteilung einer Saisonbewilligung gem. § 5 Abs. 1 Z 1 AuslBG wurde von der bB daher zu Recht abgewiesen. Die Beschwerde war folglich als unbegründet abzuweisen.
3.7. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
3. wenn die Rechtssache durch einen Rechtspfleger erledigt wird.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Verfahrensgegenständlich erwies sich die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung als nicht erforderlich, da der maßgebliche Sachverhalt hinreichend durch die Aktenlage und die ergänzenden Ermittlungen des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere der Stellungnahme der bB vom 11.08.2022 (OZ 4), geklärt und durch die mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache zu erwarten war.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung. Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor.
Die grundsätzliche Bestimmung betreffend die Erteilung einer Saisonbewilligung (Beschäftigungsbewilligung) erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht gegeben waren.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
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