Bundesverwaltungsgericht W208 2255508-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.07.2022
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2022:W208.2255508.1.01

Spruch

W208 2255508 -1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER über die Beschwerde des Wachtmeister XXXX , vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Sabine DEUTSCH, gegen den Bescheid der Bundesdisziplinarbehörde vom 24.03.2022, GZ 2022-0.103.969(2) betreffend Dienstenthebung nach § 40 HDG 2014 nach Durchführung einer Verhandlung zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 2 VwGVG iVm § 40 Abs 1 Z 2 HDG 2014 als unbegründet abgewiesen und die Dienstenthebung bestätigt.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (BF), ein Soldat und Beamter der Verwendungsgruppe MU GL/UO/03 (Berufsunteroffizier), der in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis steht und den Dienstgrad Wachtmeister (Wm) führt, wurde mit Bescheid der Bundesdisziplinarbehörde (BDB) 24.03.2022 gemäß § 40 Abs 4 iVm Abs 1 Z 2 Heeresdisziplinargesetz 2014 (HDG) vom Dienst enthoben (zugestellt am 28.03.2022).

Der Dienstenthebung lag eine Disziplinaranzeige des Disziplinarvorgesetzten (des Bataillonskommandanten) vom 14.01.2022 (AS 1), eine Ergänzung dazu vom 07.02.2022 (AS 49) sowie vom 21.02.2022 (AS 53) zugrunde.

2. Dagegen brachte der rechtsfreundlich vertretene BF mit Schriftsatz vom 21.04.2022 Beschwerde ein, begehrte die Aufhebung der Dienstzuteilung in eventu die Zurückverweisung und die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (AS 139).

3. Die BDB legte die Beschwerde samt Antrag am 31.05.2022 dem BVwG vor und ist diese am 02.06.2022 eingelangt.

4. Am 09.06.2022 ergingen die Ladungen für eine Verhandlung am 06.07.2022 vor dem BVwG in WIEN. Den Ladungen beigelegt war ein Hinweisblatt im Zusammenhang mit COVID-19, in dem unter anderem auf die Hausordnung des BVwG, die darin enthaltenden Regelungen zu Mindestabstand, Maskenpflicht, 3-G-Regel und deren Auffindbarkeit im Internet verwiesen wurde. Diese Ladung wurde der Rechtsvertreterin (RV) des BF am 10.06.2022 per WebRV zugestellt (OZ 2).

5. Mit Beschluss vom 15.06.2022, W208 2255508-1/3Z wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt (OZ 3).

6. Am 27.06.2022 hat die RV – per E-Mail – einen „Antrag auf Vertagung“ und einen „Antrag auf eine Zoomverhandlung“ gestellt. Begründet wurde das damit, dass die RV am selben Tag eine Disziplinarverhandlung habe, dass eine Substitution unzumutbar sei und sowohl der BF als auch die RV über eine Maskenbefreiung verfügen würden (OZ4). Die genannten Befreiungsatteste waren jedoch dem Antrag nicht angeschlossen und wurde auch keine Ladung für die angeführte Disziplinarverhandlung beigelegt.

7. Am 04.07.2022 wurde bei der Referentin des zuständigen Richters – ohne nähere Begründung – nachgefragt, ob der Antrag vom 27.06.2022 dem Richter vorgelegt worden sei.

8. Am 05.07.2022 wurde – per E-Mail – ein Antrag auf Vertagung gestellt, der mit einer plötzlichen Erkrankung der RV am 27.06.2022 und dadurch bedingter häuslicher Pflege noch bis voraussichtlich Ende der Woche begründet wurde. Beigelegt waren zwei unterschiedlich aussehende ärztliche Bestätigungen datiert mit 26.06.2022 und mit 04.07.2022 (OZ 5).

9. Am 06.07.2022 fand eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG statt, bei der weder der BF noch seine RV und der Disziplinaranwalt anwesend waren. Der Vertreter der BDB und der Disziplinaranwalt (DA) nahmen teil. In der Verhandlung wurden zwei Zeugen befragt. Der Kompaniekommandant des BF und der Kommandogruppenkommandant der Einheit des BF, auf deren Schriftstücke sich die Anzeigen im Wesentlichen stützten (OZ 6).

Zu Beginn der Verhandlung wurde in der Kanzlei der RV angerufen. Dort meldete sich 2x nur die Mailbox.

10. Am 07.07.2022, 10:15 Uhr wurde vom erkennenden Richter noch einmal in der Kanzlei angerufen und meldete sich deren Sekretärin, Frau XXXX , die angab, die RV sei „wegen eines Termins“ außer Haus. Auf die Frage, ob die RV gestern anwesend gewesen sei, gab Sie an, die RV sei gestern noch krank gewesen.

11. Am 07.07.2022 wurde der RV des BF das Verhandlungsprotokoll zur Stellungnahme binnen 2 Wochen zugestellt (OZ 7).

12. Die RV übermittelte mit Schriftsatz vom 21.07.2022 eine Stellungnahme und einen Antrag auf Befangenheit des erkennenden Richters (OZ 8).

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zum Beschwerdeführer

Der 1972 geborene BF steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis als Berufsunteroffizier. Seit 01.03.2020 ist er als Kommandant eines Scharfschützentrupps (SSchTrp) eingeteilt und Gruppenkommandant (GrpKdt). Als solcher ist er bei der Ausbildung von Grundwehrdienern (GWD) eingesetzt. Der Einheit des BF ist einmal im Jahr ein Vollkontingent an GWD zur Ausbildung zugeteilt (Ausbildungszeit 6 Monate) und zusätzlich Teilkontingente (Ausbildungszeit 1 Monat). Die Einheit führt auch Assistenzeinsätze durch.

Sein unmittelbarer Vorgesetzter ist der Zugskommandant (ZgKdt) Vizeleutnant (Vzlt) XXXX (P). Die höchsten Unteroffiziere (UO) der Einheit und ebenfalls Vorgesetzten des BF sind, der Dienstführenden Unteroffizier (DfUO) und der Kommandogruppenkommandant (KdoGrpKdt), Vzlt XXXX (K).

Der nächsthöhere Vorgesetzte ist der Kompaniekommandant (KpKdt) der 1. Jägerkompanie des Jägerbataillons XXXX (JgB XXXX ), Oberleutnant (Olt) XXXX (A) und dessen Stellvertreter Leutnant (Lt) XXXX Der Kommandant des JgB XXXX ist Oberstleutnant des Generalstabes (ObstltdG) Mag. XXXX (BaonKdt).

1.2. Zum Sachverhalt

Der BF wurde wegen der folgenden Verdachtsgründe vom Dienst enthoben:

1.2.1. Verweigerung des Tragens einer FFP2-Maske: Der BF hat am 16 04 2021 um 07:30 Uhr im Zuge der Standeskontrolle der 1. JgKp zum wiederholten Male trotz der Aufforderung durch den ZgKdt P und in weiterer Folge trotz des direkten Befehls des KpKdt A, vor anderen Kadersoldaten der Kompanie verweigert die FFP2-Maske „richtig aufzusetzen“ (AS 45). Er hat die Maske nur wenige Sekunden richtig getragen und sie danach unter der Nase bzw am Kinn getragen. Dies obwohl er bereits davor öfter (zuletzt am 15.04.2021) von A abgemahnt wurde (Aussage A VHS 8 und AS 45) und es davor einen schriftlichen Befehl des Kdt des JgB XXXX gab sowie die jeweils einzuhaltenden Schutzmaßnahmen gemäß Ampelregelung in der Kaserne ausgehängt waren (Aussage A VHS 7). Im April 2021 war die Einheit zudem von einem Assistenzeinsatz im BURGENLAND heimgekehrt (Jänner-März 2021) bei dem es laufend zu Ausfällen wegen COVID-19 gekommen war und ging der KpKdt davon aus, dass die Maske auch notwendig war, um eine Verbreitung von dort eingeschleppter noch nicht erkannter Infektionen in der Kaserne zu vermeiden (Aussage A VHS 8).

Als Rechtfertigung hat der BF ein privat eingeholtes ärztliches Attest des Arztes für Psychosomatik Psychotherapie Arbeits- und Allgemeinmediziners Dr. med. XXXX vom 05.08.2020 mit dem folgenden Inhalt vorgelegt (AS 19):

„Hiermit bestätige ich, dass das Tragen von einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung für die oben genannte Person aus gesundheitlichen Gründen kontraindiziert, wissenschaftlich belegbar gesundheitsschädlich und im Sinne der Psychohygiene traumatisierend und damit unzumutbar ist.“

Bereits am 26.01.2021 hat der Truppenarzt Oberstleutnant (Obstlt) Dr. XXXX nach einer Recherche bei der Ärztekammer, dieses als nicht gültig abgelehnt (AS 27) und ihm keine im Militärbereich gültige Befreiung von der Tragepflicht der Maske („Rosa-Zettel“) ausstellt (Aussage A VHS 8 und K VHS 14). Dem BF war diese Ablehnung lt der Sachverhaltsdarstellung des Truppenarztes, seit spätestens 07.04.2021 bekannt. Er akzeptierte diese Ablehnung aber nicht, weil er aufgrund eines von ihm nicht näher definierten Erkenntnisses des „Verwaltungsgerichtshofes LINZ“ (gemeint wohl: Verwaltungsgericht Oberösterreich) nach wie vor davon ausging, dass das Attest gültig sei (AS 10). Dazu legte er auch eine Stellungnahme eines Rechtsanwalts vor, aus der sinngemäß hervorgeht, dass die Atteste des oa Arztes, die dieser bis zur Entziehung seiner Berechtigung ausgestellt habe, nach wie vor gültig seien (AS 25). Er gab auch an, der BaonKdt habe ihm am 13.01.2022 gesagt, dass sein Maskenbefreiungsattest gültig sei (AS 92), was angesichts der Anzeigeerstattung durch den BaonKdt nicht glaubhaft ist. Wie der BF an das Attest gekommen ist, steht noch nicht fest und ist im weiteren Verfahren zu klären.

Dr. med. XXXX wurde mit Bescheid vom 08.03.2021, Zl BÄL 145/2020/08032021-Mag.CK/mg des Präsidenten der Ärztekammer – ua wegen der Ausstellung derartiger Atteste auch über das Internet ohne Begutachtung der Patienten – die Berechtigung zur Ausübung des Berufes aberkannt und wurde dies mit Erkenntnis des BVwG vom 04.03.2022, W170 2241473-1/42E bestätigt. In diesem Verfahren wurde durch zwei medizinische Sachverständige, einem Psychiater und Neurologen und einem für Pulmologie festgestellt, dass es für eine psychisch und pulmologisch gesunden Person aus medizinischer Sicht nicht unzumutbar ist eine den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung zu tragen, diese Unzumutbarkeit besteht nur bei besonderen Krankheitsbildern, die im Einzelfall zu beurteilen ist. Dass der BF ein solcher Einzelfall gewesen ist, hat er nicht behauptet und auch keine diesbezüglichen Beweismittel dafür vorgelegt.

Der BF führte weiters an, dass seine Maske damals 2-3 Wochen alt gewesen wäre und er keine neue habe bekommen können. Sie sei „hochgradig verkeimt und schmutzig“ gewesen (AS 10). Ob dies der Fall war und aus welchen Gründen er keine saubere FFP-2-Maske besorgen hätte können, steht nicht fest und ist im weiteren Verfahren zu klären.

1.2.2. Camping in ALLENTSTEIG während eines Krankenstandes nach einer Knie-OP: Der BF war laut einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsmeldung vom 12.07.2021 bis 23.08.2021 (nach einer Knie-OP am 13. und 14.07.2021) arbeitsunfähig. Ausgehzeiten oder Bettruhe wurden dem BF vom Arzt keine angeordnet. Die Krankenstandsadresse, ist die Wohnadresse des BF (AS 29). Im Zeitraum vom 09.08.-13.08.2021 (der genaue Zeitraum ist noch festzustellen) wurde er von Kaderangehörigen der 2. JgKp und der KUKp des JgB XXXX (welchen ist noch festzustellen) mit einer weiteren Person (welcher ist noch festzustellen) beim Campen am Truppenübungsplatz ALLENTSTEIG im „ALLWANGER-WALD“ (einem flachen, lichten Waldstück) angetroffen (ob er dafür eine Erlaubnis des TÜPL-Kommandos eingeholt hat, ist noch festzustellen). Der BF hat mit den Kaderangehörigen, denen er bekannt war nicht nur gesprochen (Aussage A VHS 8 unten), sondern seinen eigenen Angaben in der Stellungnahme nach (OZ 8, Seite 3), diese „besucht“.

Lt dem Behandlungsplan seines Facharztes für Unfallchirurgie (der ihm am 21.04.2022 eine diesbezügliche Bestätigung ausstellte), sollte er 3 Tage Krücken verwenden, 5 Tage nach der Operation (OP) locker Radfahren ohne Widerstand, 2 Wochen nach der OP normal Radfahren und 4 Wochen nach der OP mit Joggen beginnen und ab der 5 Woche war die Belastung schrittweise bis zur Vollbelastung zu steigern (AS 177 - Beschwerde, Beilage B).

Welche Tätigkeiten der BF während des Campens konkret durchgeführt hat und ob diese dem Heilungsverlauf zuträglich oder abträglich waren, steht noch nicht fest ebensowenig ob er nicht bereits zu diesem Zeitpunkt für „Innendienst-Tätigkeiten“ beim Bundesheer wieder dienstfähig gewesen wäre (Beaufsichtigung von Grundwehrdiener die ebenfalls Innendienst haben, Selbststudium, Wartungsarbeiten etc). Dies ist im weiteren Verfahren durch Einholung entsprechender Auskünfte und Gutachten eines unabhängigen ärztlichen Sachverständigen noch zu klären. Feststeht, dass zum Betretungszeitpunkt, noch keine 4 Wochen nach der OP vergangen waren, sodass eine Beeinträchtigung durch die beim Campen anfallenden Tätigkeiten, nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann.

Der BF gibt dazu an, dass er sich zuvor über allfällige Ortsbeschränkungen bei der Personalvertretung und der BVA erkundigt habe (AS 70). Ob dies tatsächlich der Fall war, steht ebenso wenig fest, wie aus welchen Gründen der BF (der in XXXX wohnhaft ist, das ist lt Routenplaner 96 km vom ALLWANGER-WALD entfernt) am TÜPL gecampt hat, um Kameraden zu besuchen.

1.2.3. Falscheintragungen in die Zeitkarte: Der BF wurde am 06.09.2021 vom Zeugen Vzlt XXXX , der das auch schriftlich festhielt (AS 4), beobachtet, wie er um 09:30 Uhr in Zivilkleidung in die Kaserne einfuhr. In die Zeitkarte hat der BF als Dienstbeginn aber 09:00 Uhr eingetragen (AS 31).

Der BF bestreitet dies und bringt als Beweismittel im Wesentlichen namentlich nicht genannte Kameraden vor, die das bestätigen könnten sowie, dass die Fahrtzeit von der Schule, wo er sein Kind hingebracht habe, bis zur Kaserne, mit den Ausführungen des Zeugen nicht übereinstimmen würde.

1.2.4. Gefährdung der Disziplin und Bestimmung von Soldaten zum Ungehorsam: In einer ersten Ergänzung der Disziplinaranzeige wurde vom Disziplinarvorgesetzten eine Stellungnahme der 1.JgKp vom 04.02.2022 mit folgendem Wortlaut anführt: „Gespräche mit [dem BF] werden nur mehr in Anwesenheit eines zweiten Kadermanns geführt, da diese Gespräche vom [BF] nicht sinnerfassend verstanden werden (wollen), oder von ihm zu seinem Vorteil ausgelegt werden. Die klarsten Befehle werden nicht befolgt oder mit einem ‚Das habe ich anders verstanden‘ als Kleinlichkeit heruntergespielt. Einsicht ist beim [BF], in keiner Weise vorhanden, auch dann nicht, wenn man das Fehlverhalten genauestens erklärt bzw dieses nachgewiesen werden kann. Er kommentiert dieses ua, mit der Aussage: ‚Komisches System‘. Der [BF] hat einen disruptiven Einfluss auf das Kp-Gefüge, da er durch sein ständiges Bekämpfen von Befehl und Gehorsam sowie seiner durch sein Alter hervorgerufenen Vorbildwirkung das junge Kader stark negativ beeinflusst. Die GrpKdt der 1.JgKp werden in Gesprächen mit ihm ermutigt, Befehle (vor allem in Zusammenhang mit COVID Maßnahmen) nicht zu befolgen, da er diese selbst abzulehnen scheint. Gem Stellungnahme der ZgKdten/1.Kp, welche jene beeinflussten GrpKdten zu führen haben, versucht [der BF] bei diesen durch Unwahrheiten die anderen KpUO's als inkompetent darzustellen. Die ZgKdt befürchten auch, dass bei einer Rekrutenausbildung (diese steht mit dem ET 4/22 heran) seine persönlichen Einstellungen miteinfließen und dies Auswirkungen auf die Wahrnehmung des Bundesheeres haben wird. Eine Zusammenarbeit ist nahezu unmöglich, da er durch seine Verhaltensweisen die Befehle seiner Vorgesetzten subversiv unterwandert. [Der BF] wurde von der Kp auf eigenen Wunsch auf Kurse gemeldet, wobei er diese nicht abgeschlossen hat. Weiters ist er nicht gewillt sich den COVID Schutzmaßnahmen zu unterziehen, obwohl diese eine Voraussetzung für künftige Kurse darstellen. Die 1.JgKp/JgB XXXX bewertet das Verhalten und Auftreten [des BF] geschlossen als unzuverlässig in jeglicher Form, hegt Zweifel an seiner Verlässlichkeit sowie Pflichterfüllung. Die 1.JgKp/JgB XXXX ersucht den Disziplinarvorgesetzten um vorläufige Dienstenthebung.“

Angeschlossen wurden in einer zweiten Ergänzung der Disziplinaranzeige fünf Stellungnahmen von Kaderangehörigen der 1.JgKp, denen ua folgende Aussagen zu entnehmen sind und Zeugen angeboten werden:

Wm XXXX (AS 55): „[Der BF] kam immer wieder in unsere Kanzlei und sagte wir sollten alles hinterfragen bezüglich des Tragens der FFP-2-Maske, dem Impfen und des Testens auf COVID, da dies alles nicht zugelassen sei.

Wenn ihm sein ZgKdt einen Auftrag gibt, führt er diesen nicht aus, sondern sagte zu mir: ‚Ich mach das sowieso so wie ich das möchte, und nicht so wie es der Kdt haben will.‘

Wenn ein anderer GrpKdt eingeteilt war, weigerte er sich die Aufträge durchzuführen.

Vzlt K (AS 57): „[Der BF] wollte einfach nicht verstehen, was ein Dienstweg und auch der Sinn von Befehlen war. Der BF sage: ‚[…] ist das eigentlich richtig so, sollten nicht alle Befehle hinterfragt werden.‘

[Der BF habe] die Vorgesetzten und Kdt in Frage gestellt, Befehle falsch verstanden oder ausgeführt. Ich gab [dem BF] nur mehr Befehle und Aufträge im Beisein des IKT-UO um keine Falschmeldung [vom BF] zu erhalten.

Auch meldete mir ein GrpKdt, dass [der BF] die jungen Kadersoldaten der 1.JgKp dazu bewegen wollte keine Befehle (Testungen) mehr zu befolgen.

[Der BF] verfasste eine Unterschriftenliste, in der er alle GrpKdt mobilisieren wollte, in der er die Fehler der Kp aufzeigen wollte. Da seines Erachtens die Kp-Führung das Weiterkommen der Kadersoldaten verhindert in dem sie die Soldaten nicht auf die von ihnen gewünschten Kurse schickt.“

K hat als Zeuge seine Ausführungen in der Verhandlung präzisiert und zusammengefasst angeführt, dass ein Großteil der GrpKdt und ZgKdt Schwierigkeiten und Probleme mit dem BF hätten (VHS 12). Der BF habe regelmäßig seinen ZgKdt P übergangen und den Dienstweg nicht eingehalten. Er habe Befehle – trotz Erklärung und Angabe, dass er das verstanden habe – so interpretiert, wie er es für richtig gehalten habe und nicht im Sinne der Kommandanten (VHS 13). Er habe Falschmeldungen zu seiner Meldung in der Kompanie-Kanzlei getätigt, habe die Maske nicht oder unter der Nase getragen und sei nicht zum Truppenarzt gegangen, obwohl ihm das befohlen worden sei. Er habe den GrpKdt (zB Wm XXXX ) gesagt, sie sollten die Befehle zum Maskentragen und zum Testen nicht befolgen. Er habe jeden Befehl hinterfragt, obwohl ihm gesagt worden wäre, dass er diesen befolgen muss, sofern er nicht gegen das Strafrecht verstößt. Er habe sich immer alles erklären lassen, das sei mühsam gewesen (VHS 14).

Wm XXXX (AS 59): „[Der BF] verfasst Unterschriftslisten, in der er alle GrpKdt mobilisieren wollte, in der er Fehler der Kp aufzeigen wollte […]“

Vzlt P (AS 61): „[Der BF] hält den Dienstweg nicht ein. Er umgeht mich des Öfteren und trägt seine Anliegen direkt der Kp vor. Wenn der Inhalt von Gesprächen an mich weitergegeben wird, dann sind sie zu seinen Gunsten ausgeschmückt. Bei Rückfragen beim KpKdt, ergibt sich meistens ein anderes Lagebild, als mir [der BF] vermittelt.“

Lt XXXX dieser war ein knappes Monat (01.11.-26.11.2021) als Zugskommandant in der 1.JgKp eingeteilt (AS 63): „Das Tragen einer FFP-2-Maske wurde von ihm auf Grund einer ärztlichen Bestätigung abgelehnt, sowie die restlichen Maßnahmen auf Grund einer von ihm beurteilten, fehlenden Verfassungskonformität in Frage gestellt.

Bei Unterredungen mit meinen anderen GrpKdt, wurde mir mitgeteilt, dass er bei Privatgesprächen immer wieder versuche, die Anwesenden von der Richtigkeit seiner Meinung zum Thema Corona-Maßnahmen zu überzeugen und dazu aufruft ihm in seinem Ungehorsam und den Kampf gegen die Unterdrückung des Volkes zu folgen.“

Der Zeuge A bestätigte die Anschuldigungen in diesem Punkt insofern, dass der BF den Dienstweg über den ZgKdt mehrfach nicht eingehalten habe und mit Anliegen direkt zu ihm oder zu den Fachunteroffizieren gegangen sei (VHS 7). Da er ihn schon vor Dezember 2020 ungefähr viermal über die Einhaltung des Dienstweges belehrt habe, habe er begonnen diese Nichteinhaltungen in seinem Aktenvermerk bzw Gedächtnisprotokoll (AS 45) zu dokumentieren. Zum Dezember 2020 wisse er nicht mehr konkret, um was es gegangen sei, die Vorfälle im Jänner 2021 und April 2022 betreffend Nichteinhaltung des Dienstweges habe er genauer dokumentiert. Danach habe es sich 1) im Jänner 2021, um eine nicht vom ihm (dem KpKdt) autorisierte versuchte Anmeldung zu einer Testung seines Sprachleistungsprofils am 27.04.2021 für ein Sprachtraining gehandelt; 2) am 12.04.2021, sei er direkt mit seinen Kurswünschen zu ihm als KpKdt gekommen; 3.) am 13.04.2021 sei er ohne das ein diesbezüglicher Kurs von ihm über den ZgKdt genehmigt worden sei, zum Wirtschaftsunteroffizier gegangen und habe Gebirgsgerät ausfassen wollen.

Der BF bestreitet in seiner Stellungnahme größtenteils die Vorwürfe, führt teilweise Verfehlungen der Zeugen an und lässt strafrechtliche Maßnahmen gegen diese durchblicken (AS 85f). Er räumt aber sinngemäß ein, sich als Sprachrohr mit der Kompanieführung unzufriedener GrpKdt, wegen regelmäßig „vergessener“ Kursmeldungen, Nichtweitergabe von Informationen, verlorene Reiserechnungen, nichtvorhandener Dienstpläne, Nichtabhaltung von Standeskontrollen betätigt (AS 86) und nur einen Schlauchschal als Mundschutz getragen zu haben. Auch hätten nur 1/3 bis die Hälfte der anderen Bediensteten in der Kaserne in den Objekten Maske getragen (AS 91). Dass er Sprachrohr für die GrpKdt gewesen sei, bestreitet wiederum der Zeuge K der angab, der BF habe das nur geglaubt (VHS 14).

Der BF selbst hat ein Gedächtnisprotokoll eines Kameraden, OStWm XXXX vorgelegt, der bestätigt, dass es in den vergangenen Jahren zu Spannungsverhältnissen und Diskrepanzen zwischen dem BF und seinen Vorgesetzten wegen der Covid-Maßnahmen gekommen sei. Er ( XXXX ) sei vom Kompanieangehörigen aufgefordert worden, jegliche Verstöße, Fehlverhalten, aufwieglerische oder hetzerische Anreden des BF zu melden, weil eine eigene Akte den BF betreffend angelegt worden sei (AS 95).

Festzustellen ist, dass sich die Anschuldigungen in der 2. und 3. Ergänzung zu diesem Punkt derzeit auf folgende Unterpunkte zusammenfassen und konkretisieren lassen (der Verstoß gegen den Befehl Maske zu tragen ist schon vom Punkt 1 erfasst:

a) Nichteinhaltung des Dienstweges:

aa) Jänner 2021, eine nicht vom KpKdt A autorisierte versuchte Anmeldung zu einer Testung seines [des BF] Sprachleistungsprofils am 27.04.2021 für ein Sprachtraining;

ab) 12.04.2021, direkte Besprechung der Kurswünsche mit dem KpKdt ohne Einbindung des ZgKdt und KdoGrpKdt;

ac) 13.04.2021 Versuch Gebirgsgerät beim Wirtschaftsunteroffizier auszufassen, obwohl keine Genehmigung für eine Teilnahme an einem diesbezüglichen Kurs vom KpKdt oder ZgKdt vorlag.

Ob bei den angeführten Punkten möglicherweise eine Unzumutbarkeit der Einhaltung des Dienstwegs vorlag (welche der BF andeutet – insb AS 88), steht noch nicht fest.

Welche konkreten weiteren Verstöße es gab, steht ebenso nicht fest, weil der KpKdt nach dem Einspruch des BF gegen die Disziplinarverfügung betreffend Nichteinhaltung der Maskenpflicht, keine weitere Dokumentation mehr vorgenommen hat, sondern die Verstöße an den BaonKdt weiter gemeldet hat. Der KpKdt hat aber in der Verhandlung beim BVwG angegeben, dass diese nach dem April 2021 nicht aufgehört hätten (VHS 7).

Diesbezüglich sind weitere Ermittlungen erforderlich und festzustellen, welche konkreten Verletzungen es danach, in welchem Abständen noch gab und insbesondere, wann die letzte dieser Dienstwegverletzungen erfolgt sein soll und ob dem BF die Einhaltung des Dienstweges zumutbar war.

b) Anstiftung zum Ungehorsam

seit September 2020 versucht Kaderangehörige (insb GrpKdt zB Wm XXXX und Wm XXXX) aber auch GWD zu motivieren, Befehle betreffend COVID-Schutzmaßnahmen, wie Maskentragen und regelmäßige Testungen, nicht zu befolgen, weil diese verfassungswidrig wären.

Diesbezüglich sind weitere Ermittlungen erforderlich und festzustellen, was er zu wem, wann gesagt hat und insbesondere, wann die letzte dieser Dienstwegverletzungen erfolgt sein soll.

1.3. Zur mit Antrag vom 21.07.2022 behaupteten Befangenheit des erkennenden Richters wird festgestellt, dass diese nicht vorliegt. Er kennt weder die Zeugen noch den BF noch die Rechtsvertreterin und hat auch keinerlei Eigeninteresse an einem bestimmten Ausgang des Verfahrens.

2. Beweiswürdigung

2.1. Die Feststellungen zur Person ergeben sich aus der Disziplinaranzeige und den glaubhaften Aussagen der beiden Zeugen A (VHS 6, 7) und K (VHS 12). Denen der BF nicht entgegengetreten ist.

2.2. Die Feststellungen zur Sache ergeben sich aus den glaubhaften Angaben der Zeugen in der Verhandlung und den im Akt einliegenden schriftlichen Stellungnahmen (auch des BF).

Sofern der BF zum Punkt 1.2.1. Rechtfertigungsgründe anführt (sein Attest, Verschmutzung der Maske) kann er damit den Verdacht gegen die Weisung zum ordnungsgemäßen Tragen einer FFP-2-Maske nicht entkräften. Vielmehr bestätigen die Beweisergebnisse, den Verdacht, dass der BF trotz anderslautender Informationen seitens seiner Vorgesetzten, des Truppenarztes und sogar des Wissens um eine Aberkennung der ärztlichen Berechtigung für den Arzt der ihm das Attest ausgestellt hat bzw um das nicht ordnungsgemäße Zustandekommen des Attestes, die FFP-2-Maske nicht weisungsgemäß getragen bzw einen Schlauchschal getragen hat. Das andere Soldaten in der Kaserne das auch nicht getan haben, kann ihn vom Verdacht nicht entlasten.

Zu Punkt 1.2.2. steht fest, dass der BF im Krankenstand gecampt hat, ob dies seiner Heilung zu- oder abträglich war und ob er zu diesem Zeitpunkt nicht ohnehin schon zumindest dienstfähig für Innendienst gewesen wäre, wenn er sogar campen kann, ist eine Rechtsfrage die erst nach Befassung eines medizinischen Sachverständigen geklärt werden kann. Aufgrund der Zeugenaussagen steht fest, dass der BF von anderen Kaderangehörigen beim Campen betreten wurde bzw diese sogar gezielt besucht hat. Was er mit diesen gesprochen hat und ob er ihnen gesagt hat, dass er sich im Krankenstand befindet, steht wegen ausstehender Ausforschung von direkten Zeugen und deren Einvernahme noch nicht fest und ist zu klären.

Zu Punkt 1.2.3. stehen die Aussage des BF gegen jene des Zeugen. Die Aussage des Zeugen und die entgegenstehende Eintragung in der Zeitkarte begründen den Verdacht. Dass die Zeugenaussage offensichtlich falsch ist, ist aufgrund der Unterschrift des Zeugen auf seiner Stellungnahme nicht anzunehmen. Eine endgültige Klärung ist erst in der Disziplinarverhandlung durch Einvernahme des Zeugen durch die BDB möglich.

Zu Punkt 1.2.4. ist die Nichteinhaltung des Dienstweges durch den oa AV des A und die Aussagen des A und des K, sowie die Stellungnahme des P so hinreichend konkretisiert, dass von konkreten Anhaltspunkten für einen Verdacht einer Pflichtverletzung gesprochen werden kann, wenngleich noch nicht feststeht, ob dem BF die Einhaltung des Dienstweges in allen Anschuldigungspunkten (vgl AV des KpKdt – AS 45) zumutbar war. Der BF gibt in seiner Stellungnahme (AS 88) zwar an, dass der KdoGrpKdt K Kursmeldungen „nicht weitergegeben“ oder „vergessen“ habe und er keine eigene Waffe für den Scharfschützenkurs erhalten habe. Angesichts des Aktvermerkes des KpKdt A und dessen Aussagen in der Verhandlung, kann daraus aber nicht geschlossen werden, dass es ihm billigerweise unzumutbar gewesen wäre sein Anliegen dem ZgKdt P vorzutragen oder Gefahr im Verzug vorgelegen wäre, sodass er gezwungen war eine Führungsebene zu umgehen. Er hat zumindest gewusst, dass er P ihn in seinem Zimmer findet, sollte er ihn nicht in der Zugskanzlei antreffen (AS 87). Dazu wird insbesondere nocheinmal der K, der P, der WiUO, der NUO und Obstlt XXXX (der im AV genannt ist) zu befragen sein.

Auch hinsichtlich der versuchten Bestimmung anderer Kaderangehöriger und GWD die Befehle zu den COVID-Schutzmaßnahmen nicht einzuhalten, bieten die Aussagen des A und des K ausreichend konkrete Anhaltspunkte, weil diese Namen bzw Funktionen genannt haben, die überprüfbar sind und naheliegend ist, dass diese Aussagen auch gegenüber anderen Personen getroffen wurden. In wie weit die Grenzen zur freien Meinungsäußerung überschritten wurden, hängt von den konkreten Aussagen des BF ab, deren Inhalt noch festzustellen ist.

Die übrigen in der 2. und 3. Ergänzung genannten Verfehlungen sind völlig vage und konnten auch in der Verhandlung durch die Zeugen nicht ausreichend konkretisiert werden.

Mit der Stellungnahme des BF vom 21.07.2022 wurde ausgeführt, dass der Sachverhalt einseitig erhoben worden wäre und die Zeugen ihren persönlichen Unmut und ihr Unwissen kundgetan hätten. Der Truppenarzt sei nur für Grundwehrdiener und Miliz zuständig und nicht für den BF. Ein Kompaniekommandant könne nicht ein ärztliches Attest widerlegen, das könne nur ein Sachverständiger. Der Bataillonskommandant habe dem BF die Rechtsgültigkeit des ärztlichen Attestes bestätigt.

Der BF sei, als er im „ALLWANGER-WALD“ gewesen sei, zu seiner Truppe gefahren, um diese zu besuchen.

Damit kann der BF die Zeugenaussagen und die sich daraus ergebenden Verdachtsgründe nicht entkräften (vgl dazu die rechtliche Beurteilung).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zulässigkeit und Verfahren

3.1.1. Die Beschwerde wurde gemäß § 7 Abs 4 VwGVG innerhalb der Frist von vier Wochen bei der Behörde eingebracht. Anhaltspunkte für eine Unzulässigkeit der Beschwerde sind nicht hervorgekommen.

3.1.2. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Aus der gesetzlichen Anordnung in § 75 Abs 1 HDG 2014 ist keine Senatszuständigkeit bei Beschwerden gegen Dienstenthebungsbeschlüsse nach § 40 HDG 2014 zu entnehmen.

3.1.3. Gemäß einer Entscheidung des VwGH vom 13.12.2018, Ra 2018/09/0156 ist dem Disziplinarbeschuldigten vor dem Hintergrund des Art 6 EMRK „ … auch im Suspendierungsverfahren grundsätzlich ein Recht darauf zuzuerkennen, dass seine Angelegenheit in einer mündlichen Verhandlung vor dem in der Sache entscheidenden Gericht erörtert wird.“ Diese Rsp ist auf Dienstenthebungung übertragbar.

Im vorliegenden Fall wurde der vom BF ausgewiesenen RV am 10.06.2022 im elektronischen Rechtsverkehr nachweislich die Ladung zu der am 06.07.2020 stattfindenden Verhandlung zugestellt und hätte der BF Gelegenheit gehabt an dieser Verhandlung teilzunehmen. Der erkennende Richter, der DA und der Vertreter der BDB hätten Gelegenheit gehabt, sich davon zu überzeugen, dass der BF gewillt ist, die im Internet kundgemachten Hausordnung des BVwG zu befolgen und eine FFP-2-Maske im Gerichtsgebäude zu tragen bzw vom rechtmäßigen Zustandekommen seiner Maskenbefreiung. Er und seine RV sind der Verhandlung jedoch unentschuldigt ferngeblieben.

Die von der RV mit E-Mail, entgegen § 1 Abs 1 BVwG-EVV eingebrachten Vertagungsanträge, (vgl vorne I. 6-8) waren unbeachtlich und entfalteten keine Rechtswirkung (VwGH 26.03.2019, Ra 2019/19/0014, mwN).

Selbst wenn tatsächlich eine Erkrankung der RV vorgelegen hat (was aufgrund der Datierung der ersten Krankenbestätigung mit einem Tag vor dem behaupteten Beginn der Erkrankung und des Zusammenfalls mit dem 1. Antrag auf Vertagung zweifelhaft ist), hätte sich diese substituieren lassen können bzw der BF hätte alleine erscheinen können, weil es in der Verhandlung betreffend Dienstenthebung nur darum gegangen ist, ihm die Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äußern, warum aus seiner Sicht keine ausreichenden Verdachtsgründe oder offensichtliche Einstellungsgründe vorlagen. Die Zeugenbefragung diente dazu Begründungsmängel im Bescheid der Behörde zu beheben und wurde der RV vollinhaltlich zur Kenntnis gebracht. Der BF hatte daher Gelegenheit sich zu äußeren und darf nicht verkannt werden, dass es ihm Verfahren nicht darum geht, zu klären, ob die Vorwürfe und Aussagen der Zeugen zutreffend sind oder nicht. Die vom BF abgegebene Stellungnahme zum Verhandlungsprotokoll, war inhaltlich nicht geeignet die Verdachtsgründe zu entkräften.

Im Übrigen hindert das Nichterscheinen einer Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung die Durchführung der Verhandlung nicht (vgl. § 17 VwGVG iVm § 42 Abs. 4 AVG). Voraussetzung für die Durchführung der mündlichen Verhandlung in Abwesenheit der Partei ist eine „ordnungsgemäße Ladung“ – die im Gegenstand erfolgt ist. Eine rechtswirksam geladene Partei hat die zwingenden Gründe für ihr Nichterscheinen darzutun. Sie muss etwa im Fall einer Erkrankung nicht nur deren Vorliegen behaupten und dartun, sondern auch die Hinderung am Erscheinen bei der Verhandlung aus diesem Grund. Die Triftigkeit des Nichterscheinens muss überprüfbar sein (vgl. VwGH 11.11.2019, Ra 2019/18/0448, mwN).

3.1.4. Zum Nichtvorliegen einer Befangenheit des zuständigen Richters

Nach § 6 VwGVG hat sich ein Mitglied des Verwaltungsgerichtes unter Anzeige an den Präsidenten der Ausübung ihres Amtes „wegen Befangenheit“ (nicht aber bereits bei bloßer Behauptung des Vorliegens einer Befangenheit durch eine Partei) zu enthalten. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine allfällige Befangenheit von Amts wegen wahrzunehmen, ein Ablehnungsrecht der Parteien besteht diesbezüglich nicht (vgl. VwGH 18.2.2015, Ra 2014/03/0057, mwN).

Jeder Vorwurf einer Befangenheit hat konkrete Umstände aufzuzeigen, welche die Objektivität des Entscheidungsträgers in Frage stellen oder zumindest den Anschein erwecken können, dass eine parteiische Entscheidung möglich ist. Nur eindeutige Hinweise, dass ein Entscheidungsträger seine vorgefasste Meinung nicht nach Maßgabe der Verfahrensergebnisse zu ändern bereit ist, können seine Unbefangenheit in Zweifel ziehen (VwGH 21.1.2020, Ra 2019/01/0393 bis 0396, mwN).

Der BF bzw seine RV führten dazu aus, dass auf die Anträge des BF (gemeint offenbar die Vertagungsbitte und die Einvernahme mittels Video) nicht eingegangen wurde. Wie bereits oben dargestellt, war auf diese gem § 1 Abs 1 BVwG-EVV nicht einzugehen. Daraus kann also keine Befangenheit abgeleitet werden.

Das Abfragen des Impfstatus der bei der Verhandlung anwesenden Personen erfolgte nach dem zum Zeitpunkt der Verhandlung geltenden 2.2. des „Zusatzes zur Hausordnung über erweiterte Sicherheitsmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19“ des BVwG (Stand: 31.05.2022 die im Internet kundgemacht ist und auf die in der Ladung hingewiesen wurde). Danach konnte und kann der Richter, wenn ihm die anwesenden Personen ihren 3G-Nachweis erbringen, von einer Maskenpflicht im Verhandlungssaal absehen. Da weder der BF noch die RV anwesend waren, waren sie von der monierten Fragestellung nicht betroffen und war dies ein Routinevorgang aus dem keine Befangenheit abgeleitet werden kann.

Dass ein Richter bei Nichterscheinen einer Partei und dessen RV am Verhandlungstag in der Kanzlei nachfragt, ob die RV oder ein Substitut oder zumindest die Partei erscheinen wird, ist ebenfalls nicht ungewöhnlich. Selbst wenn die Anträge bzw die Krankmeldung der RV des BF gem der EVV eingebracht worden wären, stand zum Zeitpunkt der Verhandlung nicht fest, ob der BF nicht alleine erscheint oder mit einem Substitut. Im Übrigen war gerade aufgrund der die Dienstenthebung tragenden Vorwürfe, interessant, ob sich der BF an die Hausordnung des BVwG zum Tragen der Maske im öffentlichen Bereich halten würde und ob und wenn ja, welchen Maskenbefreiungs-Attest er vorlegen würde.

Insgesamt hat der BF aus Sicht des erkennenden Richters keine konkreten Umstände geltend gemacht, aus denen auch nur der Anschein einer Befangenheit erkennbar wäre. Er ist auch nicht befangen.

Zu A)

3.2. Gesetzliche Grundlagen und Judikatur

Die maßgeblichen Bestimmungen des Heeressdisziplinargesetzes 2014 (HDG) lauten (Auszug):

„Dienstenthebung

Voraussetzungen, Zuständigkeit und Dauer

§ 40. (1) Der Disziplinarvorgesetzte hat die vorläufige Dienstenthebung eines Soldaten, der dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehört, zu verfügen, sofern

1. über diesen Soldaten die Untersuchungshaft verhängt wurde oder

2. das Ansehen des Amtes oder wesentliche Interessen des Dienstes, insbesondere die Aufrechterhaltung der Disziplin und Ordnung, wegen der Art einer diesem Soldaten zur Last gelegten Pflichtverletzung durch seine Belassung im Dienst gefährdet würden.

(2) Eine vorläufige Dienstenthebung ist an Stelle des Disziplinarvorgesetzten zu verfügen von

1. a) den Vorgesetzten des Disziplinarvorgesetzten oder

b) den mit der Vornahme einer Inspizierung betrauten Offizieren,

sofern der Disziplinarvorgesetzte an der Verfügung verhindert ist, oder

2. dem zum Zeitpunkt des Eintrittes der Voraussetzungen nach Abs. 1 dem Soldaten vorgesetzten Kommandanten nach § 13 Abs. 1 Z 1 und 2, sofern der Soldat zu diesem Zeitpunkt der Befehlsgewalt seines Disziplinarvorgesetzten nicht unterstellt ist.

(3) […]

(4) Ist bei der Bundesdisziplinarbehörde oder beim Bundesverwaltungsgericht bereits ein Verfahren anhängig, so ist gegen den Beschuldigten wegen der diesem Verfahren zugrunde liegenden Pflichtverletzung eine vorläufige Dienstenthebung nicht zulässig. In diesem Fall hat bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Abs. 1 jedenfalls die Bundesdisziplinarbehörde unmittelbar die Dienstenthebung zu verfügen.

(5) Vom Dienst, wenn auch nur vorläufig, enthobene Soldaten sind verpflichtet, sich auf Anordnung ihres Disziplinarvorgesetzten zu bestimmten Zeiten bei der von diesem Organ bezeichneten militärischen Dienststelle zu melden.

(6) Die Dienstenthebung endet spätestens mit der Einstellung oder dem rechtskräftigen Abschluss des Disziplinarverfahrens. Fallen die für die Dienstenthebung maßgebenden Umstände vorher weg, so ist die Dienstenthebung von der Bundesdisziplinarbehörde unverzüglich aufzuheben.

Durchführung des ordentlichen Verfahrens

§ 62 (3) Das Verfahren ist durch die Disziplinarkommandanten formlos einzustellen, wenn

1. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Pflichtverletzung nicht begangen hat oder diese Pflichtverletzung nicht erwiesen werden kann oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit ausschließen, oder

2. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat keine Pflichtverletzung darstellt oder

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen, oder

4. die Schuld des Beschuldigten gering ist, die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat und überdies eine Bestrafung nicht geboten ist, um den Beschuldigten von weiteren Pflichtverletzungen abzuhalten oder um Pflichtverletzungen anderer Personen entgegenzuwirken.“

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Beamten- Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG) lauten (Auszug – Hervorhebungen durch BVwG):

„§ 43 (1) Der Beamte ist verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft, engagiert und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen.

(2) Der Beamte hat in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.

[…]

§ 44 (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

(2) Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

(3) Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

§ 48 (1) Der Beamte hat die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden einzuhalten, wenn er nicht vom Dienst befreit oder enthoben oder gerechtfertigt vom Dienst abwesend ist. Die tatsächlich erbrachte Dienstzeit ist, sofern nicht wichtige dienstliche Interessen entgegenstehen, mit Hilfe automatisierter Verfahren zu erfassen.

[…]

Dienstweg

§ 54 (1) Der Beamte hat Anbringen, die sich auf sein Dienstverhältnis oder auf seine dienstlichen Aufgaben beziehen, bei seinem unmittelbaren Dienstvorgesetzten einzubringen. Dieser hat das Anbringen unverzüglich an die zuständige Stelle weiterzuleiten.

(2) Von der Einbringung im Dienstweg darf bei Gefahr im Verzug sowie dann abgesehen werden, wenn die Einhaltung des Dienstweges dem Beamten billigerweise nicht zumutbar ist.

[…]“

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverfassungsgesetztes (B-VG) zur Befolgungspflicht von Weisungen lauten (Auszug – Hervorhebungen durch BVwG):

Artikel 20. (1) Unter der Leitung der obersten Organe des Bundes und der Länder führen nach den Bestimmungen der Gesetze auf Zeit gewählte Organe, ernannte berufsmäßige Organe oder vertraglich bestellte Organe die Verwaltung. Sie sind den ihnen vorgesetzten Organen für ihre amtliche Tätigkeit verantwortlich und, soweit in Gesetzen gemäß Abs. 2 nicht anderes bestimmt ist, an deren Weisungen gebunden. Das nachgeordnete Organ kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt wurde oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

[…]

Die maßgeblichen Bestimmungen des Wehrgesetz 2001 (WG 2001) lauten (Auszug – Hervorhebungen durch BVwG):

§ 46 (1) Für Soldaten, die dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehören, gelten die wehrrechtlichen Vorschriften nur insoweit, als in den dienstrechtlichen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist.

[…]

Die maßgeblichen Bestimmungen der Allgemeine Dienstvorschriften für das Bundesheer (ADV), BGBl. Nr. 43/1979 lauten (Auszug – Hervorhebungen durch BVwG):

„Geltungsbereich

§ 1 Die Allgemeinen Dienstvorschriften gelten für alle Soldaten. Für Soldaten, die dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehören, gelten die Allgemeinen Dienstvorschriften jedoch nur insoweit, als in den dienstrechtlichen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist.

Allgemeine Pflichten des Soldaten

Allgemeines Verhalten

§ 3. (1) Der Soldat hat auf Grund seiner Verantwortung für eine erfolgreiche Landesverteidigung jederzeit bereit zu sein, mit allen seinen Kräften den Dienst zu erfüllen. Er hat alles zu unterlassen, was das Ansehen des Bundesheeres und das Vertrauen der Bevölkerung in die Landesverteidigung beeinträchtigen könnte.

(2) Der Soldat steht auf Grund der ihm übertragenen Aufgabe, sein Vaterland und sein Volk zu schützen und mit der Waffe zu verteidigen, in einem besonderen Treueverhältnis zur Republik Österreich. Er ist im Rahmen dieses Treueverhältnisses insbesondere zur Verteidigung der Demokratie und der demokratischen Einrichtungen sowie zu Disziplin, Kameradschaft, Gehorsam, Wachsamkeit, Tapferkeit und Verschwiegenheit verpflichtet.

[…]

Äußeres Verhalten

(7) Auch das äußere Verhalten des Soldaten muss der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die der Dienst als Soldat erfordert. Zu einem solchen Verhalten ist der Soldat gegenüber jedermann verpflichtet, gleichgültig, ob im oder außer Dienst, ob in Uniform oder in Zivil.

Gehorsam

§ 7 (1) Jeder Untergebene ist seinen Vorgesetzten gegenüber zu Gehorsam verpflichtet. Er hat die ihm erteilten Befehle nach besten Kräften vollständig, gewissenhaft und pünktlich auszuführen. Das bloß buchstäbliche Befolgen von Befehlen ohne Rücksicht auf die ihnen offenkundig zugrunde liegende Absicht genügt allein nicht zur Erfüllung dieser Pflicht.

Ablehnung von Befehlen

(2) Befehle, die von einer unzuständigen Person oder Stelle erteilt worden sind, sowie Befehle, deren Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde, sind nicht zu befolgen. Die Absicht, einen Befehl nicht zu befolgen, ist dem Befehlsgeber unverzüglich zu melden.

Abänderung durch spätere Befehle

(3) Würde der Vollzug eines Befehls durch einen späteren Befehl eines anderen Vorgesetzten ganz oder teilweise verhindert, so hat der Befehlsempfänger diesem Vorgesetzten den früher erhaltenen Befehl zu melden. Besteht der Vorgesetzte, der den späteren Befehl erteilt hat, auf der Ausführung seines Befehls, so ist dieser zu vollziehen. Das gleiche gilt, wenn weder Zeit noch Gelegenheit zu einer solchen Meldung besteht. Der Befehlsempfänger ist verpflichtet, jedem Befehlsgeber, dessen Befehl abgeändert wurde, die erfolgte Abänderung sobald wie möglich zu melden. Die gleiche Verpflichtung trifft auch den Vorgesetzten, der den späteren Befehl erteilt und auf dessen Ausführung bestanden hat, soweit ihm die frühere Befehlslage gemeldet wurde.

Selbständige Abänderung

(4) Wenn ein Befehl offenkundig

1. durch eine Änderung der Verhältnisse überholt ist oder

2. das dienstliche Interesse infolge vom Befehlsgeber nicht vorausgesehener Umstände verletzen würde

und weder Zeit noch Gelegenheit zur Meldung an den Befehlsgeber besteht, so ist der Befehlsempfänger berechtigt, je nach Sachlage vom Vollzug des Befehls Abstand zu nehmen oder den Befehl nach eigenem Ermessen abzuändern; er hat jedoch zu trachten, soweit wie möglich die Absicht des Befehlsgebers zu verwirklichen. Der Nichtvollzug oder die Abänderung ist dem Befehlsgeber sobald wie möglich zu melden. Einwände gegen einen Befehl

(5) Einwände gegen einen Befehl sind nur zulässig, wenn nach Ansicht des Untergebenen

1. der Befehl von einer unzuständigen Person oder Stelle erteilt worden ist oder dessen Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde,

2. dem Vollzug des Befehls nicht zu beseitigende Hindernisse entgegenstehen oder

3. das Interesse des Dienstes eine Änderung des Befehls dringend notwendig macht.

Wird einem auf Grund der Z 2 oder 3 erhobenen Einwand nicht entsprochen, so ist der Befehl ohne Verzug zu vollziehen. Klarstellung von Befehlen

(6) Zweifel an der Richtigkeit eines Befehls sind durch Rückfragen zu klären. Fernmündlich oder durch Funkspruch übermittelte Befehle, die militärisch bedeutsame Tatsachen, Nachrichten oder Vorhaben betreffen, sind schriftlich festzuhalten.

Dienstweg

Einhaltung und Ausschluss des Dienstweges

§ 17 (1) Für dienstliche Mitteilungen ist grundsätzlich der Dienstweg einzuhalten. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn

1. die Einhaltung des Dienstweges durch besondere Anordnung ausdrücklich ausgeschlossen ist oder

2. der Inhalt der dienstlichen Mitteilung oder Gefahr im Verzug einen Ausschluss des Dienstweges zur Wahrung dienstlicher oder besonders rücksichtswürdiger persönlicher Interessen erforderlich macht.

(2) Der Dienstweg richtet sich nach den für das Bundesheer geltenden Organisationsvorschriften und endet bei der Person oder Stelle, an die die dienstliche Mitteilung gerichtet ist.

Zwischenvorgesetzte

(3) Der Dienstverkehr zwischen Vorgesetzten und Untergebenen, die in keinem unmittelbaren Vorgesetztenverhältnis zueinander stehen, hat grundsätzlich über die ihnen zwischengeordneten Stellen (Zwischenvorgesetzten) zu erfolgen. Befehle und Meldungen, für der Dienstweg nach Abs. 1 Z 1 oder 2 ausgeschlossen ist, sind den Zwischenvorgesetzten zur Kenntnis zu bringen."

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat dazu in seiner Rsp zur Suspendierung im Beamtendienstrechtsgesetz (BDG), deren Grundsätze auf die Dienstenthebung nach dem HDG übertragbar sind, unter anderem festgestellt:

Die Suspendierung, der die Dienstenthebung nach dem HDG inhaltlich entspricht, ist ihrem Wesen nach eine sichernde Maßnahme, die bei Zutreffen der gesetzlichen Voraussetzungen im Verdachtsbereich zwingend zu treffen ist. Sie stellt keine endgültige Lösung dar. Es braucht daher nicht nachgewiesen zu werden, dass der Beamte die ihm zur Last gelegte Dienstpflichtverletzung tatsächlich begangen hat. Diese Aufgabe kommt vielmehr erst den Disziplinarbehörden im Disziplinarverfahren zu. Es genügt demnach, wenn gegen den Beschuldigten ein Verdacht besteht. Dies ist dann der Fall, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer Dienstpflichtverletzung rechtfertigen. Ein Verdacht kann immer nur auf Grund einer Schlussfolgerung aus Tatsachen entstehen. Die Berechtigung zur Verfügung der Dienstenthebung liegt allein in dem Bedürfnis, noch vor der Klärung der Frage des Vorliegens einer Dienstpflichtverletzung in der abschließenden Entscheidung über die angemessene Disziplinarstrafe des Beamten eine den Verwaltungsaufgaben und dem Dienstbetrieb dienende, vorübergehende Sicherungsmaßnahme zu treffen. Die Dienstenthebung eines Beamten gehört demnach in die Reihe jener vorläufigen Maßnahmen, die in zahlreichen Verfahrensgesetzen vorgesehen sind, um einen Zustand vorübergehend zu ordnen, der endgültig erst auf Grund des in der Regel einen längeren Zeitraum beanspruchenden förmlichen Verfahrens geregelt wird, um dadurch Nachteile und Gefahren - insbesondere für das allgemeine Wohl - abzuwehren und zu verhindern (Hinweis E vom 24. April 2006, Zl. 2003/09/0002; VwGH 25.03.2010, 2010/09/0055)

Im Hinblick auf die (im vorliegenden E näher dargestellte) Funktion der Dienstenthebung können an die in der Begründung eines die Dienstenthebung verfügenden Bescheides darzulegenden Tatsachen, die den Verdacht einer Dienstpflichtverletzung begründen, keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Das dem Beamten im Dienstenthebungsbescheid zur Last gelegte Verhalten, das im Verdachtsbereich als Dienstpflichtverletzung erachtet wurde, muss nur in groben Umrissen beschrieben werden. Die einzelnen Fakten müssen nicht bestimmt, das heißt in den für eine Subsumtion relevanten Einzelheiten beschrieben werden. In der Begründung des Dienstenthebungsbescheides ist aber darzulegen, warum sich nach dem geschilderten Verhalten der Verdacht einer die Dienstenthebung rechtfertigenden Dienstpflichtverletzung ergibt (Hinweis E vom 24. April 2006, Zl. 2003/09/0002; VwGH 20.11.2008, 2007/09/0154)

Die Verfügung der Suspendierung setzt den Verdacht einer Dienstpflichtverletzung voraus, die wegen "ihrer Art" das Ansehen des Amtes oder wesentliche Interessen des Dienstes gefährdet. Es können daher nur schwerwiegende, auf der Hand liegende Interessen der Verwaltung als sachbezogen anerkannt werden und die Suspendierung rechtfertigen. So kann eine Suspendierung zunächst in Betracht kommen, weil das verdächtige Verhalten noch nicht abzugrenzen, aber als schwerwiegend zu vermuten ist. Aber auch bei geringeren Verdachtsgründen kann aus der konkreten Situation das dienstliche Interesse an der Suspendierung begründet sein, z.B. bei denkbarer Verdunklungsgefahr im Dienst oder bei schwerer Belastung des Betriebsklimas. Für eine Suspendierung sind greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Dienstpflichtverletzung von ausreichender Schwere sowohl in Richtung auf die objektive wie auf die subjektive Tatseite erforderlich (vgl. zum Ganzen etwa VwGH 21.04.2015, 2015/09/0004, mit umfangreichen Hinweisen auf die Vorjudikatur).

Mit einer Suspendierung zur Wahrung des Ansehens des Amtes soll verhindert werden, dass die Bevölkerung eine schlechte Meinung von der Dienststelle erhält, an der der Beamte tätig ist. Dies ist bei der Verletzung jener Dienstpflichten, die bereits im Tatbestand auf die Meinung der Bevölkerung abstellen, der Fall. Die Pflicht zur Wahrung des Vertrauens in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben nach § 9 Abs. 2 Slbg LBG 1987 stellt einen solchen Fall dar und auch der Umstand, dass die Dienstpflichtverletzung geeignet ist, besonderes Aufsehen in der Öffentlichkeit zu erregen (wobei das Verhalten jedoch nicht tatsächlich in der Öffentlichkeit bekannt geworden sein muss; VwGH 06.11.2012, 2012/09/0036).

Eine Suspendierung ist aber dann unzulässig, wenn bereits im Zeitpunkt der Entscheidung über ihre Verfügung offenkundig die Voraussetzungen für die Einstellung des Disziplinarverfahrens vorliegen oder lediglich bloße Gerüchte und vage Vermutungen vorliegen. Es müssen vielmehr greifbare Anhaltspunkte für eine Dienstpflichtverletzung in ausreichender Schwere sowohl in Richtung auf die objektive wie auf die subjektive Tatseite gegeben sein, welche die für eine Suspendierung geforderten Tatbestandsvoraussetzungen erfüllen (VwGH 20.10.2015, 2015/09/0035, mwN).

3.3. Rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts

3.3.1. Zur Schwere der Dienstpflichtverletzung

Zu 1.2.1., hat die BDB in ihrer Begründung im Wesentlichen nachvollziehbar und schlüssig dargestellt, dass der BF im Verdacht steht mit Verweigerung des Tragens einer FFP-2-Maske vor anderen Kaderangehörigen, trotz mehrfacher Weisung seiner Vorgesetzten, eine schwere Pflichtverletzung nach § 44 Abs 1 BDG begangen zu haben.

Soweit auch § 7 Abs 1 ADV angeführt wird, ist darauf hinzuweisen, dass gem § 46 Abs 1 WG 2001 und § 1 ADV die wehrrechtlichen Vorschriften und insb die Allgemeinen Dienstvorschriften für Soldaten die dem Bundesheer aufgrund eines Dienstverhältnisses angehören nur insoweit gelten, als in den dienstrechtlichen Vorschriften nichts anderes bestimmt ist. Die Bestimmungen der ADV stehen daher für diese Personengruppe – worunter auch Berufsunteroffiziere zu subsumieren sind – unter einem „Gesetzesvorbehalt": Sie gelten nur, wenn in anderen gesetzlichen Dienstvorschriften „nicht anderes (hier über die Gehorsamspflicht gegenüber Weisung) bestimmt ist" .

Die verfassungsrechtlichen Regelungen über die Verwaltung gelten auch für das Bundesheer insbesondere ist der militärische Befehl nichts anderes als eine Weisung (z.B. Art 20 Abs 1 B- VG; vgl Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, 10. Aufl., Bundesverfassungsgesetz (2007),Rz 733).

Ähnlich Schwab, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar, MilStG (2015) § 1 Rz 10: Befehle sind archetypische Ausformungen des Militärischen, juristisch jedoch nichts anderes als Weisungen iSv Art 20 Abs. 1 B-VG (Raschauer, 46f) […] wobei der Befehlsbegriff des MilStG enger als der in § 41 Abs. 3 WehrG (vgl. EBRV WÄG 2005, 949 BlgNR 22. GP 15) und § 2 Z 4 ADV ist, weil er bewusst (JAB MilStG 4, 5) nur auf militärische Vorgesetzte (also Soldaten) und auf Anordnungen für den Einzelfall abstellt.

Da für Weisungen und deren Verweigerung im BDG speziellere Regelungen enthalten sind, verdrängen diese die Bestimmungen der ADV. Die Judikatur des VwGH lässt keinen Zweifel daran, dass Verstöße von Soldaten im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis gegen Weisungen (Befehle) an § 44 BDG zu messen sind (vgl VwGH 13.09.1982, 82/12/0011; 01.07.1993, 92/09/0171 oder 13.10.1994, 92/09/0303:

„Auch für Berufsoffiziere als Angehörige des Bundesheeres in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis [gilt] das Remonstrationsrecht [die Remonstrationspflicht] nach § 44 Abs. 3 BDG 1979, die für diese Personengruppe als speziellere Bestimmung gegenüber § 47 WG [Anmerkung BVwG: nunmehr § 41 Abs 3 WG 2001] anzusehen ist, der ein Remonstrationsrecht nicht kennt.“

Gemäß § 44 Abs 1 BDG, hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist. (Die ADV konkretisiert in § 7 diese Pflicht noch. Hier wird angeordnet, dass das bloß buchstäbliche Befolgen von Befehlen ohne Rücksicht auf deren Absicht nicht zur Pflichterfüllung genügt!)

Nach Abs 2 dieser Gesetzesbestimmung kann der Beamte die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

Nach Abs 3 dieser Bestimmung hat der Beamte, wenn er eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig hält, und es sich nicht wegen Gefahr in Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

Dass es sich bei dem Befehl eine FFP-2 Maske zu tragen, um eine Weisung handelt, die zu befolgen ist, steht fest. Unter Weisung ist eine generelle oder individuelle, abstrakte oder konkrete Norm zu verstehen, die an einen oder an eine Gruppe von dem Weisungsgeber untergeordneten Organwaltern ergeht. Sie ist ein interner Akt im Rahmen der Verwaltungsorganisation. Der militärische Befehl ist – wie dargelegt – ebenfalls nichts anderes als eine Weisung.

Wenn der BF im Gegenstand angibt, er hätte von seinem Remonstrationsrecht Gebrauch gemacht und verfassungsrechtliche Bedenken angeführt, aber daraufhin keine schriftliche Weisung bekommen, verkennt er, dass im gegebenen Kontext einer akuten COVID-19-Pandemie, aufgrund dieser Pandemie dokumentierter Todesfälle oder schwerer Erkrankungen und laufender Ausfälle von Soldaten, „Gefahr im Verzug“ vorlag und die Weisung schon aus diesem Grund unverzüglich zu befolgen gewesen wäre. Eine nachträgliche Überprüfung der Rechtskonformität dieser Weisung, wäre ihm durch Beantragung eines Feststellungsbescheides danach möglich gewesen.

Eine allgemeine Gefahr einer Gesundheitsschädigung für Jedermann durch das Tragen der Maske bestand nicht (vgl dazu die Feststellungen 1.5. im Erkenntnis des BVwG vom 04.03.2022, W170 2241473-1/42E, zu Sachverständigengutachten im Verfahren über die Aberkennung der Berufsberechtigung des Dr. med. XXXX (der auch dem BF das Maskenbefreiungs-Attest ausgestellt hat).

Sofern der BF sich darauf beruft, dass Dr. med. XXXX zum Zeitpunkt der Ausstellung seines Maskenbefreiungs-Attests noch über eine Berufsberechtigung verfügt hat und er darauf vertrauen durfte bzw sich der Kompaniekommandant sich nicht darüber hinwegsetzen hätte dürfen, geht dieser Einwand aus mehreren Gründen ins Leere. Erstens hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 07.02.2022, Ra 2021/03/0277 dem ein gleich formuliertes Attest des Dr. med. XXXX zugrunde lag entschieden, dass es der freien Beweiswürdigung der Behörde obliegt, ob die Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen des Mund-Nasen-Schutzes gemäß der gültigen Covid-19 Schutzmaßnahmen-VO vorliegt, und es dabei nicht darauf ankommt, dass der Betroffene über ein ärztliches Attest verfügt, sondern, ob ihm die Erfüllung dieser Verpflichtung aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Von einer unbedenklichen Bestätigung könne der Betroffene aber jedenfalls dann nicht ausgehen, wenn er davon Kenntnis hatte, dass die ärztliche Bestätigung ohne gewissenhafte ärztliche Untersuchung und ohne genaue Erhebung der darin bestätigten Tatsachen erstellt worden war, etwa, wenn ein solcher „Attest“ online bestellt und ohne Untersuchung ausgestellt worden wäre. Zweitens wurde ihm die Nichtanerkennung des Attestes durch den Truppenarzt spätestens am 07.04.2021 bewusst, die auch dazu führte, dass ihm keine militärische Befreiung (Rosa Zettel) ausgestellt wurde. Ob der Truppenarzt dazu zuständig war oder nicht ist im Disziplinarverfahren noch zu klären und stellt das Attest des Dr. med. XXXX jedenfalls kein medizinisches Sachverständigengutachten dar, wie vom BF angeführt.

Die Feststellung, dass der BF ein „gültiges“ ärztliches Attest hinsichtlich der Maskenbefreiung gehabt hat, ist vor dem Hintergrund der oa Rsp nicht zutreffend.

Ob der BF, trotz der Information durch den Truppenarzt sowie der breiten öffentlichen Diskussion, der zahlreichen Gesetze und Verordnungen die eine Maskenpflicht vorsahen und bis heute vorsehen, ernsthaft annehmen konnte, dass sein Befreiungsattest ein tauglicher Rechtfertigungsgrund für die Nichtbefolgung der Weisung war, ist im Disziplinarverfahren noch zu prüfen.

Dass eine Zuständigkeit seiner Kommandanten, angefangen vom ZgKdt, über den KpKdt bis hinauf zum BaonKdt bestand, eine Weisung zum Tragen einer FFP-2-Maske zu geben ist im vorliegenden Kontext der COVID-19 Pandemie ebenso unstrittig, wie dass diese Weisung nicht gegen strafgesetzliche Vorschriften verstieß oder willkürlich war. Wenn der BF behauptet, er habe von seinem BaonKdt die Rechtsgültigkeit seines Attests bestätigt bekommen, widerspricht das der Tatsache, dass eben dieser BaonKdt gegen ihn eine Disziplinaranzeige ua wegen Weigerung eine FFP-2-Maske aufzusetzen erstattet hat (AS 3).

Der Verfassungsgerichtshof (VfGH) geht davon aus, dass dem Verordnungsgeber in der Frage der Bekämpfung der COVID-19-Pandemie ein weiter vom Gesetzgeber eingeräumter Entscheidungsspielraum zukommt (siehe VfGH 23.09.2021, V155/2021; VfGH 24.06.2021, V 592/2020; 24.06.2021, V 593/2020). Er bestätigte – insbesondere auch iZm der Überprüfung von Verordnungen –, dass die Anordnung zur Tragepflicht von Masken in Schulen, am Arbeitsplatz und öffentlichen Orten als Mittel zur Bekämpfung des Covid-19 Pandemie geeignet und verhältnismäßig ist. Diese Entscheidungen sind auf das Bundesheer bzw den Heeresbetrieb übertragbar.

Eine Verletzung der Gehorsamspflicht ist im Bereich der Landesverteidigung schon grundsätzlich nicht als geringfügig zu werten (VwGH 26.06.1997, 95/09/0265). Erfolgt sie in der Art, wie sie dem BF vorgeworfen wird (mehrfach, trotz Belehrung, vor anderen Soldaten) und vor dem Hintergrund der Gefahren der COVID-19 Pandemie ist sie als gravierend bzw schwerwiegend anzusehen und trägt schon aus diesem Grund eine Dienstenthebung.

Dazu kommt im vorliegenden Fall der Verdacht der weiteren Pflichtverletzungen den der BF bis dato nicht entkräften konnte.

Zu 1.2.2., dem Campen während des Krankenstandes, ausgerechnet auf einem Truppenübungsplatz, liegt der Verdacht einer Pflichtverletzung zumindest nach § 43 Abs 2 BDG vor, wonach als Ausfluss aus der Treuepflicht und der Pflicht zu Vertrauenswahrung bei Abwesenheit vom Dienst wegen Krankheit alles zu unterlassen ist, was einer baldigen Genesung bzw Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit entgegenstand. Auch im außerdienstlichen Bereich ist alles zu unterlassen ist, was bei der Allgemeinheit den Anschein einer nicht sachlichen Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben erzeugen kann. Wenn der BF in seiner Stellungnahme anführt, er habe seine Kameraden während des Campens im „ALLWANGER-WALD“ besucht, ist das nicht geeignet der Verdacht zu entkräften, weil Campen im Krankenstand geeignet ist, bei eben diesen Kameraden den Anschein zu erzeugen, gar nicht mehr so krank zu sein, dass er nicht zumindest Innendienst in der Kaserne verrichten hätte können.

Zu 1.2.3., wo der Verdacht einer Falscheintragung in der Zeitkarte bei einem um eine halbe Stunde verspäteten Dienstantritt vorliegt, und dies eine Pflichtverletzung nach § 43 Abs 1 und § 48 Abs 1 BDG darstellt.

Zu 1.2.4. a), wo der Verdacht besteht, dass er den Dienstweg mehrfach nicht eingehalten hat, sind § 54 Abs 1 erster Satz BDG und § 17 Abs 1 erster Satz ADV in ihren Kernbereichen betreffend die Einhaltung des Dienstweges völlig ident (vgl VwGH 26.11.1992, 92/09/0169). Der BF hatte seine Anliegen beim unmittelbaren Dienstvorgesetzten einzubringen und das ist der ZgKdt. Dass in den ihm bis dato vorgeworfenen 3 Punkten Gefahr im Verzug vorgelegen oder ihm die Einhaltung unzumutbar gewesen wäre, ist nicht offensichtlich und hat der BF diesbezüglich zwar Andeutungen in seinen Stellungnahmen gemacht, diesbezüglich stehen diesen aber die Aussagen des KdoGrpKdt K und insb des KpKdt A entgegen. Der Verdacht kann dadurch nicht entkräftet werden.

Zu 1.2.4. b), wo der Verdacht besteht, dass er andere Soldaten (darunter junge Kaderangehörige und GWD) dazu verleiten wollte, Befehle betreffend der COVID-19 Schutzmaßnahmen nicht einzuhalten und ihn bei seinem Widerstand dagegen zu unterstützen, stehen die Aussagen des BF, dass er nur von seiner Meinungsfreiheit Gebrauch gemacht hätte, den Aussagen der Zeugen und teilweise die Stellungnahmen der anderen Kaderangehörigen entgegen, wonach er die Kaderangehörigen und GWD dazu aufgefordert hätte, die Befehle nicht zu befolgen. Den Verdacht einer Pflichtverletzung nach §§ 43 Abs 1, 43 Abs 2 und 44 Abs 1 BDG konnte er damit nicht entkräften, da die Meinungsfreiheit nicht uneingeschränkt gilt und der Aufruf zum Ungehorsam durch einen Unteroffizier den genannten Dienstpflichten widerspricht.

Zusammengefasst ist es dem BF im Beschwerdeverfahren – in Kenntnis der Vorwürfe – nicht gelungen durch seine angeführten Argumente die Verdachtsmomente zu entkräften.

Die Tathandlungen sind auch – nicht zuletzt durch die festgestellten Ermittlungslücken – noch nicht klar abgrenzbar und ist die Aufklärung des tatsächlichen Sachverhaltes dem eigentlichen Disziplinarverfahren ebenso vorbehalten, wie die Aufklärung des Motives bzw des Verschuldens des BF.

Dazu steht der BDB noch vor Erlassung des Einleitungsbeschlusses die Möglichkeit offen weitergehende Ermittlungsaufträge an die Dienstbehörde – insbesondere zur Ausforschung und niederschriftliche Einvernahme aller relevanten Zeugen – zu erteilen (§ 72 Abs 1 HDG).

3.3.2. Gefährdung wesentlicher dienstlicher Interessen

Gerade im militärischen Bereich müssen sich die Vorgesetzten uneingeschränkt darauf verlassen können, dass Soldaten, insbesondere Kaderangehörige, die ihnen erteilten Befehle so rasch als möglich und im Sinne des Befehlsgebers umsetzen. Das gilt insbesondere dann, wenn Gefahr im Verzug vorliegt.

Der BF steht im Verdacht nicht nur selbst Befehle, die der Erhaltung der Gesundheit und der Einsatzfähigkeit seiner Kameraden dienten, nicht umgesetzt zu haben und dadurch mit schlechtem Beispiel vorangegangen zu sein, sondern darüber hinaus, dies auch vor anderen Soldaten getan und damit seine Vorgesetzten brüskiert zu haben. Darüber hinaus steht er auch im Verdacht andere angestiftet zu haben, dies ebenfalls nicht zu tun und damit zum Ungehorsam aufgerufen zu haben.

Damit ist zweifellos die gerade im militärischen Bereich so wichtige Disziplin und Ordnung massiv gefährdet. Letztlich leidet auch das Ansehen des Amtes in der Öffentlichkeit, sollten sich staatliche uniformierte Organe selbst nicht an gesetzlich oder mit Weisung der Vorgesetzten angeordnete COVID-Schutzmaßnahmen halten, mögen sie diese für sinnvoll halten oder nicht.

Die permanente Nichteinhaltung des Dienstweges und die Nichteinhaltung bzw Falscheintragung der Dienstzeit gefährdet ebenso die dienstliche Ordnung. Schließlich ist auch der Betriebsfriede bedroht, weil es nicht angeht, dass sich einzelne Soldaten nicht an diese grundlegenden Dienstpflichten halten und alle anderen die sich an die Regeln halten, letztlich „die Dummen“ sind.

Die Voraussetzungen des § 40 Abs 1 Z 2 HDG liegen daher vor.

3.3.4. Keine offenkundigen Einstellungsgründe nach § 72 Abs 3 iVm § 62 Abs 3 HDG

Eine Dienstenthebung ist unzulässig, wenn bereits im Zeitpunkt der Entscheidung über ihre Verfügung offenkundig ist, das heißt auf der Hand liegt, dass die Voraussetzungen für die Einstellung des Disziplinarverfahrens vorliegen. Dies wäre etwa bei inzwischen eingetretener Verjährung (vgl dazu § 3 HDG), bei bloßem Bagatellcharakter der zur Last gelegten Tat (§ 2 Abs 5 HDG) oder bereits diagnostizierter Schuldunfähigkeit des Beschuldigten der Fall.

Diese Offenkundigkeit liegt im Gegenstand nicht vor. Es handelt sich wie dargestellt keinesfalls um Bagatelldelikte und gibt es keine Anhaltspunkte für eine Schuldunfähigkeit oder sonstige die Verfolgung ausschließende Rechtfertigungs- oder Strafausschließungsgründe. Dass der BF einem Rechtsirrtum erlegen ist, ist angesichts der breiten öffentlichen Diskussion zumindest nicht offenkundig und wird im Verfahren noch zu prüfen sein. Ein Rechtsirrtum liegt nur dann vor, wenn der Täter darüber irrt, dass ein bestimmtes Verhalten, das er in seiner objektiven Beschaffenheit richtig erkannt hat, rechtlich verboten ist. Es handelt sich daher um einen Irrtum über Verbotsnormen, sohin um einen Verbotsirrtum. Der Täter handelt schon dann mit Unrechtsbewusstsein, wenn er sich dessen bewusst ist, dass sein Verhalten gegen die Rechtsordnung verstößt. Das Unrechtsbewusstsein muss zwar tatbildbezogen sein, setzt aber nicht die Kenntnis der jeweiligen Normen in ihren Einzelheiten voraus, sondern lediglich das allgemeine Wissen um das rechtliche Verbotensein eines Verhaltens (Hinweis E 25. Juni 1996, 94/17/0430; VwGH 18.05.2006, 2005/16/0260).

Mit Einleitung des Kommandantenverfahrens durch die Mitteilung des KpKdt am 16.04.2021 ist die Verjährung im Punkt „Maskenverweigerung“ die das letzte Mal an diesem Tag stattfand ausgeschlossen. Zum „Camping“ fand der Vorfall am 18.10.2021 statt, zur „Zeitkarte“ war der Vorfall am 06.09.2021 und erstattete der Disziplinarvorgesetzte am 14.01.2022 also noch innerhalb der Frist von sechs Monaten Disziplinaranzeige, womit eine rechtszeitige erste Verfolgungshandlung vorlag (§ 61 HDG iVm § 3 Abs 1 Z 1 HDG).

Zum Punkt „Dienstweg“ hat der KpKdt die Vorfälle beginnend mit Dezember 2020 bis 13. April 2021 dokumentiert und den BF jeweils ermahnt, diese Vorfälle könnten daher bereits verjährt sein, weil erst mit der 2. Ergänzungsanzeige am 21.02.2022 bzw die dazu geforderten Stellungnahmen konkrete Verfolgungshandlungen gesetzt werden. Sollten, was der KpKdt ausgesagt hat (VHS 7), auch nach dem April 2021 noch Dienstwegverletzungen stattgefunden haben die nicht zu weit auseinanderlagen, würde ein fortgesetztes Delikt vorliegen und die Verjährungsfrist erst mit Begehung der letzten Handlung zu laufen beginnen. Dazu werden noch Ermittlungen anzustellen sein. Da der Verdacht dieser Pflichtverletzung für die Dienstenthebung nicht wesentlich ist, hat eine allfällige Verjährung dieses Punktes keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Dienstenthebung, die schon aufgrund der wiederholten Weisungsverstöße gegen die Maskentragepflicht und die ua Anstiftung zum Ungehorsam vertretbar ist.

Zum Punkt „Anstiftung anderer Soldaten“ ist diese nach der 1. Ergänzung offenbar bis zum 04.02.2022 erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt ist durch die Stellungnahme des stv KpKdt der BaonKdt von diesem weitern Sachverhalt in Kenntnis gesetzt und die Aufforderung der BDB zur Einholung von Stellungnahmen in Auftrag gegeben worden, welche mit 16. bzw 18.02.2022 (AS 55) datiert und als erste Verfolgungshandlung zu sehen ist.

Da jene Anschuldigungen die die Suspendierung entscheidend tragen (laufende Weisungsverweigerung und Anstiftung zum Ungehorsam betreffend Maskentragung bzw COVID-19 Schutzmaßnahmen) vor diesem Hintergrund weder gem § 3 Abs 1 Z 1 und Z 2 HDG jedenfalls nicht verjährt sind, liegt kein offensichtlicher Einstellungsgrund vor. Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden und die Dienstenthebung zu bestätigen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die dargestellte Rechtsprechung wird verwiesen.