W229 2005325-1•BVwG W229 2005325-1
W229 2005325-1Tribunal administratif fédéral20 avr. 2017
Beitragsnachverrechnung, freier Dienstvertrag, Rechtsberater,<br/>Säumnisbeschwerde
W229 2005325-1/20E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Elisabeth WUTZL als Einzelrichterin über die Säumnisbeschwerde des XXXX, vertreten durch, Kunz Schima Wallentin, Rechtsanwälte OG, Porzellangasse 4, 1090 Wien, vom 31.01.2014 gegen die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, wegen Verletzung der Entscheidungspflicht betreffend den Antrag vom 28.02.2013 auf Ausstellung der Bescheide bezüglich der Verpflichtung zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen bzw. Gutschrift im Zusammenhang mit (der Umqualifizierung) bzw. Beschäftigung von Rechtsberatern anlässlich der GPLA-Prüfung für die Jahre 2009 bis 2011, zu Recht erkannt:
A)
Es wird festgestellt, dass der XXXX betreffend die als Rechtsberater für ihn tätigen Personen, XXXX VSNR XXXX, XXXX VSNR XXXX, XXXX VSNR
XXXX, XXXX VSNR XXXX, XXXX VSNR XXXX, XXXX VSNR XXXX, XXXX VSNR
XXXX, XXXX VSNR XXXX, XXXX VSNR XXXX, XXXX VSNR XXXX, XXXX VSNR
XXXX, XXXX VSNR XXXX, XXXX VSNR XXXX, XXXX VSNRXXXX, XXXX VSNR XXXX, XXXX VSNR XXXX, XXXX VSNR XXXX, nicht verpflichtet ist, für die Jahre 2009 bis 2011 Beiträge und Sonderbeiträge in Höhe von €
92. 699,27 nach zu entrichten.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Im Zuge der "gemeinsamen Prüfung lohnabhängiger Abgaben – GPLA" für den Zeitraum 2009 bis 2011 gelangte die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (im Folgenden: NÖGKK) im Rahmen des Prüfberichtes vom 22.02.2013 zur Ansicht, dass es sich bei den beim Beschwerdeführer beschäftigten Rechtsberatern um Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG handelt.
2. Mit Schreiben vom 28.02.2013 beantragte der XXXX, vertreten durch CASH-FLOW Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft m. b.H, bei der NÖGKK bezüglich der Vorschreibung bzw. Gutschriften zum Themenkreis "Umqualifizierung Rechtsberater" die Ausstellung von Bescheiden.
3. Mit Aktenvermerk vom 29.07.2013 wurde seitens der NÖGKK zum Verfahren betreffend die Feststellung der Dienstnehmereigenschaft wie folgt vermerkt:
"Betr.:140141364+250034245, XXXX (ÖIF),,,, Antrag auf Bescheidausstellung
Frau XXXX (Stb Cash-Flow) wurde am 29.7.2013 darüber informiert, dass laut Frau XXXX (BVA) die Frage der Zuständigkeit noch nicht geklärt sei und diesbezüglich auf eine Stellungnahme des BMI gewartet wird.
Sobald die Rechtsansicht des BMI über die Anwendung des § 1 Abs. 2 VBG und somit die Versicherungszuständigkeit (BVA oder GKK) vorliegt, wird die Kasse von Frau XXXX informiert.
Vorerst ist daher seitens der Kasse in der gegenständlichen Angelegenheit keine Veranlassung zu treffen. Dies wurde mit Frau Steger so vereinbart.
Mitte September 2013 wird XXXX von uns über den aktuellen Verfahrensstand informiert werden."
4. Mit Schreiben vom 31.01.2014, bei der NÖGKK eingelangt am 04.02.2014, brachte der XXXX, vertreten durch Kunz Schima Wallentin Rechtsanwälte, eine Säumnisbeschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG bei der NÖGKK ein. Die Säumnis wird in der Beschwerde wie folgt begründet:
"Da die sechsmonatige Frist zur Erhebung der Säumnisbeschwerde gem. § 8 VwGVG am 28. August 2013 abgelaufen ist, ist der Beschwerdeführer zur Erhebung einer Säumnisbeschwerde berechtigt. Die Verzögerung ist auf ein überwiegendes Verschulden der belangten Behörde zurückzuführen. ( ) Die belangte Behörde kann sich weder auf ein Verschulden des Beschwerdeführers, noch auf unüberwindliche Hindernisse berufen.
Die belangte Behörde kann sich im Übrigen auch nicht auf einen allfälligen Zuständigkeitsstreit zwischen ihr und der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA) berufen. Einer der Rechtsberater ( ) stellte aufgrund seiner früheren Tätigkeit beim Beschwerdeführer als Rechtsberater im Asyl- und Zulassungsverfahren bei der BVA einen Antrag auf Feststellung der Vollversicherung gem. § 1 Abs. 1 Z 17a B-KUVG. Diesen Antrag vom 29. Oktober 2012 wies die BVA wegen Unzuständigkeit zurück, weil die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung des "Verhältnisses" des Einspruchswerbers ( ) zum ÖIF (hier Beschwerdeführer) den Gebietskrankenkassen obliegen würde. Gegen diesen Beschluss erhob Mag. XXXX Einspruch an den Landeshauptmann von Wien. Die BVA verweist in ihrem Einspruchsbericht an den Landeshauptmann von Wien vom 31. Juli 2013 zu 4879/6-H-2013-VI auf eine Stellungnahme der belangten Behörde vom 19. Dezember 2012, wonach bei ihr ein entsprechendes Verfahren zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des zwischen Herrn XXXX und dem Beschwerdeführer bestehenden Vertragsverhältnis anhängig sei, obwohl diese mit der Bescheidausstellung gegenüber dem Beschwerdeführer säumig ist. Das aufgrund des Einspruchs anhängige Verfahren ist per 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen. Aus dem Einspruchsbericht der BVA sowie dem Umstand, dass die belangte Behörde ihre Zuständigkeit in Bezug auf die Rechtsberaterdienstverhältnisse wahrgenommen hat, ergibt sich, dass sich die belangte Behörde für zuständig hält.
Aber selbst bei ungeklärter Zuständigkeit wäre ein Zuwarten bis zum rechtskräftigen Abschluss des BVA-Verfahrens nicht gerechtfertigt. Die belangte Behörde hätte – aufgrund der Rechtslage bis 31. Dezember 2013 – nur unverzüglich oder längstens binnen einer Frist von sechs Monaten einen Antrag beim Landeshauptmann gemäß § 413 Abs. 1 Z 2 ASVG zur Klärung der Zuständigkeitsfrage stellen könne. Hat dies aber unterlassen. Sie ist daher – wie ausgeführt – mit der Ausstellung der beantragten Bescheide zumindest seit 29. August 2013 säumig."
5. Mit Schreiben vom 10.02.2014, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 19.03.2014, übermittelte die NÖGKK dem Bundesverwaltungsgericht die og. Säumnisbeschwerde und nahm im Wesentlichen wie folgt Stellung: Da im gegenständlichen Fall die Dienstgeberstellung noch nicht eindeutig geklärt und somit auch die Versicherungszuständigkeit noch offen sei, sei mit der steuerlichen Vertretung des ÖIF am 29.07.2013 telefonisch vereinbart worden, das Verfahren bei der Kasse solange auszusetzen, bis über das bei der BVA laufende Verfahren eine Entscheidung vorliege. Weiters führte die NÖGKK in ihrer Stellungnahme aus, dass ihrer Ansicht nach die im Rahmen des bei der BVA laufenden Verfahrens zu klärende Frage, wer tatsächlich als Dienstgeber der beim XXXX tätigen Rechtsberater in Betracht kommt, für die Kasse eine verbindliche Vorfrage darstelle, weil sich danach auch die Versicherungszuständigkeit richte. Die Rechtsgrundlage hierfür bilde die Bestimmung des § 38 AVG. Nachdem mit der steuerlichen Vertretung des XXXX am 29.07.2013, also noch innerhalb der sechsmonatigen Entscheidungsfrist, eine Aussetzung des bei der Kasse anhängigen Verfahrens im Sinne des § 38 AVG vereinbart worden sei, um in dem bei der BVA laufenden Verfahren die Abklärung der rechtsverbindlichen Vorfrage der Dienstgeberstellung abzuwarten, sei die Zeit der Aussetzung § 8 Abs. 2 Z 1 VwGVG nicht in die sechsmonatige Entscheidungsfrist einzurechnen und treffe die Kasse daher an der Verzögerung der Sachentscheidung keinerlei Verschulden.
6. Mit Schreiben vom 21.08.2014 übermittelte die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse den Verfahrensakt. Darin wurde darauf hingewiesen, dass der gegenständliche GPLA-Akt noch mehrere hundert Seiten umfasst, die im Wesentlichen aus Lohnkonten des XXXX bestehen und auch andere Kassen betreffen.
7. Mit Schreiben vom 13.01.2017, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 14.01.2017, stellt der XXXX im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung einen Fristsetzungsantrag gem. Art. 133 Abs. 1 Z 2 iVm. Abs. 7 B-VG.
8. Mit verfahrensleitender Anordnung vom 25.01.2017 wurde dem Bundesverwaltungsgericht der Fristsetzungsantrag gem. § 38 Abs. 4 VwGG mit der Aufforderung zugestellt, binnen drei Monaten die Entscheidung (Erkenntnis/Beschluss) zu erlassen und eine Ausfertigung, Abschrift oder Kopie des selben sowie eine Kopie des Nachweises über die Zustellung der Entscheidung (Erkenntnis/Beschluss) an die antragstellende Partei, dem Verwaltungsgerichtshof vorzulegen oder anzugeben, warum eine Verletzung der Entscheidungspflicht nicht vorliege.
9. Am 14.03.2017 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher der XXXX mit seiner Rechtsvertretung sowie ein Vertreter der NÖGKK teilnahmen.
10. Mit Schreiben vom 17.03.2017 übermittelte die NÖGKK eine Aufstellung der im Rahmen der durchgeführten Gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) erfolgten Nachverrechnung betreffend Rechtsberater für Niederösterreich und Oberösterreich. Weiters wurde sowohl für Niederösterreich als auch Oberösterreich eine Namensliste der von der GPLA betroffenen Rechtsberater vorgelegt.
11. Mit Schreiben vom 05.04.2017, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 06.04.2017, übermittelte die rechtsfreundliche Vertretung einen Schriftsatz betreffend die tatsächliche Ausgestaltung des freien Dienstvertrages der Rechtsberater.
12. Mit Schreiben vom 04.04.2017 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht das Schreiben der NÖGKK vom 17.03.2017 dem Beschwerdeführervertreter ins Parteiengehör, welcher mit Bekanntgabe vom 11.04.2017 dazu Stellung nahm.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der XXXX hat die beim ihm beschäftigten Rechtsberater als freie Dienstnehmer bei der NÖGKK angemeldet.
Das Entgelt wurde vertraglich vereinbart und wurde darin ein bestimmtes Entgelt für die geleistete Tätigkeit pro Arbeitsstunde bzw. pro vollendeter viertel Stunde festgelegt sowie die verrechenbaren Zeiten definiert. Weiters wurde vereinbart, dass der Auftragnehmer im Fall der Erkrankung für den Zeitraum der Erkrankung, maximal für 10 Arbeitstage pro Jahr, gegen Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung Anspruch auf das Entgelt im Ausmaß der wöchentlichen Durchschnittsdienstzeit der letzten 6 Monate hat.
Im Prüfbericht vom 22.02.2013, der die Ergebnisse einer GPLA Prüfung für die Jahre 2009 bis 2011 und Deutsch- und EDV-Trainer sowie Rechtsberater betrifft, ist die NÖGKK hinsichtlich darin näher bezeichneten – im folgenden aufgelisteten – insgesamt 17 Rechtsberater mit jeweils übereinstimmender Begründung zur Ansicht gelangt, dass diese ihre Tätigkeit als Dienstnehmer gem. § 4 Abs. 2 ASVG ausgeübt haben.
Name des Rechtsberaters
Zeitraum der Beschäftigung
XXXX
XXXX
XXXX
XXXX
XXXX
XXXX
XXXX
XXXX
XXXX
07.01. 2009 – 31.08.2010 31.08.2010 – 31.12.2010
XXXX
01.01. 2009 – 30.04.2009 01.01.2011 – 31.12.2011
XXXX
XXXX
XXXX
XXXX
XXXX
XXXX
XXXX
Durch
die im Prüfbericht vorgenommene Beurteilung der Rechtsberater als Dienstnehmer wurden die Ausfallsentgelte für Urlaub und Feiertage bei der Berechnung der Beitragsgrundlage berücksichtigt und auch ein Sonderzahlungsanteil herausgerechnet. Dies findet sich im Prüfbericht vom 22.02.2013 unter der Rubrik "Mehrere Ausfallsentgelte" bzw. zum Teil "sonstige Sonderzahlungen". Im Prüfbericht vom 22.02.2013 hat die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse einen Nachberechnungsbetrag in der Höhe von €
667. 831,35,- sowie Zinsen in der Höhe von € 112.779,09 ausgewiesen. Hinsichtlich der auf Rechtsberater entfallenden Beiträge ergab sich eine Beitragsdifferenz von € 92.699,27
Mit Schreiben vom 28.02.2013 begehrte der XXXX im Wege seiner Steuerberatung die Ausstellung der Bescheide bezüglich der Vorschreibung bzw. Gutschrift zum Themenkreis "Umqualifizierung Rechtsberater" anlässlich der GPLA Prüfung für die Jahre 2009 bis 2011.
Mit Erkenntnis vom 24.06.2016, 9 ObA 40/16x, hat der Oberster Gerichtshof der Revision Folge gegeben und das Berufungsurteil dahingehend abgeändert, dass das Ersturteil wieder hergestellt wurde. Im Ergebnis qualifizierte der Oberste Gerichtshof die klagende Partei, eine als Rechtsberater für den Beschwerdeführer tätige Person, als freien Dienstnehmer.
Mit Erkenntnis vom 29.09.2016, 9 ObA 120/15k hat der Oberster Gerichtshof der Revision Folge gegeben und das Berufungsurteil dahingehend abgeändert, dass das Ersturteil einschließlich seiner mangels Anfechtung bereits in Rechtskraft erwachsenen Teile in der Hauptsache insgesamt wiederhergestellt wird. Im Ergebnis qualifizierte der Oberste Gerichtshof die klagenden Parteien, zwei als Rechtsberater für den Beschwerdeführer tätige Personen, als freie Dienstnehmer.
Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungs- und Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichts sowie im Rahmen der Aussagen in der mündlichen Verhandlung.
Die Feststellungen betreffend das vereinbarte Entgelt ergeben sich jeweils aus Punkt 6 der im Akt einliegenden Verträge.
Die Feststellungen betreffend die Inhalte des Prüfberichtes vom 22.02.2013 ergeben sich aus diesem selbst, aus dem Schreiben der NÖGKK vom 17.03.2017 sowie hinsichtlich der konkreten Inhalte der Rubrik "mehrere Ausfallsentgelte" aus dem Schreiben der NÖGKK vom 13.04.2017.
3.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und die Entscheidung durch Einzelrichter ergeben sich aus § 414 Abs. 1 ASVG und § 6 BVwGG iVm. § 414 Abs. 2 ASVG.
3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
4.1. § 8 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) regelt die Frist zur Erhebung der Säumnisbeschwerde. Diese kann erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist. Gemäß Abs2 Z2 leg.cit. wird in die Frist nicht eingerechnet die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union.
4.2. Die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse hat bis zur Vorlage der Säumnisbeschwerde den beantragten Bescheid nicht erlassen. Die Säumnisbeschwerde wurde nach der sechsmonatigen Entscheidungsfrist erhoben. Insofern sich die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse darauf beruft, dass mit der Steuerberatung des Beschwerdeführers eine Aussetzung des Verfahrens vereinbart wurde, ist folgendes auszuführen:
Sofern die Behörde berechtigt gewesen ist, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage durch Bescheid auszusetzen (§ 38 AVG), ist die durch das – wie im vorliegenden Fall – bloße Abwarten der Vorfragenentscheidung bedingte Verzögerung nicht auf ein (überwiegendes) Verschulden der Behörde zurückzuführen. In einem solchen Fall, ist eine dennoch gestellte Säumnisbeschwerde abzuweisen (vgl. Götzl, in Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, Götzl/Gruber/Reisner/Winkler [Hrsg], § 8 VwGVG, Rz. 5). Zu einer Aussetzung für die Frage der Klärung der Dienstgebereigenschaft war die Behörde im vorliegenden Fall jedoch nicht berechtigt, da es sich dabei vielmehr um ein wesentliches Sachverhaltselement und nicht um eine Vorfrage iSd § 38 AVG sowohl für die Feststellung der Versicherungspflicht, als auch für die Verpflichtung zur Entrichtung von Beiträgen handelt (vgl. VwGH 03.07.2002, 99/08/0173). Es liegt somit Säumnis aufgrund eines (überwiegenden) Verschuldens der Behörde vor.
5.1. § 44 ASVG in der zeitraumbezogen maßgebenden Fassung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) BGBl. 189/1955 idF BGBl. I Nr. 111/2010 lauten:
Allgemeine Beitragsgrundlage, Entgelt
§ 44. (1) Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) ist für Pflichtversicherte, sofern im folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit
Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt:
1. bei den pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6;
2. bei den in einem Ausbildungsverhältnis stehenden Pflichtversicherten (§ 4 Abs. 1 Z 4 und 5), und bei den nach § 4 Abs. 1 Z 9 Pflichtversicherten die Bezüge, die der Versicherte vom Träger der Einrichtung, in der die Ausbildung erfolgt, bzw. von der Entwicklungshilfeorganisation für die Dauer der Beschäftigung oder Ausbildung erhält;
3. bei den nach § 7 Z 3 lit. c in der Unfallversicherung teilversicherten öffentlichen Verwaltern das Erwerbseinkommen, das diese Personen aus der die Pflichtversicherung begründenden Beschäftigung erzielen;
4. bei den Heimarbeitern und den diesen gleichgestellten Personen (§ 4 Abs. 1 Z 7) das aus der Heimarbeit gebührende Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 5;
5. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. i pflichtversicherten Personen der nach § 3a Abs. 5 des Lehrbeauftragtengesetzes gebührende Beitrag;
6. bei den nach § 4 Abs. 1 Z 6 pflichtversicherten Personen die Bezüge, die diese Personen aus der die Pflichtversicherung begründenden Tätigkeit erzielen;
7. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 1 lit. e pflichtversicherten Personen das Monatsgeld, die Dienstgradzulage, die Anerkennungsprämie, die Monatsprämie, die Einsatzvergütung, die Ausbildungsprämie, die Journaldienstvergütung und die Auslandsübungszulage nach dem Heeresgebührengesetz 2001, BGBl. I Nr. 31;
8. bei den nach § 4 Abs. 1 Z 10 pflichtversicherten Personen der Ausbildungsbeitrag (§ 2 c Abs. 2 und 3 des Vertragsbedienstetengesetzes 1948, BGBl. Nr. 86);
9. bei den nach § 4 Abs. 1 Z 12 pflichtversicherten Personen die Geldleistung gemäß § 4 Abs. 1 des Militärberufsförderungsgesetzes;
10. bei Dienstnehmern, für die dem Dienstgeber ein Altersteilzeitgeld, eine Altersteilzeitbeihilfe oder eine Beihilfe zum Solidaritätsprämienmodell gewährt wird - abweichend von Z 1 -, die Beitragsgrundlage vor Herabsetzung der Normalarbeitszeit;
11. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. h pflichtversicherten Personen der Ausbildungsbeitrag nach § 6f des Bundesgesetzes über die Abgeltung von wissenschaftlichen und künstlerischen Tätigkeiten an Universitäten und Universitäten der Künste einschließlich einer gesonderten Abgeltung für die Mitwirkung an der Durchführung der Aufgaben der Universität (Universität der Künste) im Rahmen der Teilrechtsfähigkeit;
12. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. a pflichtversicherten Wochengeld-Anspruchsberechtigten das Dreißigfache des Wochengeldes;
13. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. b pflichtversicherten BezieherInnen einer Geldleistung und Personen, welche die Notstandshilfe oder erweiterte Überbrückungshilfe ab dem Jahr 2005 ausschließlich wegen Anrechnung des Einkommens des Partners/der Partnerin nicht beziehen können
a) bei Bezug von Arbeitslosengeld oder Überbrückungshilfe oder Übergangsgeld oder Weiterbildungsgeld für jeden Tag des Leistungsbezuges jeweils ein Dreißigstel von 70% der Bemessungsgrundlage nach § 21 AlVG;
b) bei Bezug von Notstandshilfe oder erweiterter Überbrückungshilfe sowie bei Nichtbezug von Notstandshilfe oder erweiterter Überbrückungshilfe ausschließlich wegen Anrechnung des Einkommens des Partners/der Partnerin 92% des Wertes nach lit. a;
c) bei Ruhen des Anspruches auf Arbeitslosengeld oder Überbrückungshilfe oder Notstandshilfe oder erweiterte Überbrückungshilfe für Zeiten des Anspruches auf Urlaubsentschädigung nach § 16 Abs. 1 lit. l AlVG, in denen keine Pflichtversicherung in der Sozialversicherung besteht, 70% des durchschnittlichen monatlichen Entgelts (§ 49), ermittelt aus der letzten vor dem Ruhen liegenden Jahresbeitragsgrundlage;
d) bei Bezug einer Sonderunterstützung nach dem Sonderunterstützungsgesetz oder einer Beihilfe zur Deckung des Lebensunterhaltes diese Geldleistung;
14. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. c pflichtversicherten BezieherInnen von Krankengeld das Dreißigfache der Bemessungsgrundlage nach § 125 oder – soweit es sich um Krankengeldbezug von Personen nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. b handelt – das für die jeweilige Leistung nach Z 13 lit. a bis d Geltende oder - soweit es sich um den Krankengeldbezug von Selbstversicherten handelt, die nach § 19a Abs. 6 als Pflichtversicherte gelten - der Betrag nach § 5 Abs. 2 Z 2,
15. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. d sublit. aa pflichtversicherten Präsenz- oder Ausbildungsdienst Leistenden 1 560,98 €;
15a. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. d sublit. bb pflichtversicherten Ausbildungsdienst Leistenden, 133 % des Monatsgeldes, der Dienstgradzulage, der Anerkennungsprämie, der Monatsprämie, der Einsatzvergütung, der Ausbildungsprämie, der Journaldienstvergütung und der Auslandsübungszulage nach dem Heeresgebührengesetz 2001;
16. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. e pflichtversicherten Zivil- oder Auslandsdienstleistenden 1 560,98 €;
17. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. f pflichtversicherten ÜbergangsgeldbezieherInnen das Übergangsgeld;
18. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. g pflichtversicherten Erziehenden 1 560,98 €.
An die Stelle des in den Z 15, 16 und 18 genannten Betrages tritt ab 1. Jänner eines jeden Jahres, erstmals ab 1. Jänner 2006, der unter Bedachtnahme auf § 108 Abs. 6 mit der jeweiligen Aufwertungszahl (§ 108a Abs. 1) vervielfachte Betrag.
(2) Beitragszeitraum ist der Kalendermonat, der einheitlich mit 30 Tagen anzunehmen ist. Bei geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen gemäß § 5 Abs. 2 ist Beitragszeitraum das Kalenderjahr. Ausgenommen hievon sind Fälle einer glaubhaft gemachten Vollversicherung bei doppelter oder mehrfacher geringfügiger Beschäftigung sowie einer besonderen Formalversicherung gemäß § 471g, bei denen für den Versicherten Beitragszeitraum der Kalendermonat ist. Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung oder wenn dies zur Sicherung des Beitragseinzuges erforderlich ist, kann die Satzung des Trägers der Krankenversicherung auch längere Beitragszeiträume bis zu einem Vierteljahr bestimmen.
(3) Der Versicherungsträger kann nach Anhörung der in Betracht kommenden Interessenvertretungen der Dienstnehmer und der Dienstgeber festsetzen, daß bei bestimmten Gruppen von Versicherten, die üblicherweise Trinkgelder erhalten, diese Trinkgelder der Bemessung der Beiträge pauschaliert zugrunde zu legen sind. Die Festsetzung hat unter Bedachtnahme auf die durchschnittliche Höhe der Trinkgelder, wie sie erfahrungsgemäß den Versicherten in dem betreffenden Erwerbszweig zufließen, zu erfolgen. Bei der Festsetzung ist auf Umstände, die erfahrungsgemäß auf die Höhe der Trinkgelder Einfluß haben (zB regionale Unterschiede, Standort und Größe der Betriebe, Art der Tätigkeit) Bedacht zu nehmen. Derartige Festsetzungen sind im Internet zu verlautbaren und haben sodann verbindliche Wirkung.
(4) Zur allgemeinen Beitragsgrundlage gehören bei den in einem Ausbildungsverhältnis stehenden Pflichtversicherten (§ 4 Abs. 1 Z 4 und 5) nicht Bezüge im Sinne des § 49 Abs. 3 und 4.
(5) Die allgemeine Beitragsgrundlage erhöht sich um den Betrag der auf den Versicherten entfallenden Beiträge zu einer nach diesem Bundesgesetz geregelten Versicherung sowie der auf den Versicherten entfallenden Abgaben, soweit diese vom Dienstgeber zur Zahlung übernommen werden.
(6) Als täglicher Arbeitsverdienst ist anzunehmen:
a) bei Pflichtversicherten nach § 4 Abs. 1 Z 8 der Betrag von 63,23
€;
b) bei Pflichtversicherten nach § 8 Abs. 1 Z 4 der Betrag von 33,03
€;
c) bei Pflichtversicherten, die kein Entgelt oder keine Bezüge der im Abs. 1 Z 2 bezeichneten Art erhalten, der Betrag von 23,48 €.
An Stelle dieser Beträge treten ab Beginn eines jeden Beitragsjahres (§ 242 Abs. 10) die unter Bedachtnahme auf § 108 Abs. 6 mit der jeweiligen Aufwertungszahl (§ 108a Abs. 1) vervielfachten Beträge.
(7) Im Falle einer abweichenden Vereinbarung der Arbeitszeit gilt das Entgelt für jene Zeiträume als erworben, die der Versicherte eingearbeitet hat. Dies gilt auch dann, wenn bei Durchrechnung der Normalarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 4 und 6 des Arbeitszeitgesetzes festgelegt ist, daß der Dienstnehmer nach der jeweils tatsächlich geleisteten Arbeitszeit entlohnt wird.
(8) Gebührt Versicherten gemäß § 4 Abs. 4 der Arbeitsverdienst für längere Zeiträume als einen Kalendermonat, so ist der im Beitragszeitraum gebührende Arbeitsverdienst durch Teilung des gesamten Arbeitsverdienstes durch die Anzahl der Kalendermonate der Pflichtversicherung auf Grund der Tätigkeit (Leistungserbringung) zu ermitteln. Dabei sind Kalendermonate, die nur zum Teil von der vereinbarten Tätigkeit (Leistung) ausgefüllt werden, als volle Kalendermonate zu zählen.
§ 49 ASVG in der zeitraumbezogen maßgeblichen Fassung lautet:
Entgelt
§ 49. (1) Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
(2) Sonderzahlungen, das sind Bezüge im Sinne des Abs. 1, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, wie zum Beispiel ein 13. oder 14. Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld, sind als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des § 54 und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen die Sonderzahlungen ausdrücklich erfaßt werden, zu berücksichtigen.
(3) ( )
(4) Der Hauptverband kann, wenn dies zur Wahrung einer einheitlichen Beurteilung der Beitragspflicht bzw. Beitragsfreiheit von Bezügen dient, nach Anhörung der Interessenvertretungen der Dienstnehmer und Dienstgeber feststellen, ob und inwieweit Bezüge im Sinne des Abs. 3 Z 1, 2, 6 oder 11 nicht als Entgelt im Sinne des Abs. 1 gelten. Die Feststellung hat auch das Ausmaß (Höchstausmaß) der Bezüge bzw. Bezugsteile zu enthalten, das nicht als Entgelt im Sinne des Abs. 1 gilt. Derartige Feststellungen sind im Internet zu verlautbaren und für alle Sozialversicherungsträger und Behörden verbindlich. Die Feststellungen sind rückwirkend ab dem Wirksamkeitsbeginn der zugrundeliegenden Regelungen im Sinne des Abs. 3 vorzunehmen.
(5) Die Bestimmungen der Abs. 1 bis 4 sind auf den Arbeitsverdienst der im § 44 Abs. 1 Z 4 bezeichneten Personen sinngemäß anzuwenden. Die besonderen Lohnzuschläge (Unkostenzuschläge) gelten jedoch bei den Heimarbeitern, soweit sie 10 v. H. des Entgelts nicht übersteigen, bei den den Heimarbeitern arbeitsrechtlich gleichgestellten Personen (Zwischenmeister, Stückmeister), soweit sie 25 v. H. des Entgelts nicht übersteigen, nicht als Entgelt im Sinne der Abs. 1 und 2. Bei den Zwischenmeistern (Stückmeistern) gelten ferner die Beträge, die von diesen Personen an die in ihrem Betrieb beschäftigten Dienstnehmer und Heimarbeiter als Arbeitslohn gezahlt werden, ferner die Dienstgeberanteile am Sozialversicherungsbeitrag (Arbeitslosenversicherungsbeitrag), der Dienstgeberanteil am Wohnbauförderungsbeitrag, der Dienstgeberbeitrag nach den besonderen Vorschriften über den Familienlastenausgleich und der Entgeltfortzahlungsbeitrag nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz nicht als Entgelt im Sinne der Abs. 1 und
2. Über das im zweiten Satz bestimmte Ausmaß hinaus werden besondere Lohnzuschläge (Unkostenzuschläge) nur dann als nicht zum Entgelt gehörend anerkannt, wenn und insoweit sich der Grund von Nachweisungen im Einzelfall bei sinngemäßer Anwendung des Abs. 3 als gerechtfertigt erweist.
(6) Die Versicherungsträger und die Verwaltungsbehörden sind an rechtskräftige Entscheidungen der Gerichte, in denen Entgeltansprüche des Dienstnehmers (Lehrlings) festgestellt werden, gebunden. Dieser Bindung steht die Rechtskraft der Beitragsvorschreibung nicht entgegen. Diese Bindung tritt nicht ein, wenn der gerichtlichen Entscheidung kein streitiges Verfahren vorangegangen ist oder ein Anerkenntnisurteil gefällt oder ein gerichtlicher Vergleich geschlossen wurde. Die Gerichte erster Instanz haben je eine Ausfertigung der rechtskräftigen Entscheidungen über Entgeltansprüche von Dienstnehmern (Lehrlingen) binnen vier Wochen ab Rechtskraft an die Gebietskrankenkasse jenes Landes zu übersenden, in dem der Sitz des Gerichtes liegt; gleiches gilt für gerichtliche Vergleiche über die genannten Ansprüche.
(7) – (8) ( )
5.2. Gemäß § 44 Abs. 1 ASVG ist Beitragsgrundlage der gebührende Arbeitsverdienst. Bereits aus der Formulierung in § 44 Abs. 1 ergibt sich, dass es sich um den Anspruchslohn handelt (vgl. Pfeil, in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, § 44 Rz. 3). Dabei ist zu beachten, dass sich die Frage, ob und welcher Anspruch auf Geld- oder Sachbezüge iSd § 49 Abs 1 über das tatsächlich geleistete Entgelt hinaus besteht, nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zu beurteilen ist. Danach richtet sich der Entgeltanspruch eines Dienstnehmers, dessen Bedingungen und Voraussetzungen sowie dessen Umfang und Fälligkeit, sofern nicht eine gesetzliche Grundlage besteht. Als Vorfrage für die Höhe des Anspruchslohns ist daher die arbeitsrechtliche Beurteilung des Entgeltanspruchs beachtlich; dies erfordert die Beachtung der arbeitsrechtlichen Judikatur, insbesondere des Oberste Gerichtshofes. Diese bindet zwar – soweit sie nicht in einem Streit zwischen den Protagonisten des Beitragsverfahrens ergangen ist – die Sozialversicherungsträger nicht, sie ist aber faktisch zweckmäßigerweise zur Vermeidung von Rechtsprechungsdivergenzen zu beachten (siehe Müller in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, § 49 Rz. 10 f mHa Judikatur des VwGH).
Gem. § 49 Abs. 6 ASVG sind die Versicherungsträger und die Verwaltungsbehörden an rechtskräftige Entscheidungen der Gerichte, in denen Entgeltansprüche des Dienstnehmers (Lehrlings) festgestellt werden, gebunden. Hierzu führt Müller in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, § 49 Rz. 218, wie folgt aus: "Das SV-Recht knüpft im Beitragsrecht der DN an arbeitsrechtliche Ansprüche an. Das sich daraus ergebende Ordnungsproblem wird durch Abs 6 im Interesse der Einheitlichkeit der Ergebnisse dahin gelöst, dass die SV-Verwaltung an Entscheidungen der Gerichte gebunden sein soll (vgl in diesem Zusammenhang auch die ErläutRV 599 BlgNR 7. GP 27 sowie VwGH 90/08/0058). Diese Bindungswirkung gilt seit der Verwaltungsgerichtsreform 2014 auch für die Verwaltungsgerichte. Entgeltansprüche bestehen zwischen DG und DN und werden daher im Streitfall im arbeitsgerichtlichen Verfahren zwischen diesen Parteien bindend festgelegt. Es bedürfte an sich keiner ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung, dass diese bindende Festlegung grds auch von Verwaltungsbehörden in Beitragsstreitigkeiten als rechtkräftige Vorfragenentscheidung (§ 38 AVG) zu beachten ist. § 49 Abs 6 Satz 1 wiederholt lediglich die schon aus der materiellen Rechtskraft eines Leistungsurteils und der im Leistungsurteil enthaltenen Feststellungswirkung zwingend abzuleitende Rechtsfolge, dass eine solche gerichtliche Festlegung die Versicherungsträger, die Verwaltungsbehörden und – aufgrund des SVAG, BGBl I 2015/2, seit 1. 1. 2014 – auch alle Verwaltungsgerichte grds bindet. Diese Bindungswirkung des Gerichtsurteils bewirkt, dass die VTr, Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichte davon auszugehen haben, dass der Anspruch des DN aus dem im Urteil festgelegten Rechtsgrund zusteht (oder eben nicht zu Recht besteht) und dass er der Höhe nach nicht über das im Urteil zugesprochene hinausgeht."
5.3. Wie festgestellt ist der Oberste Gerichtshof im Erkenntnis vom 24.06.2016, 9 ObA 40/16x sowie im Erkenntnis vom 29.09.2016, 9 ObA 120/15k zu dem Ergebnis gelangt, dass die jeweils klagenden Parteien die Tätigkeit als Rechtsberater als freie Dienstnehmer ausgeübt haben und hat dementsprechend das Berufungsurteil dahingehend abgeändert, dass das Ersturteil wieder hergestellt wurde. Diese Erkenntnisse betreffen ua. einen Rechtsberater, der im Prüfbericht der NÖGKK aufscheint, sowie zwei Rechtsberater, für die eine Zuständigkeit der OÖGKK besteht.
Zwar wurde mit den Erkenntnissen nicht über die Höhe eines Entgeltanspruchs entschieden, jedoch über den Rechtsgrund für einen solchen (vgl. VwGH vom 25.05.2011, 2008/08/0146 sowie Müller in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, § 49 Rz. 221, wonach die in Abs. 6 genannten Wirkungen aufgrund des Normzweckes nicht nur auf Urteile anzuwenden sind, in denen Entgeltansprüche von Dienstnehmern festgestellt werden, sondern konsequenterweise auch auf solche Urteile, in denen andere Hauptfragen entscheiden werden, die bei Beurteilung von Grund und Höhe des Entgeltanspruches eines Dienstnehmers als Vorfrage oder als Tatbestandselement von Bedeutung sind). Insofern besteht für jene Rechtsberater, die Protagonisten des Verfahrens vor dem Obersten Gerichtshof waren, gem. § 49 Abs. 6 ASVG eine Bindung an die genannte Judikate des obersten Gerichtshofes. Der Entgeltanspruch ergibt sich durch die Qualifikation der betroffenen Rechtsberater als freie Dienstnehmer aus den vertraglichen Grundlagen und hatten diese aufgrund der mit dem XXXX getroffenen Vereinbarungen wie festgestellt insbesondere keinen Anspruch auf jene Entgeltteile, welche im Prüfbericht als "Mehrere Ausfallsentgelte" in die Beitragsgrundlage aufgenommen worden sind (vgl. Rebhahn, in Zellkomm2, § 11551 ABGB, [Stand 1.9.2011, rdb.at] Rz. 129 und insb. Rz 131).
Wenngleich die genannten Judikate nur einen Teil der in Prüfung gezogenen Beschäftigungen als Rechtsberater betreffen, so schließt sich das Bundesverwaltungsgericht auch hinsichtlich der übrigen Rechtsberater an, zumal jene Kriterien, die zur arbeitsrechtlichen Qualifikation als freier Dienstvertrag führen, auch in der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung heranzuziehen sind und alle Beschäftigten dieselbe Tätigkeit als Rechtsberater in der gleichen Art und Weise für denselben Dienstgeber ausgeübt haben, wovon sowohl der XXXX zuletzt in seiner Stellungnahme vom 05.04.2017 sowie die NÖGKK in ihrem Prüfbericht – wenn auch mit anderem Ergebnis – ausgehen (vgl. zur Bildung von Fallgruppen vgl. VwGH vom 04.08.2014, 2012/08/0132).
Eine Berücksichtigung der im Prüfbericht unter "mehrere Ausfallsentgelte" zusammengefassten Entgelte gem. § 44 Abs. 1 ASVG als Entgelte iSd. § 49 ASVG ist somit nicht geboten.
Da mit dem Prüfbericht vom 22.02.2013 bereits eine Beitragsnachverrechnung in der festgestellten Höhe für die genannten Rechtsberater erfolgt ist, ergibt sich eine Beitragsdifferenz in der Höhe € 92.699,27. Insoweit in der Bekanntgabe vom 11.04.2017 eine Berücksichtigung von Zinsen für die Jahre 2013 bis 2017 gefordert wird, sind diese nicht Sache des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die gegenständliche Entscheidung orientiert bezüglich der Beurteilung der Säumnis als auch der Beurteilung der Beitragsnachverrechnung an der zitierten Judikatur. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
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