BVwG W268 1409743-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.03.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W268.1409743.2.00

Spruch

W268 1409743-2/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin MMag. Iris Gachowetz als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA. Türkei, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 25.11.2016, Zahl 780568708-14738972, zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und festgestellt, dass gemäß § 9 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG) eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist und XXXX gemäß § 55 Abs.2 AsylG 2005 der Aufenthaltstitel "Aufenthaltsberechtigung" für die Dauer von 12 Monaten erteilt wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1. Der Beschwerdeführer (in Folge mit BF bezeichnet), ein türkischer Staatsangehöriger und Kurde mit alevitischer Religionszugehörigkeit, reiste im Juni 2008 in das österreichische Bundesgebiet ein und stellte am 02.07.2008 einen Asylantrag. Zu seinem Fluchtgrund gab er an, dass er vom türkischen Militär gesucht werde, da er Zeuge eines Mordes der Militäreinheiten gewesen sei.

In Folge wurde ein Dublin-Konsultationsverfahren mit Rumänien eingeleitet, welches letztendlich die Zuständigkeit Österreichs ergab. Das Verfahren wurde am 17.02.2009 zugelassen.

Mit Schreiben vom 05.11.2009 richtete der BF einen Devolutionsantrag an den damals zuständigen Asylgerichtshof.

Der Asylgerichtshof führte am 11.02.2010 sowie am 13.07.2010 mündliche Verhandlungen mit dem BF durch.

2. Mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 09.08.2010 wurde der Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch das Bundesasylamt stattgegeben, der Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 3 Abs. 1 AsylG abgewiesen, der Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Türkei gemäß § 8 Abs. 1 AsylG nicht zuerkannt und der BF gemäß § 10 Abs. 1 AsylG aus dem österreichischen Bundesgebiet in die Türkei ausgewiesen.

Die Behandlung einer gegen dieses Erkenntnis beim Verfassungsgerichtshof eingebrachten Beschwerde wurde von diesem mit Beschluss vom 09.10.2010 abgelehnt.

3. Am 21.06.2014 wurde der BF im Zuge einer Personenkontrolle angehalten und aufgrund seines illegalen Aufenthaltes festgenommen.

Am 22.06.2014 wurde dem BF ein Mandatsbescheid gemäß § 76 Abs. 1 FPG zur Sicherung seiner Abschiebung ausgehändigt und er wurde in Schubhaft genommen.

4. Am 25.06.2014 stellte der BF seinen zweiten Antrag auf internationalen Schutz und fand diesbezüglich am 27.06.2014 eine Erstbefragung statt.

Im Rahmen dieser Erstbefragung gab der BF an, dass er nach Abschluss seines ersten Asylverfahrens im Dezember 2010 in die Türkei gereist sei und erst vor kurzem, nämlich am 21.06.2014 wieder nach Österreich zurückgekommen sei. Er sei deshalb zurückgekommen, da er in Österreich eine Freundin habe. Diese leide an Krebs, erhalte seit etwa fünf Monaten eine Chemotherapie und der BF habe ihr Beistand leisten wollen, weshalb er nach Österreich zurückgekommen sei. Er sei schlepperunterstützt versteckt in einem LKW nach Österreich eingereist. Befragt nach allfälligen Änderungsgründen im Hinblick auf sein erstes Asylverfahren gab der BF an, dass er nur aus einem Grund nach Österreich gekommen sei und zwar, um seine Freundin zu unterstützen. Diese habe auch ein Kind aus der Ehe mit ihrem verstorbenen Mann und er wolle sie insbesondere im Hinblick auf ihre Krebserkrankung unterstützen. Er habe auch andere Fluchtgründe, welche er schon bei seinem ersten Asylverfahren angegeben habe. Er wisse jedoch nicht, ob diese Gründe noch aufrecht seien. Sein neuer Grund sei letztendlich, dass seine Freundin an Brustkrebs erkrankt sei, sie vor etwa zwei Monaten operiert wurde und sie außer ihrem Sohn, der sieben Jahre alt sei, niemanden in Österreich habe, weshalb er sie unterstützen möchte. Andere Gründe habe er keine. Im Falle einer Rückkehr in die Türkei wisse er nicht, was ihn erwarten würde, aber er befürchte, dass er unmenschlich behandelt werden könnte.

Am 11.07.2016 wurde der BF einer niederschriftlichen Einvernahme unterzogen. In dieser gab er unter anderem an, dass er mittlerweile seine Freundin geheiratet habe und zudem mit dieser eine Tochter habe. Diese sei am 26.05.2015 geboren worden. Zudem habe er einen Sohn, der aus der ersten Ehe seiner Frau stamme. Nach Vorhalt, wonach der Antrag des BF voraussichtlich abgewiesen werde, und es dem BF zumutbar wäre, einen Antrag auf Familienzusammenführung über die österreichische Botschaft in der Türkei zu beantragen, brachte der BF vor, dass seine Frau mittlerweile schon drei Mal wegen Krebs operiert worden sei. Der Arzt habe ihr nunmehr eine letzte Chance gegeben und sie werde nunmehr bald zum vierten Mal operiert. Sie müsse täglich zwölf Tabletten einnehmen, wodurch sie schläfrig werden würde. Sie könne in diesem Zustand nicht auf die Kinder aufpassen. Der BF sei schon beim Jugendamt gewesen und habe um Hilfe gebeten. Weiters würden die Verwandten seiner Frau ihre Ehe nicht akzeptieren und auch der BF habe mit seinen Brüdern in Österreich seit zwei Jahren keinen Kontakt mehr.

5. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) wies mit gegenständlich angefochtenem Bescheid den Antrag des BF auf internationalen Schutz vom 25.06.2014 gemäß § 68 Abs. 1 AsylG zurück (Spruchpunkt I des bekämpften Bescheides). Weiters wurde dem BF kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigenden Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG erteilt und gegen diesen eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen. Zudem stellte das BFA fest, dass die Abschiebung des BF in die Türkei gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt II). Gemäß § 55 Abs. 1a FPG wurde keine Frist für die freiwillige Ausreise gewährt (Spruchpunkt III). Zu Spruchpunkt I führte die belangte Behörde aus, dass der BF keine neuen Asylgründe vorgebracht habe. Betreffend Spruchpunkt II wurde ausgeführt, dass sich die Frau des BF zwar in einer außergewöhnlichen und schwierigen Situation befinde, jedoch nicht erkennbar sei, dass diese in einem Ausmaß vom BF abhängig wäre, dass ein Verbleib der Person des BF im Bundesgebiet für die Dauer der Erteilungsmodalitäten eines Visums in der Türkei geboten wäre.

Mit Verfahrensanordnung des BFA vom 29.11.2016 wurden dem BF gem. § 52 Abs. 1 BFA-VG amtswegig ein Rechtsberater für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht beigegeben.

6. Mit Schriftsatz vom 13.12.2016 erhob der BF fristgemäß Beschwerde gegen Spruchpunkt II des Bescheids des BFA aufgrund von inhaltlicher Rechtswidrigkeit und der Verletzung von Verfahrensvorschriften. In dieser wurde insbesondere darauf hingewiesen, dass der BF in Österreich ein gemeinsames Familienleben mit seiner Frau und seiner Tochter führe. Die Ehefrau des BF leide an einem metastasierenden Mammakarzinom, weshalb sie alle drei Monate zu einem stationären Aufenthalt, bei welchem sie eine Chemotherapie und eine Antikörpertherapie erhalte, im AKH erscheinen müsse. Insbesondere während der Zeit der Chemotherapie sei es die Aufgabe des BF, sich um die gemeinsame Tochter und auch den Haushalt zu kümmern. Der Beschwerde beigelegt wurden folgende Dokumente:

• Heiratsurkunde und Auszug aus dem Heiratseintrag

• Kopie der Ausweisdokumente der Ehefrau des BF

• Geburtsurkunde der Tochter des BF

• Arztbrief der medizinischen Universität Wien

Weiters wurde die zeugenschaftliche Einvernahme der Ehefrau des BF im Hinblick auf ihren gesundheitlichen Zustand sowie ihres behandelnden Arztes beantragt. Letztendlich wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

7. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.12.2016 wurde der Beschwerde gegen den Bescheid gemäß § 17 BFA-VG die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

8. Per Schriftsatz des Bundesverwaltungsgerichts vom 02.02.2017 wurde der BF aufgefordert, einen Fragenkatalog im Hinblick auf sein Privat und Familienleben in Österreich zu beantworten.

9. Hinsichtlich des Verfahrensherganges und Parteienvorbringens im Detail wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF ist ein türkischer Staatsangehöriger und reiste im Juni 2008 in das österreichische Bundesgebiet und stellte am 02.07.2008 einen Asylantrag. Dieses Asylverfahren wurde letztendlich mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 09.08.2010 gemäß §§ 3,8 und 10 AsylG abgewiesen und der BF aus dem österreichischen Bundesgebiet in die Türkei ausgewiesen.

Die Behandlung einer gegen dieses Erkenntnis beim Verfassungsgerichtshof eingebrachten Beschwerde wurde von diesem mit Beschluss vom 09.10.2010 abgelehnt.

Es kann nicht festgestellt werden, ob der BF nach Abschluss seines ersten Asylverfahrens wieder in die Türkei zurückgereist ist.

Am 21.06.2014 wurde der BF im Zuge einer Personenkontrolle angehalten und aufgrund seines illegalen Aufenthaltes festgenommen. Er stellte in Folge am 25.06.2014 einen zweiten Antrag auf internationalen Schutz. Er wurde dazu am 27.06.2014 eine Erstbefragung vor den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes sowie am 11.07.2016 einer niederschriftlichen Einvernahme vor dem BFA unterzogen.

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) wies mit gegenständlich angefochtenem Bescheid den Antrag des BF auf internationalen Schutz vom 25.06.2014 gemäß § 68 Abs. 1 AsylG zurück (Spruchpunkt I des bekämpften Bescheides). Weiters wurde dem BF kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigenden Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG erteilt und gegen diesen eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen. Zudem stellte das BFA fest, dass die Abschiebung des BF in die Türkei gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt II). Gemäß § 55 Abs. 1a FPG wurde keine Frist für die freiwillige Ausreise gewährt (Spruchpunkt III).

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.12.2016 wurde der Beschwerde gegen den Bescheid gemäß § 17 BFA-VG die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Der BF ist seit dem 15.04.2016 mit der türkischen Staatsbürgerin Sevil SÜTCÜ verheiratet. Gemeinsam haben sie eine Tochter, welche am 26.05.2015 geboren wurde. Der BF lebt mit seiner Frau und seiner Tochter sowie mit dem minderjährigen Sohn seiner Ehefrau im gemeinsamen Haushalt.

Die Ehefrau des BF verfügt in Österreich über einen "Daueraufenthalt-EG"-Aufenthaltstitel. Die Ehefrau des BF leidet schon seit 2013 an einem metastasierenden Mammakarzinom und muss alle drei Monate zu einem stationären Aufenthalt, bei welchem sie eine Chemotherapie und eine Antikörpertherapie erhält, im AKH erscheinen. Die Frau des BF wurde schon drei Mal aufgrund ihrer Krebserkrankung operiert und wird bald zum vierten Mal operiert. Sie muss derzeit täglich mehrere Medikamente einnehmen, durch welche sie müde wird. Während dieser Zeit der Chemotherapie kümmert sich der BF um die gemeinsame Tochter, den Sohn der Ehefrau des BF und auch um den Haushalt.

Weiters lebt in Österreich ein Bruder des BF, jedoch steht er mit diesem nicht in Kontakt. In der Türkei leben noch die Mutter und die neun Schwestern des BF.

Der BF machte in der Türkei eine Ausbildung zum Bäcker und geht in Österreich keiner Beschäftigung nach. Er absolvierte bis dato keinen Deutschkurs, hat sich jedoch bei der Caritas gemeldet und wartet auf eine Rückmeldung.

Der BF ist gesund und in Österreich strafgerichtlich unbescholten.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakte der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.

Die Aussage, wonach nicht festgestellt werden kann, ob der BF nach Abschluss seines ersten Asylverfahrens im August 2010 bis zu seinem Aufgriff im Juni 2014 wieder in die Türkei zurückgereist ist, ergibt sich daraus, dass er selbst eine solche Rückreise zwar behauptete, jedoch dieser Behauptung diverse Umstände wie etwa ein Mahnschreiben der Wiener Linien vom 10.07.2013, aus welchem hervorgeht, dass der BF am 19.06.2013 ohne gültigen Fahrschein die Wiener Linien benutzt hat, sowie weitere diesbezügliche Implausibilitäten (AS 139) entgegenstehen.

Die Feststellungen zur Person des BF ergeben sich aus seinem dahingehend glaubhaften Vorbringen, insbesondere erscheinen seine Staatsangehörigkeit und Herkunft aufgrund seiner Sprach- und Ortskenntnisse als glaubhaft.

Die Feststellungen zum derzeitigen Familien- und Privatleben des BF ergeben sich ebenfalls aus den diesbezüglich glaubhaften Angaben des BF im Laufe des Verfahrens sowie aus den vorgelegten Unterlagen (insbesondere Heiratsurkunde, Geburtsurkunde der Tochter).

Die Feststellungen zum Aufenthaltsstatus der Ehefrau des BF ergeben sich aus den vorgelegten Dokumenten (Kopie der "Daueraufenthalt-EG-Karte") sowie aus dem Schreiben des die Ehefrau des BF behandelnden Arztes der Klinischen Abteilung für Allgemeine Gynäkologie und gynäkologische Onkologie am AKH.

Die vorgelegten Beweismittel sind in ihrer Gesamtschau schlüssig und nachvollziehbar.

Die Feststellung, wonach der BF in der Türkei eine Ausbildung zum Bäcker absolvierte, in Österreich keiner Beschäftigung nachgeht und auch keinen Deutschkurs absolvierte, ergibt sich aus seiner Beantwortung der Stellungnahme vom 17.02.2017.

Die Feststellung, dass der BF gesund und in Österreich strafgerichtlich unbescholten ist, ergibt sich aus seinen eigenen Aussagen sowie aus einem aktuell eingeholten Strafregisterauszug vom 03.03.2017.

Die Aufnahme weiterer Beweise war wegen Entscheidungsreife nicht mehr erforderlich.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-Verfahrensgesetz (Art. 2 Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz BGBl. I 87/2012) idF des Art. 2 FNG-Anpassungsgesetz BGBl. I 68/2013 und des BG BGBl. I 144/2013 (in der Folge: BFA-VG) und gemäß § 9 Abs. 2 FPG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit, da im Fremdenpolizeigesetz nichts anderes vorgesehen ist, Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBL I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 1 BFA-VG, BGBl I 2012/87 idF BGBL I 2013/144 bestimmt, dass dieses Bundesgesetz allgemeine Verfahrensbestimmungen beinhaltet, die für alle Fremden in einem Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, vor Vertretungsbehörden oder in einem entsprechenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten. Weitere Verfahrensbestimmungen im AsylG und FPG bleiben unberührt.

Zu Spruchteil A)

Gesetzliche Grundlagen:

§ 10 AsylG 2005, Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme:

"§ 10. (1) Eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz ist mit einer Rückkehrentscheidung oder einer Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden, wenn

1. der Antrag auf internationalen Schutz gemäß §§ 4 oder 4a zurückgewiesen wird,

2. der Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 5 zurückgewiesen wird,

3. der Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

4. einem Fremden der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

5. einem Fremden der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und in den Fällen der Z 1 und 3 bis 5 von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt wird sowie in den Fällen der Z 1 bis 5 kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 vorliegt.

(2) Wird einem Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt, von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt, ist diese Entscheidung mit einer Rückkehrentscheidung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden.

(3) Wird der Antrag eines Drittstaatsangehörigen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 abgewiesen, so ist diese Entscheidung mit einer Rückkehrentscheidung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden. Wird ein solcher Antrag zurückgewiesen, gilt dies nur insoweit, als dass kein Fall des § 58 Abs. 9 Z 1 bis 3 vorliegt."

§ 57 AsylG 2005, Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz:

"§ 57. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zu erteilen:

1. wenn der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Abs. 1a FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige stellt eine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit der Republik Österreich dar oder wurde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht,

2. zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen, insbesondere an Zeugen oder Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel oder

3. wenn der Drittstaatsangehörige, der im Bundesgebiet nicht rechtmäßig aufhältig oder nicht niedergelassen ist, Opfer von Gewalt wurde, eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO, RGBl. Nr. 79/1896, erlassen wurde oder erlassen hätte werden können und der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, dass die Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

(2) Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 Z 2 und 3 hat das Bundesamt vor der Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" eine begründete Stellungnahme der zuständigen Landespolizeidirektion einzuholen. Bis zum Einlangen dieser Stellungnahme bei der Behörde ist der Ablauf der Fristen gemäß Abs. 3 und § 73 AVG gehemmt.

(3) Ein Antrag gemäß Abs. 1 Z 2 ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein Strafverfahren nicht begonnen wurde oder zivilrechtliche Ansprüche nicht geltend gemacht wurden. Die Behörde hat binnen sechs Wochen über den Antrag zu entscheiden.

(4) Ein Antrag gemäß Abs. 1 Z 3 ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO nicht vorliegt oder nicht erlassen hätte werden können."

§ 9 BFA-VG, Schutz des Privat- und Familienlebens:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

§ 55 AsylG 2005, Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK:

"§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."

§ 58 AsylG 2005, Verfahren zur Erteilung von Aufenthaltstiteln:

"§ 58. (1) Das Bundesamt hat die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 von Amts wegen zu prüfen, wenn

1. der Antrag auf internationalen Schutz gemäß §§ 4 oder 4a zurückgewiesen wird,

2. der Antrag auf internationalen Schutz bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. einem Fremden der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt,

4. einem Fremden der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird oder

5. ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.

(2) Das Bundesamt hat einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 von Amts wegen zu erteilen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG rechtskräftig auf Dauer für unzulässig erklärt wurde. § 73 AVG gilt.

(3) Das Bundesamt hat über das Ergebnis der von Amts wegen erfolgten Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

(4) Das Bundesamt hat den von Amts wegen erteilten Aufenthaltstitel gemäß §§ 55 oder 57 auszufolgen, wenn der Spruchpunkt (Abs. 3) im verfahrensabschließenden Bescheid in Rechtskraft erwachsen ist. Abs. 11 gilt.

(5) Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 bis 57 sowie auf Verlängerung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 sind persönlich beim Bundesamt zu stellen. Soweit der Antragsteller nicht selbst handlungsfähig ist, hat den Antrag sein gesetzlicher Vertreter einzubringen.

(6) Im Antrag ist der angestrebte Aufenthaltstitel gemäß §§ 55 bis 57 genau zu bezeichnen. Ergibt sich auf Grund des Antrages oder im Ermittlungsverfahren, dass der Drittstaatsangehörige für seinen beabsichtigten Aufenthaltszweck einen anderen Aufenthaltstitel benötigt, so ist er über diesen Umstand zu belehren; § 13 Abs. 3 AVG gilt.

(7) Wird einem Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 stattgegeben, so ist dem Fremden der Aufenthaltstitel auszufolgen. Abs. 11 gilt.

(8) Wird ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 zurück- oder abgewiesen, so hat das Bundesamt darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

(9) Ein Antrag auf einen Aufenthaltstitel nach diesem Hauptstück ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. sich in einem Verfahren nach dem NAG befindet,

2. bereits über ein Aufenthaltsrecht nach diesem Bundesgesetz oder dem NAG verfügt oder

3. gemäß § 95 FPG über einen Lichtbildausweis für Träger von Privilegien und Immunitäten verfügt oder gemäß § 24 FPG zur Ausübung einer bloß vorübergehenden Erwerbstätigkeit berechtigt ist

soweit dieses Bundesgesetz nicht anderes bestimmt. Dies gilt auch im Falle des gleichzeitigen Stellens mehrerer Anträge.

(10) Anträge gemäß § 55 sind als unzulässig zurückzuweisen, wenn gegen den Antragsteller eine Rückkehrentscheidung rechtskräftig erlassen wurde und aus dem begründeten Antragsvorbringen im Hinblick auf die Berücksichtigung des Privat- und Familienlebens gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG ein geänderter Sachverhalt, der eine ergänzende oder neue Abwägung gemäß Art. 8 EMRK erforderlich macht, nicht hervorgeht. Anträge gemäß §§ 56 und 57, die einem bereits rechtskräftig erledigten Antrag (Folgeantrag) oder einer rechtskräftigen Entscheidung nachfolgen, sind als unzulässig zurückzuweisen, wenn aus dem begründeten Antragsvorbringen ein maßgeblich geänderter Sachverhalt nicht hervorkommt.

(11) Kommt der Drittstaatsangehörige seiner allgemeinen Mitwirkungspflicht im erforderlichen Ausmaß, insbesondere im Hinblick auf die Ermittlung und Überprüfung erkennungsdienstlicher Daten, nicht nach, ist

1. das Verfahren zur Ausfolgung des von Amts wegen zu erteilenden Aufenthaltstitels (Abs. 4) ohne weiteres einzustellen oder

2. der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zurückzuweisen.

Über diesen Umstand ist der Drittstaatsangehörige zu belehren.

(12) Aufenthaltstitel dürfen Drittstaatsangehörigen, die das 14. Lebensjahr vollendet haben, nur persönlich ausgefolgt werden. Aufenthaltstitel für unmündige Minderjährige dürfen nur an deren gesetzlichen Vertreter ausgefolgt werden. Anlässlich der Ausfolgung ist der Drittstaatsangehörige nachweislich über die befristete Gültigkeitsdauer, die Unzulässigkeit eines Zweckwechsels, die Nichtverlängerbarkeit der Aufenthaltstitel gemäß §§ 55 und 56 und die anschließende Möglichkeit einen Aufenthaltstitel nach dem NAG zu erlangen, zu belehren.

(13) Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 bis 57 begründen kein Aufenthalts- oder Bleiberecht. Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 stehen der Erlassung und Durchführung aufenthaltsbeendender Maßnahmen nicht entgegen. Sie können daher in Verfahren nach dem 7. und 8. Hauptstück des FPG keine aufschiebende Wirkung entfalten. Bei Anträgen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 56 hat das Bundesamt bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag jedoch mit der Durchführung der einer Rückkehrentscheidung umsetzenden Abschiebung zuzuwarten, wenn

1. ein Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung erst nach einer Antragstellung gemäß § 56 eingeleitet wurde und

2. die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 56 wahrscheinlich ist, wofür die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 Z 1, 2 und 3 jedenfalls vorzuliegen haben."

§ 52 FPG, Rückkehrentscheidung:

"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels, Einreisetitels oder der erlaubten visumfreien Einreise entgegengestanden wäre,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde."

Art. 8 EMRK, Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens

"(1) Jedermann hat Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

(2) Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist."

Für das gegenständliche Verfahren ergibt sich:

Der gegenständliche, nach nicht rechtmäßiger Einreise in Österreich gestellte Antrag auf internationalen Schutz war abzuweisen. Es liegt daher kein rechtmäßiger Aufenthalt (ein sonstiger Aufenthaltstitel des drittstaatsangehörigen Fremden ist nicht ersichtlich und wurde auch nicht behauptet) im Bundesgebiet mehr vor und fällt der BF nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG.

Es liegen keine Umstände vor, dass dem BF allenfalls von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG 2005 (Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz) zu erteilen gewesen wäre, und wurde diesbezüglich in der Beschwerde auch nichts dargetan.

Gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 ist diese Entscheidung daher mit einer Rückkehrentscheidung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden.

Bei der Setzung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme kann ein ungerechtfertigter Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens des Fremden iSd. Art. 8 Abs. 1 EMRK vorliegen. Daher muss überprüft werden, ob sie einen Eingriff und in weiterer Folge eine Verletzung des Privat- und/oder Familienlebens des Fremden darstellt.

Vom Begriff des 'Familienlebens' in Art. 8 EMRK ist nicht nur die Kleinfamilie von Eltern und (minderjährigen) Kindern umfasst, sondern zB auch Beziehungen zwischen Geschwistern (EKMR 14.3.1980, B 8986/80, EuGRZ 1982, 311) und zwischen Eltern und erwachsenen Kindern (etwa EKMR 6.10.1981, B 9202/80, EuGRZ 1983, 215). Dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass eine gewisse Beziehungsintensität vorliegt. Es kann nämlich nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass zwischen Personen, welche miteinander verwandt sind, immer auch ein ausreichend intensives Familienleben iSd Art. 8 EMRK besteht, vielmehr ist dies von den jeweils gegebenen Umständen, von der konkreten Lebenssituation abhängig. Der Begriff des 'Familienlebens' in Art. 8 EMRK setzt daher neben der Verwandtschaft auch andere, engere Bindungen voraus; die Beziehungen müssen eine gewisse Intensität aufweisen. So ist etwa darauf abzustellen, ob die betreffenden Personen zusammengelebt haben, ein gemeinsamer Haushalt vorliegt oder ob sie (finanziell) voneinander abhängig sind (vgl. dazu EKMR 6.10.1981, B 9202/80, EuGRZ 1983, 215; EKMR 19.7.1968, 3110/67, Yb 11, 494 (518); EKMR 28.2.1979, 7912/77, EuGRZ 1981, 118; EKMR 14.3.1980, 8986/80, EuGRZ 1982, 311; Frowein - Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK- Kommentar, 2. Auflage (1996) Rz 16 zu Art. 8; Baumgartner, Welche Formen des Zusammenlebens schützt die Verfassung? ÖJZ 1998, 761; vgl. auch Rosenmayr, Aufenthaltsverbot, Schubhaft und Abschiebung, ZfV 1988, 1, ebenso VwGH vom 26.1.2006, 2002/20/0423, vgl. auch VwGH vom 8.6.2006, Zl. 2003/01/0600-14, oder VwGH vom 26.1.2006, Zl.2002/20/0235-9, wo der VwGH im letztgenannten Erkenntnis feststellte, dass das Familienleben zwischen Eltern und minderjährigen Kindern nicht automatisch mit Erreichen der Volljährigkeit beendet wird, wenn das Kind weiter bei den Eltern lebt).

Sowohl eheliche als auch uneheliche Kinder aus einer Familienbeziehung, die unter Art 8 EMRK fallen, werden von ihrer Geburt an ipso iure Teil der Familie (Peter Chvosta: "Die Ausweisung von Asylwerbern und Art. 8 MRK", ÖJZ 2007/74; VfSlg 16.777/2003; ferner Gül gg Schweiz, ÖJZ 1996, 593; 5. 2 2004, 60457/00, Kosmopoulou gg Griechenland; 18. 1. 2007, 73819/01, Estrikh gg Litauen). Umgekehrt werden Kinder erst vom Moment ihrer Geburt an rechtlich Teil der Familie. Zu noch ungeborenen Kindern liegt somit bis dahin (noch) kein schützenswertes Familienleben iSd Art 8 EMRK vor (vgl. zB VfGH 24.02.2003, B 1670/01; EGMR 19.02.1996, GÜL vs Switzerland).

Der Begriff des Familienlebens ist darüber hinaus nicht auf Familien beschränkt, die sich auf eine Heirat gründen, sondern schließt auch andere de facto Beziehungen ein; maßgebend ist beispielsweise das Zusammenleben eines Paares, die Dauer der Beziehung, die Demonstration der Verbundenheit durch gemeinsame Kinder oder auf andere Weise (EGMR Marckx, EGMR 23.04.1997, X ua). Bei dem Begriff "Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK" handelt es sich nach gefestigter Ansicht der Konventionsorgane um einen autonomen Rechtsbegriff der Konvention.

Ist von einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme die gesamte Familie betroffen, greift sie lediglich in das Privatleben der Familienmitglieder und nicht auch in ihr Familienleben ein; auch dann, wenn sich einige Familienmitglieder der Abschiebung durch Untertauchen entziehen (EGMR in Cruz Varas).

Für den vorliegenden Fall ergibt sich folgendes:

Der BF möchte offensichtlich sein künftiges Leben in Österreich gestalten. Er lebt seit mindestens Juni 2014, also seit knapp drei Jahren, im österreichischen Bundesgebiet. Sein daraus resultierender Aufenthalt im Bundesgebiet war zwar nur ein - aufgrund seines Antrags auf internationalen Schutz - vorläufig berechtigter und der BF musste sich seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst gewesen sein. Hinzu kommt, dass der BF jedenfalls auch Juli 2008 bis August 2010 in Österreich aufhältig war, jedoch auch diesen Aufenthalt nur auf einen Asylantrag stützte, welcher letztendlich vom Asylgerichtshof rechtskräftig negativ abgewiesen wurde.

Im Fall des BF ist jedoch seine spezielle familiäre Situation zu berücksichtigen:

Der BF ist seit 15.04.2016 mit seiner Ehefrau verheiratet und lebt mit dieser seit dem Jahr 2015 in gemeinsamen Haushalt. Die Tochter des Ehepaares wurde am 26.05.2015 geboren und lebt ebenso wie der Sohn der Ehefrau des BF im Haushalt des BF. Die Ehefrau des BF leidet schon seit 2013 an einem metastasierenden Mammakarzinom und muss alle drei Monate zu einem stationären Aufenthalt, bei welchem sie eine Chemotherapie und eine Antikörpertherapie erhält, im AKH erscheinen. Die Frau des BF wurde schon drei Mal aufgrund ihrer Krebserkrankung operiert und wird bald zum vierten Mal operiert. Sie muss derzeit täglich mehrere Medikamente einnehmen, durch welche sie müde wird. Während dieser Zeit der Chemotherapie kümmert sich der BF um die gemeinsame Tochter, den Sohn der BF und auch um den Haushalt. Der BF machte in der Türkei eine Ausbildung zum Bäcker und geht in Österreich keiner Beschäftigung nach. Er absolvierte bis dato keinen Deutschkurs, hat sich jedoch bei der Caritas gemeldet und wartet auf eine Rückmeldung.

Die Rückkehrentscheidung betreffend den BF stellt somit einen Eingriff in das Recht auf Familienleben sowie in das Recht auf Privatleben dar.

Gem. Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts auf das Privat- und Familienleben nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, welche in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, der Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Zweifellos handelt es sich sowohl beim BFA als auch beim ho. Gericht um öffentliche Behörden im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK und ist der Eingriff in § 10 AsylG gesetzlich vorgesehen.

Es ist in weiterer Folge zu prüfen, ob ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und/oder Familienlebens des BF im gegenständlichen Fall durch den Eingriffsvorbehalt des Art. 8 EMRK gedeckt ist und ein in einer demokratischen Gesellschaft legitimes Ziel, nämlich die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung iSv. Art. 8 Abs. 2 EMRK, in verhältnismäßiger Weise verfolgt.

Bereits vor Inkrafttreten der Vorgängerbestimmung des § 9 Abs. 2 BFA-VG in der Form des AsylG 2005 idF BGBl 29/2009 entwickelten die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts in den Erk. d. VfGH vom 29.9.2007, Zahl B 1150/07-9 und Erk. d. VwGH vom 17.12.2007, Zahl 2006/01/0216 bis 219-6 unter ausdrücklichen Bezug auf die Judikatur des EGMR nachstehende Richtlinien (in den Medien der vielgenannte "Kriterienkatalog") im Rahmen der Interessensabwägung gem. Art. 8 Abs. EMRK, welche zu berücksichtigen sind:

9.10. 2003, Fall Slivenko, Appl. 48.321/99, EuGRZ 2006, 560;

16.6. 2005, Fall Sisojeva, Appl. 60.654/00, EuGRZ 2006, 554; vgl. auch VwGH 5.7.2005, 2004/21/0124; 11.10.2005, 2002/21/0124),

Auch

Ebenso bereits vor Inkrafttreten des durch BGBl I 38/2011 in § 10 Abs. 2 Z 2 AsylG eingefügten lit. i, welcher der nunmehrigen Bestimmung des § 9 Abs. 2 Z 9 BFA-VG entspricht, warf der VfGH in seinem Erk. B 950-954/10-08, S. 19 die Frage auf, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstanden ist, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthalts bewusst waren. Der Verfassungsgerichtshof stellt dazu fest, dass das Gewicht der Integration nicht allein deshalb als gemindert erachtet werden darf, weil ein stets unsicherer Aufenthalt des Betroffenen zugrunde liege, so dass eine Verletzung des Art. 8 EMRK durch die Ausweisung (nunmehr Rückkehrentscheidung) ausgeschlossen sei. Vielmehr müsse die handelnde Behörde sich dessen bewusst sein, dass es in der Verantwortung des Staates liegt, Voraussetzungen zu schaffen, um Verfahren effizient führen zu können und damit einhergehend prüfen, ob keine schuldhafte Verzögerungen eingetreten sind, die in der Sphäre des Betroffenen liegen (ähnlich VfGH 10.03.2011, B1565/10).

Ein mögliches Organisationsverschulden durch die handelnden Behörden soll daher als zusätzliche Tatsache bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK berücksichtigt werden, andererseits stellte der VfGH in seinem Erkenntnis v. 12.6.2010, Gz. U 613/10-10 unmissverständlich fest, dass die zeitliche Komponente dann in den Hintergrund tritt, wenn sich die Verweil- bzw. Verfahrensdauer aus dem Verhalten des BF ergibt (vgl. hierzu auch Urteil des EGMR Urteil vom 8. April 2008, NNYANZI gegen das Vereinigte Königreich, Nr. 21878/06).

Im Einzelnen ergibt sich aus einer Zusammenschau der oben genannten Determinanten im Lichte der soeben zitierten Judikatur Folgendes:

Der BF ist mindestens seit seiner Antragstellung am 25.06.2014 in Österreich aufhältig. Er reiste rechtswidrig in das Bundesgebiet ein und konnte seinen Aufenthalt lediglich durch die Stellung zwei unbegründeter Asylanträge vorübergehend legalisieren. Hätte er diese unbegründeten Asylanträge nicht gestellt, wäre er rechtswidrig im Bundesgebiet aufhältig bzw. wäre davon auszugehen, dass der rechtswidrige Aufenthalt bereits durch entsprechende aufenthaltsbeendende Maßnahmen in der Vergangenheit beendet worden wäre und er sich nicht mehr im Bundesgebiet aufhalten würde.

Der BF verfügt über die bereits beschriebenen familiären und privaten Anknüpfungspunkte.

Der BF begründete sein Privat- bzw. Familienleben zu einem Zeitpunkt, als der Aufenthalt durch die Stellung eines unbegründeten Asylantrages vorübergehend legalisiert wurde. Auch war der Aufenthalt des BF zum Zeitpunkt der Begründung der Anknüpfungspunkte im Rahmen des Privat- und Familienlebens ungewiss und nicht dauerhaft, sondern auf die Dauer des Asylverfahrens beschränkt.

Jedoch ist ebenso darauf zu verweisen, dass auf die höchstgerichtliche Judikatur verwiesen werde muss, wonach der Bindung eines Fremden an einen österreichischen Ehepartner im Rahmen der Abwägung nach Art. 8 EMRK große Bedeutung zukommt (vgl. VwGH 28.03.2012, 2009/22/0272).

Im vorliegenden Fall ist der BF zwar nicht mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet, jedoch ergibt sich vorliegenden Fall im Rahmen einer Zumutbarkeitsprüfung, dass der Ehefrau des BF trotz ihrer türkischen Herkunft aufgrund ihrer schweren Erkrankung und der damit verbundenen Therapien keine Führung des Familienlebens in der Türkei zumutbar ist. Zudem verfügt sie über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" und ist somit zum dauerhaften Aufenthalt in Österreich berechtigt.

Der BF ist seit dem 15.04.2016 standesamtlich mit einer türkischen Staatsbürgerin, welche über ein Daueraufenthaltsrecht in Österreich verfügt, verheiratet. Der BF hat mit seiner Ehefrau eine Tochter, die am 26.05.2015 in Österreich auf die Welt kam. Der BF und seine Ehefrau teilen sich die Pflege und die Erziehung des Kindes. Der BF lebt gemeinsam mit seiner Ehegattin und der gemeinsamen Tochter sowie einem Sohn der Ehefrau des BF in einer Wohnung. Die Ehefrau des BF leidet schon seit 2013 an einem metastasierenden Mammakarzinom und muss alle drei Monate zu einem stationären Aufenthalt, bei welchem sie eine Chemotherapie und eine Antikörpertherapie erhält, im AKH erscheinen. Die Frau des BF wurde schon drei Mal aufgrund ihrer Krebserkrankung operiert und wird bald zum vierten Mal operiert. Sie muss derzeit täglich mehrere Medikamente einnehmen, durch welche sie müde wird. Während dieser Zeit der Chemotherapie kümmert sich der BF um die gemeinsame Tochter, den Sohn seiner Ehefrau und auch um den Haushalt. Der BF ging in Österreich nie einer Beschäftigung nach. Der BF spricht nur geringfügig Deutsch.

Der BF verbrachte den überwiegenden Teil seines Lebens in der Türkei, wurde dort sozialisiert und spricht die dortige Mehrheitssprache auf muttersprachlichem Niveau. Die Mutter und die Schwestern des BF leben in der Türkei. Ebenso ist davon auszugehen, dass in der Türkei Bezugspersonen etwa im Sinne eines gewissen Freundes- und/oder Bekanntenkreises des BF existieren, da nichts darauf hindeutet, dass der BF vor seiner Ausreise in seinem Herkunftsstaat in völliger sozialer Isolation gelebt hätte. Es deutet daher nichts darauf hin, dass es dem BF im Falle einer Rückkehr in seinen Herkunftsstaat nicht möglich wäre, sich in die dortige Gesellschaft erneut zu integrieren.

Der BF ist strafrechtlich unbescholten.

Die Feststellung, wonach der BF strafrechtlich unbescholten ist, stellt laut Judikatur weder eine Stärkung der persönlichen Interessen noch eine Schwächung der öffentlichen Interessen dar (VwGH 21.1.1999, Zahl 98/18/0420). Der VwGH geht wohl davon aus, dass es von einem Fremden, welcher sich im Bundesgebiet aufhält als selbstverständlich anzunehmen ist, dass er die geltenden Rechtsvorschriften einhält. Zu Lasten des BF ins Gewicht fallen jedoch sehr wohl rechtskräftige Verurteilungen durch ein inländisches Gericht (vgl. Erk. d. VwGH vom 27.2.2007, 2006/21/0164, mwN, wo dieser zum wiederholten Male klarstellt, dass das Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung den öffentlichen Interessen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK eine besondere Gewichtung zukommen lässt).

Der BF reiste schlepperunterstützt und unter Umgehung der Grenzkontrolle in das Gebiet der Europäischen Union und in weiterer Folge rechtswidrig in das Bundesgebiet ein.

In Hinblick auf den gegenständlichen Fall ist in Übereinstimmung mit der herrschenden Judikatur (vgl. U 145/2014-9 vom 06.06.2014) davon auszugehen, dass zwar ein einmaliges Vergehen in Form der illegalen Einreise zur Stellung eines Antrages auf internationalen Schutzes vorliegt, jedoch kann diese Verfehlung nicht maßgeblich bei einer Abwägung iSv Art. 8 Abs. 2 EMRK berücksichtigt werden. Faktoren der Einwanderungskontrolle und Erwägungen der öffentlichen Ordnung können zwar bei einer Abwägung iSv Art. 8 Abs. 2 EMRK berücksichtigt werden, dabei sind jedoch etwa zahlreiche Verfehlungen oder schwere bzw. beharrliche Vergehen gemeint.

Dem BF musste bei der Antragstellung klar sein, dass der Aufenthalt in Österreich im Falle der Abweisung des (zweiten) Antrags auf internationalen Schutz nur ein vorübergehender ist. Ebenso indiziert die rechtswidrige und schlepperunterstützte Einreise den Umstand, dass dem BF die Unmöglichkeit der legalen Einreise und dauerhaften Niederlassung bewusst war, da davon auszugehen ist, dass er in diesem Fall diese weitaus weniger beschwerliche und kostenintensive Art der legalen Einreise und Niederlassung gewählt hätte.

Im gegenständlichen Fall ist vor dem Hintergrund der Auslastung des ho. Gerichts und der belangten Behörde davon auszugehen, dass eine raschere Entscheidung im erstinstanzlichen bzw. Rechtsmittelverfahren bei Vorhandensein entsprechender Ressourcen durchaus möglich gewesen wäre.

Der BF stellte seinen zweiten Antrag auf internationalen Schutz am 25.06.2014. Er wurde diesbezüglich am 27.06.2014 sowie dann erst wieder am 11.07.2016 einvernommen. Diese Verzögerungen sind dem BF nicht zum Vorwurf zu machen.

Vor dem Hintergrund der getroffenen Sachlage ist unter Berücksichtigung der höchstgerichtlichen Judikatur (Erk. d. VwGH vom 28.03.2012, 2009/22/0272) im Rahmen einer Interessensabwägung davon auszugehen, dass die privaten Interessen im Rahmen einer Abwägung iSd Art. 8 Abs. 2 EMRK überwiegen und dass eine Rückkehrentscheidung zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das erkennende Gericht auf Dauer unzulässig ist.

Im Rahmen der Interessensabwägung des § 9 BFA-VG war demnach für einen Verbleib des BF im Bundesgebiet zu entscheiden, weil die drohende Verletzung des Familien- und Privatlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend, sondern dauerhaft sind. Im Gegensatz zur Auffassung des BFA geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass es angesichts der nunmehr schon langjährigen schweren Erkrankung der Ehefrau des BF, welche ständige belastende Therapien und regelmäßige Medikamenteneinnahme erforderlich macht, in Verbindung mit der notwendigen Betreuung der fast zweijährigen Tochter des BF im Hinblick auf Art. 8 EMRK unverhältnismäßig wäre, den BF auf die Beantragung eines Aufenthaltstitels gemäß dem NAG in seinem Herkunftsland zu verweisen und dessen Bearbeitung im Herkunftsland abzuwarten. Wenn das BFA vermeint, dass es dem BF auch offenstehen würde, seine minderjährige Tochter für seine Antragstellung in die Türkei mitzunehmen, so bleibt dennoch zu berücksichtigen, dass die Ehefrau des BF trotz ihrer türkischen Staatsbürgerschaft zum gegebenen Zeitpunkt angesichts ihrer schweren Erkrankung und der in dieser Hinsicht notwendigen laufenden Therapien an einen ständigen Aufenthalt in Österreich gebunden ist und davon auszugehen ist, dass es ihrem Genesungsprozess sicherlich nicht förderlich wäre, würde der BF die gemeinsame Tochter in die Türkei mitnehmen. Gegen den BF spricht zwar insbesondere, dass dieser bis dato nur wenig Deutschkenntnisse erlangt hat und bisher auch keiner Berufstätigkeit nachgegangen ist, jedoch ist auch in dieser Hinsicht zu berücksichtigen, dass der BF sich während der letzten Jahre angesichts der Erkrankung seiner Ehefrau intensiv um seine Frau, seine Tochter sowie weiters auch um den Sohn seiner Frau gekümmert hat und ihm deshalb seine bisher nicht so weitgehende Integration in Österreich aus diesem Grund nachgesehen werden muss. So geht schon aus den Angaben des BF in der Erstbefragung vom 27.06.2014 hervor, dass er zur Unterstützung seiner Frau in Österreich ist und er sich weiters auch um ihren minderjährigen Sohn gekümmert hat. In Folge kam dann im Jahr 2015 die Tochter des BF zur Welt, wodurch sich dessen Sorgepflichten noch erhöhten. Die notwendigen Betreuungsaufgaben des BF wurden zudem auch vom behandelnden Arzt der Ehefrau des BF bestätigt (AS 357), weshalb in Gesamtsicht davon auszugehen ist, dass aufgrund der schweren, fortgeschrittenen Erkrankung der Ehefrau des BF zwischen dem BF und ihr ein starkes Abhängigkeitsverhältnis gegeben ist und somit die kontinuierliche Anwesenheit des BF im Bundesgebiet erforderlich ist.

Es wird nicht verkannt, dass dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, insbesondere der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften grundsätzlich ein hoher Stellenwert zukommt, doch überwiegen in der vorliegenden Konstellation nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes die familiären und privaten Interessen der BF angesichts der erwähnten Umstände in ihrer Gesamtheit die öffentlichen Interessen an einer Aufenthaltsbeendigung zugunsten eines geordneten Fremdenwesens. Eine Rückkehrentscheidung gegen den BF würde sich daher zum maßgeblichen aktuellen Entscheidungszeitpunkt als unverhältnismäßig im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK erweisen.

Das Bundesverwaltungsgericht kommt daher aufgrund der vorgenommenen Interessenabwägung unter Berücksichtigung der genannten besonderen Umstände dieses Beschwerdefalles zu dem Ergebnis, dass eine Rückkehrentscheidung gegen den BF unzulässig ist. Des Weiteren ist davon auszugehen, dass die drohende Verletzung des Privatlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend, sondern auf Dauer sind und es war daher gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festzustellen, dass die Rückkehrentscheidung gegen den BF auf Dauer unzulässig ist.

Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist gemäß § 55 Abs. 1 AsylG 2005 von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist (Z 1) und der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 ASVG) erreicht wird (Z 2). Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist gemäß Abs. 2 eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen.

Das Modul 1 der Integrationsvereinbarung dient gemäß § 14 Abs. 2 NAG dem Erwerb von Kenntnissen der deutschen Sprache zur vertieften elementaren Sprachverwendung (d.h. Deutschkenntnisse auf A2-Niveau des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen).

Da die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 im Falle des BF in Folge des Ausspruchs der dauerhaften Unzulässigkeit einer dem BF betreffenden Rückkehrentscheidung gegeben sind, der BF jedoch keine Deutschkenntnisse auf dem Niveau-A2 nachweisen konnte, war dem BF gemäß § 55 Abs. 2 AsylG 2005 der Aufenthaltstitel "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen.

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hat dem BF den Aufenthaltstitel gemäß § 58 Abs. 7 AsylG 2005 auszufolgen. Der Aufenthaltstitel gilt gemäß § 54 Abs. 2 AsylG 2005 zwölf Monate lang, beginnend mit dem Ausstellungsdatum.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Aus den dem gegenständlichen Erkenntnis entnehmbaren Ausführungen geht hervor, dass das ho. Gericht in seiner Rechtsprechung im gegenständlichen Fall nicht von der bereits zitierten einheitlichen Rechtsprechung des VwGH, insbesondere zum Erfordernis der Glaubhaftmachung der vorgebrachten Gründe, zum Flüchtlingsbegriff, dem Refoulement-schutz bzw. zum durch Art. 8 EMRK geschützten Recht auf ein Privat- und Familienleben abgeht.