BVwG W187 2150666-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.03.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W187.2150666.3.00

Spruch

W187 2150666-3/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der AAAA, vertreten durch Nusterer Mayer Rechtsanwälte OG, Riemerplatz 1, 3100 St. Pölten, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "S36 Murtal Schnellstraße, Teilabschnitt 1, Judenburg – St. Georgen o.J., Vermessung zum Einreichprojekt – Offenes Verfahren im Oberschwellenbereich Dienstleistung" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien, vom 20. März 2017 beschlossen:

A.

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA "Das Bundesverwaltungsgericht möge [ ] 3. der Auftraggeberin den Ersatz der Pauschalgebühren zu Handen des Rechtsvertreters des Antragstellers binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auferlegen" gemäß § 319 Abs 1 und 2 BVergG ab.

B.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

1. Am 20. März 2017 beantragte die AAAA, vertreten durch Nusterer Mayer Rechtsanwälte OG, Riemerplatz 1, 3100 St. Pölten, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 10. März 2017 wie im Spruch unter A.II. wiedergegeben, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wiedergegeben. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren Vergabeverfahren "S36 Murtal Schnellstraße, Teilabschnitt 1, Judenburg – St. Georgen o.J., Vermessung zum Einreichprojekt – Offenes Verfahren im Oberschwellenbereich Dienstleistung" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien. Die Antragstellerin brachte den Nachprüfungsantrag am 20. März 2017, 19.51 Uhr, per ERV und am 20. März 2017, 20.32 Uhr, per Telefax ein.

2. Am 31. März 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2150666-2/14E den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ab und den Nachprüfungsantrag zurück.

3. Am 31. März 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2150666-1/3E den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurück.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1. 1 Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft schreibt unter der Bezeichnung "S36 Murtal Schnellstraße, Teilabschnitt 1, Judenburg – St. Georgen o.J., Vermessung zum Einreichprojekt – Offenes Verfahren im Oberschwellenbereich Dienstleistung" einen Dienstleistungsauftrag über Reinigungsleistungen mit dem CPV-Code 71250000-5 – Dienstleistungen von Architektur- und Ingenieurbüros sowie Vermessungsdienste in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Bestangebotsverfahren aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 563.632,36 inklusive Optionsleistungen von € 224.409,34 ohne USt. Die Auftraggeberin veröffentlichte den Auftrag ua im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 2. Dezember 2016, TED-publication 424529-2016, und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 29. November 2016 zur Zahl L-611666-6b28, beide abgesandt am 29. November 2016, sowie die Berichtigung der Ausschreibung im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 20. Jänner 2017, TED-publication 21972-2017, und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 18. Jänner 2017 zur Zahl L-614470-7117, beide abgesandt am 18. Jänner 2017. (Auskünfte der Auftraggeberin)

1. 2 Am 31. März 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2150666-2/14E den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ab und den Nachprüfungsantrag zurück. (Verfahrensakt zu W187 2150666-2)

1. 3 Am 31. März 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2150666-1/3E den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurück.

1. 4 Die Antragstellerin bezahlte € 3.078 an Pauschalgebühren. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

2. 1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann.

2. 2 Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3. 1 Anzuwendendes Recht

3.1. 1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG, BGBl I 2013/10, idgF lauten:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist."

3.1. 2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl I 2013/33 idgF, lauten:

"Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

Inkrafttreten

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

(3) ..."

3.1. 3 Zu Bestimmungen gemäß § 58 Abs 2 VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2016/7 lauten:

"4. Teil

Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht

1. Hauptstück

Zuständigkeit, fachkundige Laienrichter, Ausschluss und Ablehnung

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten.

(2) 2. Hauptstück

Besondere Bestimmungen über das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens

1. Abschnitt

Allgemeine Bestimmungen

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 311. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 312. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) Gebührenersatz

§ 319. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

(3) Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht."

3. 2 Abweisung des Antrags auf Ersatz der Pauschalgebühr

3.2. 1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1. 1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft. Sie ist öffentliche Auftraggeberin (st Rspr zB BVwG 25. 11. 2016, W187 2135663-2/24E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen prioritären Dienstleistungsauftrag nach § 6 BVergG iVm Kategorie 12 in Anh III BVergG. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1. 2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

3.2. 2 Zu Spruchpunkt A. – Abweisung des Antrags auf Ersatz der Pauschalgebühr

3.2. 1 Die Antragstellerin hat die geschuldete Pauschalgebühr für einen Nachprüfungsantrag und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffen ein Vergabeverfahren über einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich zur Gänze bezahlt.

3.2. 2 Das Bundesverwaltungsgericht wies den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurück. Den Nachprüfungsantrag wies es ebenso zurück. Daher findet der beantragte Ersatz der Pauschalgebühr gemäß § 319 Abs 1 und 2 BVergG nicht statt. Die Entscheidung erging innerhalb der Frist des § 319 Abs 3 BVergG.

3. 3 Zu Spruchpunkt B. – Unzulässigkeit der Revision

3.3. 1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3. 2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.