BVwG W235 2130365-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.02.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W235.2130365.1.00

Spruch

W235 2130365-1/7E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Maga. Sabine MEHLGARTEN-LINTNER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Irak, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 04.07.2016, Zl. 1102717804 – 160096199, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1.1. Der Beschwerdeführer, ein irakischer Staatsangehöriger, stellte nach Einreise in das österreichische Bundesgebiet am 19.01.2016 den gegenständlichen Antrag auf internationalen Schutz.

1.2. Am Tag der Antragstellung wurde der Beschwerdeführer einer Erstbefragung durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes unterzogen, wobei er zu seinem Reiseweg im Wesentlichen angab, er sei über die Türkei nach Griechenland gereist, wo er erkennungsdienstlich behandelt worden sei. Von Griechenland aus sei er über Mazedonien und Serbien weiter nach Kroatien gefahren, wo er ebenfalls behördlichen Kontakt gehabt habe und erkennungsdienstlich behandelt worden sei. Nach eintägigem Aufenthalt in Kroatien sei er über Slowenien nach Österreich weitergereist.

1.3. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl richtete am 17.03.2016 ein auf Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EU) 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (= Dublin III-VO) gestütztes Aufnahmegesuch an Kroatien.

Mit Schreiben vom 22.05.2016 teilte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl den kroatischen Dublinbehörden mit, dass Kroatien gemäß Art. 22 Abs. 7 Dublin III-VO aufgrund Verfristung bei der Beantwortung des Aufnahmegesuchs zur Führung des Asylverfahrens des Beschwerdeführers zuständig geworden ist.

1. 4 Am 28.06.2016 fand die Einvernahme des Beschwerdeführers vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl statt. Zu Beginn der Niederschrift sind die Namen des Leiters der Amtshandlung und der Dolmetscherin angeführt; hingegen hat an der Einvernahme kein Rechtsberater teilgenommen. In der Zeile "Rechtsberater" findet sich der Vermerk "keine". Sonstige Hinweise auf einen Rechtsberater bzw. eine (erfolgte) Rechtsberatung finden sich in der gesamten Niederschrift nicht. Im Zuge der Einvernahme gab der Beschwerdeführer im Wesentlichen an, dass er in Österreich einen Onkel habe. Zur geplanten Vorgehensweise des Bundesamtes, ihn nach Kroatien zu überstellen, brachte er vor, dass er sich in Österreich wie ein Mensch gefühlt habe. Sein Onkel in Österreich sei wie ein Vater für ihn. Er lebe seit seiner Geburt bei seinem Onkel. In Kroatien kenne er niemanden, bei dem er leben könne oder der ihm helfe. Auch habe er in Kroatien gesehen, wie die Polizei mit Menschen umgehe. Es sei ein großer Unterschied zwischen Österreich und Kroatien. Über konkrete Vorfälle in Kroatien könne er jedoch nichts sagen, da er nur durchgereist sei. Er sei ca. sechs Stunden in Kroatien aufhältig gewesen.

1.5. In einem als "Stellungnahme im laufenden Verfahren" bezeichneten Schreiben vom 28.06.2016 wurde zusammengefasst vorgebracht, dass nicht Kroatien, sondern Österreich zur Führung des Asylverfahrens des Beschwerdeführers zuständig sei, da aufgrund der illegalen Einreise an sich Griechenland zuständig wäre und eine Endigung der Zuständigkeit Griechenlands nicht eingetreten sei. Aufgrund der dort bestehenden systemischen Mängel im Asylverfahren werde daher Österreich zum zuständigen Mitgliedstaat. Wenn die Zuständigkeit Kroatiens aufgrund der Einreise über den Drittstaat Serbien begründen werde, sei dem zu entgegnen, dass dies nur im Fall der Endigung der Zuständigkeit Griechenlands oder des Erlöschens der Pflichten möglich wäre. Sollte das Bundesamt die Ansicht vertreten, dass sich die Zuständigkeit Kroatiens aus Art. 3 Abs. 2 Dublin III-VO ergebe, sei anzumerken, dass der Wortlaut dieser Bestimmung ausschließlich zulasse, ein nachrangiges Kriterium für eine solche Zuständigkeitsbegründung heranzuziehen. Die nochmalige Heranziehung des Kriteriums der illegalen Einreise sei von dieser Bestimmung ausgeschlossen. Die Annahme der Zuständigkeit Kroatiens stelle eine Missachtung des Kriterienkatalogs der Verordnung dar, die einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten dürfe.

Am 30.06.2016 langte beim Bundesamt eine weitere Stellungnahme des Beschwerdeführers mit dem Betreff "fehlende Rechtsberatung" ein. In dieser wird im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Beschwerdeführer im Verfahren keine Verfahrensanordnung gemäß § 29 Abs. 3 Z 4 AsylG zugestellt worden sei, in der ihm mitgeteilt worden sei, dass beabsichtigt sei, seinen Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen. Da die 20-Tages-Frist des § 28 Abs. 2 AsylG verstrichen sei, sei das Verfahren zugelassen worden. Der in § 29 Abs. 4 AsylG vorgesehene Verweis an einen Rechtsberater, die Aushändigung der Aktenabschrift, die gemeinsame Ladung von Asylwerber und Rechtsberater zur Einvernahme zur Wahrung des Parteiengehörs seien nicht erfolgt. Eine Rechtsberatung habe daher nicht stattgefunden. Die Behörde sei durch das Unterlassen der Zuteilung eines Rechtsberaters gleichheitswidrig vorgegangen, da der Zweck einer Rechtsberatung im Dublin-Verfahren nach Zulassung nicht obsolet werde, zumal eine spätere Zurückweisung zu jedem Zeitpunkt möglich sei und sich der Beschwerdeführer sohin in der gleichen Rechtsposition befinde wie andere Asylwerber, denen eine Rechtsberatung zur Seite gestellt werde.

2. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz ohne in die Sache einzutreten gemäß § 5 Abs. 1 AsylG als unzulässig zurückgewiesen und ausgesprochen, dass Kroatien gemäß Art. 13 Abs. 1 der Dublin III-VO für die Prüfung dieses Antrages zuständig ist (Spruchpunkt I.). Unter Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wurde gegen den Beschwerdeführer die Außerlandesbringung gemäß § 61 Abs. 1 Z 1 FPG angeordnet und festgestellt, dass demzufolge seine Abschiebung nach Kroatien gemäß § 61 Abs. 2 FPG zulässig ist.

Begründend wurde zur Zuständigkeit Kroatiens im Wesentlichen ausgeführt, dass die Angaben des Beschwerdeführers bezüglich seines Aufenthalts in Kroatien sowie die Weiterreise nach Österreich plausibel nachvollziehbar seien und im Einklang zu den amtswegigen Ermittlungsergebnissen stünden. Aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers und dem amtswegigen Ermittlungsverfahren habe sich ergeben, dass Art. 13 Abs. 1 Dublin III-VO erfüllt sei.

3. Gegen den oben angeführten Bescheid erhob der Beschwerdeführer im Wege seines nunmehr bevollmächtigten Vertreters fristgerecht Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften und stellte einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der in § 29 Abs. 4 [AsylG] vorgesehene Verweis an einen Rechtsberater, die Aushändigung der Aktenabschrift, die gemeinsame Ladung von Asylwerber und Rechtsberater zur Einvernahme zur Wahrung des Parteiengehörs nicht erfolgt seien. Eine Rechtsberatung habe deshalb nicht stattgefunden. Auch habe die Einvernahme ohne Beisein eines Rechtsberaters stattgefunden, was den Vorgaben des § 29 Abs. 5 AsylG und des § 49 BFA-VG widerspreche. Damit sei der Grundsatz des Parteiengehörs verletzt worden und es lägen schwere Verfahrensfehler vor. Weiters sei der Beschwerdeführer auch nicht näher zu seinem Aufenthalt in Kroatien befragt worden. Wäre das der Fall gewesen, hätte er ergänzend angegeben, dass er in Kroatien von einem Polizisten mit dem Schlagstock auf das linke Handgelenk geschlagen worden sei, weil er einer Frau beim Tragen habe helfen wollen. Essen oder Sonstiges habe er in Kroatien nicht bekommen.

4. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 27.07.2016 wurde der Beschwerde gemäß § 17 BFA-VG die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

5. Am 26.01.2017 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerdeergänzung ein, in welcher im Wesentlichen vorgebracht wurde, dass der Beschwerdeführer von Griechenland aus über Mazedonien, Serbien, Kroatien und Slowenien über die "Balkanroute" nach Österreich gelangt sei. In den jeweiligen Staaten der "Balkanroute" habe er sich dem Regierungsprozedere unterzogen, Österreich als sein Zielland angegeben und sei staatlich organisiert von einer Grenze zur nächsten befördert worden. Zum Zeitpunkt der Einreise des Beschwerdeführers in das österreichische Bundesgebiet am 19.01.2016 hätten die österreichischen Behörden die Einreise von über die "Balkanroute" reisenden Menschen zum Zweck der Asylantragstellung in Österreich bzw. der Weiterreise nach Deutschland zugelassen. Es sei die Frage aufzuwerfen, ob der für Art. 13 Abs. 1 Dublin III-VO normierte Zuständigkeitstatbestand der "illegalen Einreise" gegeben sei, wenn der betroffenen Person auf der Basis von humanitären Erwägungen die Einreise oder die Durchreise durch Mitgliedstaaten gestattet werde. Der Beschwerdeführer sei staatlich organisiert an die serbisch-kroatische Grenze gekommen, wo er von serbischen Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes an kroatische Behörden übergeben worden sei, die ihn weiter an die slowenische Grenze gebracht hätten. Im vorliegenden Fall könne von einer "illegalen" Überschreitung der Landgrenze zwischen Serbien und Kroatien nicht gesprochen werden, da der Beschwerdeführer weder Grenzkontrollen umgangen noch die Grenze mittels ge- oder verfälschten Visums überschritten habe. Hinzu komme, dass ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof anhängig sei, in welchem das slowenische Höchstgericht exakt jene Rechtsfragen zur Vorabentscheidung vorgelegt habe, die es auch im konkreten Beschwerdeverfahren zu lösen gelte. Unter Verweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.11.2016, Ra 2016/18/0172, wurde ausgeführt, dass Verfahren, denen gleiche oder ähnlich gelagerte Sachverhalte zu Grunde lägen, bis zur Entscheidung über das genannte Vorabentscheidungsverfahren auszusetzen seien. Es werde daher beantragt, das gegenständliche Verfahren gemäß § 38 AVG für die Dauer des beim Europäischen Gerichtshofes zur Zahl C-490/16 geführten Vorabentscheidungsverfahren auszusetzen und den Beschwerdeführer zum Verfahren in Österreich zuzulassen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da im vorliegenden Verfahren keine Entscheidung durch Senate vorgesehen ist, liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 1 BFA-VG, BGBl. I 2012/87 idgF bestimmt, dass dieses Bundesgesetz allgemeine Verfahrensbestimmungen beinhaltet, die für alle Fremden in einem Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, vor Vertretungsbehörden oder in einem entsprechenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten. Weitere Verfahrensbestimmungen im AsylG und im FPG bleiben unberührt.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG durch Beschluss.

2. Zu A)

2.1. Gesetzliche Grundlagen:

2.1.1. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen und die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

2.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des AsylG lauten:

Gemäß § 5 Abs. 1 AsylG ist ein nicht gemäß §§ 4 oder 4a erledigter Antrag auf internationalen Schutz als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Dublin-Verordnung zur Prüfung des Asylantrages oder des Antrages auf internationalen Schutz zuständig ist. Mit der Zurückweisungsentscheidung ist auch festzustellen, welcher Staat zuständig ist. Eine Zurückweisung des Antrages hat zu unterbleiben, wenn im Rahmen einer Prüfung des § 9 Abs. 2 BFA-VG festgestellt wird, dass eine mit der Zurückweisung verbundene Anordnung zur Außerlandesbringung zu einer Verletzung von Art. 8 EMRK führen würde.

Nach Abs. 2 leg. cit. ist gemäß Abs. 1 auch vorzugehen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Dublin-Verordnung dafür zuständig ist zu prüfen, welcher Staat zur Prüfung des Asylantrages oder des Antrages auf internationalen Schutz zuständig ist.

Sofern gemäß Abs. 3 leg. cit. nicht besondere Gründe, die in der Person des Asylwerbers gelegen sind, glaubhaft gemacht werden oder beim Bundesamt oder beim Bundesverwaltungsgericht offenkundig sind, die für die reale Gefahr des fehlenden Schutzes vor Verfolgung sprechen, ist davon auszugehen, dass der Asylwerber in einem Staat nach Abs. 1 Schutz vor Verfolgung findet.

Gemäß § 10 Abs. 1 Z 2 AsylG ist eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz mit einer Rückkehrentscheidung oder einer Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden, wenn der Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 5 zurückgewiesen wird und in den Fällen der Z 1 bis 5 kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 vorliegt.

2.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen der Dublin III-VO lauten:

Art. 3 Verfahren zur Prüfung eines Antrags auf internationalen Schutz

(1) Die Mitgliedstaaten prüfen jeden Antrag auf internationalen Schutz, den ein Drittstaatsangehöriger oder Staatenloser im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats einschließlich an der Grenze oder in den Transitzonen stellt. Der Antrag wird von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird.

(2) Lässt sich anhand der Kriterien dieser Verordnung der zuständige Mitgliedstaat nicht bestimmen, so ist der erste Mitgliedstaat, in dem der Antrag auf internationalen Schutz gestellt wurde, für dessen Prüfung zuständig. Erweist es sich als unmöglich einen Antragsteller an den zunächst als zuständig bestimmten Mitgliedstaat zu überstellen, da es wesentliche Gründe für die Annahme gibt, dass das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen für Antragsteller in diesem Mitgliedstaat systemische Schwachstellen aufweisen, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung im Sinne des Artikels 4 der EU-Grundrechtecharta mit sich bringen, so setzt der die Zuständigkeit prüfende Mitgliedstaat, die Prüfung der in Kapitel III vorgesehenen Kriterien fort, um festzustellen, ob ein anderer Mitgliedstaat als zuständig bestimmt werden kann. Kann keine Überstellung gemäß diesem Absatz an einen aufgrund der Kriterien des Kapitels III bestimmten Mitgliedstaat oder an den ersten Mitgliedstaat, in dem der Antrag gestellt wurde, vorgenommen werden, so wird der die Zuständigkeit prüfende Mitgliedstaat der zuständige Mitgliedstaat.

(3) Jeder Mitgliedstaat behält das Recht, einen Antragsteller nach Maßgabe der Bestimmungen und Schutzgarantien der Richtlinie 32/2013/EU in einen sicheren Drittstaat zurück- oder auszuweisen.

Art. 7 Rangfolge der Kriterien

(1) Die Kriterien zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates finden in der in diesem Kapitel genannten Rangfolge Anwendung.

(2) Bei der Bestimmung des nach den Kriterien dieses Kapitels zuständigen Mitgliedstaats wird von der Situation ausgegangen, die zu dem Zeitpunkt gegeben ist, zu dem der Antragsteller seinen Antrag auf internationalen Schutz zum ersten Mal in einem Mitgliedstaat stellt.

(3) [ ]

Art. 13 Einreise und/oder Aufenthalt

(1) Wird auf der Grundlage von Beweismitteln oder Indizien gemäß den beiden in Artikel 22 Absatz 3 dieser Verordnung genannten Verzeichnisse, einschließlich der Daten nach der Verordnung (EU) Nr. 603/2013 festgestellt, dass ein Antragsteller aus einem Drittstaat kommend die Land-, See- oder Luftgrenze eines Mitgliedstaats illegal überschritten hat, so ist dieser Mitgliedstaat für die Prüfung des Antrags auf internationalen Schutz zuständig. Die Zuständigkeit endet zwölf Monate nach dem Tag des illegalen Grenzübertritts.

(2) Ist ein Mitgliedstaat nicht oder gemäß Absatz 1 dieses Artikels nicht länger zuständig und wird auf der Grundlage von Beweismitteln oder Indizien gemäß den beiden in Artikel 22 Absatz 3 genannten Verzeichnissen festgestellt, dass der Antragsteller – der illegal in die Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten eingereist ist oder bei dem die Umstände der Einreise nicht festgestellt werden können – sich vor der Antragstellung während eines ununterbrochenen Zeitraums von mindestens fünf Monaten in einem Mitgliedstaat aufgehalten hat, so ist dieser Mitgliedstaat für die Prüfung des Antrags auf internationalen Schutz zuständig. Hat sich der Antragsteller für Zeiträume von mindestens fünf Monaten in verschiedenen Mitgliedstaaten aufgehalten, so ist der Mitgliedstaat, wo er sich zuletzt aufgehalten hat, für die Prüfung des Antrags auf internationalen Schutz zuständig.

2.2. Aufgrund der erfolgten Verfahrenszulassung durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ist verfahrensgegenständlich § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG maßgeblich (vgl. VwGH vom 09.11.2016, Ra 2016/19/0211-8 mit Verweis auf VwGH vom 05.10.2016, Ra 2016/19/0208).

2.3. Wie oben ausgeführt, sind – zufolge § 17 VwGVG – nach Art 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des IV. Teiles des AVG nicht (mehr) auf das Verfahren über Beschwerden vor dem Verwaltungsgericht anzuwenden. Das Modell der Aufhebung des Bescheids und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes ergeht in Beschlussform (vgl. Fister/Fuchs/Sachs: "Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren, Taschenkommentar", Seiten 153, 154, Anmerkungen 11) und 12)).

§ 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 12.11.2014, Zl. Ra 2014/20/0029 (unter Verweis auf sein Erkenntnis vom 26.06.2014, Zl. Ro 2014/03/0063) zur Anwendung des § 28 Abs. 3 VwGVG ausgeführt:

"Der Verwaltungsgerichtshof hat sich dort mit dieser Frage auseinandergesetzt und dargelegt, dass ein prinzipieller Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht durch die Verwaltungsgerichte gesetzlich festgelegt ist. Die nach § 28 VwGVG von der meritorischen Entscheidungspflicht verbleibenden Ausnahmen sind strikt auf den ihnen gesetzlich zugewiesenen Raum zu beschränken. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem genannten Erkenntnis insbesondere ausgeführt, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden kann. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt daher nur dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden."

Ebenso hat der Verfassungsgerichtshof mehrfach ausgesprochen, dass willkürliches Verhalten einer Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, dann anzunehmen ist, wenn in einem entscheidenden Punkt jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen wird oder ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren gar nicht stattfindet, insbesondere mit einem Ignorieren des Parteienvorbringens oder dem Außer-Acht-Lassen des konkreten Sachverhaltes. Ein willkürliches Vorgehen liegt insbesondere dann vor, wenn die Behörde den Bescheid mit Ausführungen begründet, denen jeglicher Begründungswert fehlt (vgl. VfSlg. 13.302/1992 mwN sowie VfSlg. 14.421/1996 und 15.743/2000).

Die Behörde hat die Pflicht, für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteivorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhaltes von Bedeutung sein kann, einzugehen. Die Behörde darf sich über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge nicht ohne Ermittlungen und ohne Begründung hinwegsetzen (vgl. VwGH vom 10.04.2013, Zl. 2011/08/0169 sowie dazu Walter/Thienel:

"Verwaltungsverfahren Band I2", E 84 zu § 39 AVG).

2.4. Unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes ist zunächst darauf zu verweisen, dass keine Mangelhaftigkeit des (zugelassenen) Verfahrens darin erblickt werden kann, dass dem Beschwerdeführer vor Erlassung des Bescheides kein Rechtsberater beigegeben wurde. Diesbezüglich ist vor dem Hintergrund des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 05.10.2016, Ra 2016/19/0208, festzuhalten, dass sich verfahrensgegenständlich aus dem Verwaltungsakt keine Hinweise darauf ergeben haben, dass das Bundesamt die Zulassung des Asylverfahrens nur deswegen vorgenommen hat, um zu verhindern, dass dem Beschwerdeführer schon vor Bescheiderlassung ein Rechtsberater zur Seite gestellt und es ihm nach Beratung ermöglicht wird, ein für das Verfahren maßgebliches Vorbringen zu erstatten.

2.5. Allerdings liegt im gegenständlichen Fall hinsichtlich der bekämpften Entscheidung eine Mangelhaftigkeit im Sinne des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aus nachfolgenden Erwägungen vor:

Bezüglich einer möglichen Unzuständigkeit Österreichs für die Durchführung des gegenständlichen inhaltlichen Asylverfahrens ist eine Auseinandersetzung mit der Frage erforderlich, auf welcher Bestimmung die Zuständigkeit des ersuchten Mitgliedstaates beruht (vgl. VfGH vom 27.06.2012, U 462/12); dies – sofern maßgeblich – unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 10.12.2013, C-394/12, Shamso Abdullahi gegen Österreich; vom 07.06.2016, C-63/15, Mehrdad Ghezelbash gegen die Niederlande und vom 07.06.2016, C-155/15, Karim gegen Schweden.

Im gegenständlichen Fall geht das Bundesamt von einer Zuständigkeit Kroatiens gemäß Art. 13 Abs. 1 Dublin III-VO aus, da der Beschwerdeführer aus dem Drittstaat Serbien kommend illegal über Kroatien in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten eingereist ist. Dies stützt die Behörde auf die Angaben des Beschwerdeführers im Verfahren und auf die Tatsache, dass seitens Kroatiens keine Ablehnung des Aufnahmegesuchs erfolgt ist. Zusammengefasst lässt sich dem Vorbringen des Beschwerdeführers zu seiner Reiseroute entnehmen, dass er von Griechenland aus über Mazedonien und Serbien nach Kroatien gelangt sei. In Kroatien habe er sich lediglich "auf der Durchreise" befunden und sich ca. sechs Stunden aufgehalten. Danach sei er über Slowenien nach Österreich weitergereist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem vergleichbaren Fall (der auch in der am 26.01.2017 eingelangten Stellungnahme erwähnt wird), in dem die Antragsteller über die Balkanroute nach Österreich gelangt sind und in dem über die näheren Umstände, wie sich die Ein- bzw. Durchreise in die Europäische Union, insbesondere nach Kroatien, gestaltet hat, keine Feststellungen getroffen wurden, mit Erkenntnis vom 16.11.2016, Ra 2016/18/0172 bis 0177, folgende Erwägungen getroffen:

"[ ]

Im Zusammenhang mit der von der Revision angesprochenen Rechtsfrage hat der Oberste Gerichtshof der Republik Slowenien (Vrhovno sodisce Republike Slovenije) am 14.09.2016 ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gestellt, das zur dortigen Zl. C-490/16 protokolliert worden ist. Dem Ersuchen liegt ein Fall zugrunde, in dem ein syrischer Asylwerber zunächst von der Türkei nach Griechenland und von dort über Mazedonien, Serbien und Kroatien nach Slowenien gelangt war. Dabei durchquerte er die Republik Kroatien organisiert mit dem "Flüchtlingsstrom". Serbische Behörden hatten ihn zu einem für den Grenzübertritt bestimmten Ort begleitet und dort in die Aufsicht kroatischer staatlicher Stellen übergeben, die ihm weder die Einreise in die Republik Kroatien verweigert noch ein Verfahren im Hinblick auf seine Abschiebung aus dem kroatischen Hoheitsgebiet eingeleitet oder geprüft hatten, ob er die Voraussetzungen für eine legale Einreise in die Republik Kroatien erfüllt hätte. Die kroatischen Behörden organisierten vielmehr die Beförderung zur slowenischen Staatsgrenze.

Auf der Grundlage dieses Sachverhaltes fragte der Oberste Gerichtshof der Republik Slowenien beim EuGH (unter anderem) an, ob die Voraussetzung des "irregulären Grenzübertritts" nach Art. 13 Abs. 1 Dublin III-VO zu verneinen ist, wenn ein Mitgliedstaat den Grenzübertritt in sein Hoheitsgebiet hoheitlich und zum Zwecke der Durchreise in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union organisiert.

[ ]

Allerdings hat das BVwG sich mit dem Vorbringen der revisionswerbenden Parteien in der angefochtenen Entscheidung nicht auseinandergesetzt. Es hat insbesondere keine Tatsachenfeststellungen darüber getroffen, wie sich die Ein- bzw. Durchreise der revisionswerbenden Parteien in die Europäische Union, insbesondere nach Kroatien, gestaltet hat und ob es sich dabei um staatlich organisierte Maßnahmen gehandelt hat, die mit jenen ident oder vergleichbar wären, die dem slowenischen Vorabentscheidungsverfahren zugrunde liegen.

[ ]

Dem angefochtenen Erkenntnis haften daher Feststellungsmängel an, deren Beseitigung erforderlich ist, um klären zu können, ob die gegenständlichen Verfahren wegen ihrer im Vergleich zum slowenischen Vorabentscheidungsverfahren gleich oder ähnlich gelagerten Sachverhalte bis zur Entscheidung über das genannte Vorabentscheidungsersuchen auszusetzen wären (vgl. § 38 AVG).

[ ]"

2.6. Vor dem Hintergrund dieser jüngst ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erweist sich der vorliegende Sachverhalt betreffend die Ein- bzw. Durchreise des Beschwerdeführers in die Europäische Union, insbesondere nach Kroatien, als mangelhaft ermittelt, da im vorliegenden Fall die näheren Umstände – konkret, ob es sich bei der (Durch)beförderung des Beschwerdeführers durch Kroatien um staatlich organisierte Maßnahmen gehandelt hat – nicht erhoben wurden und daher auch im angefochtenen Bescheid keine Tatsachenfeststellungen darüber getroffen worden sind.

Dem angefochtenen Bescheid haften sohin Feststellungsmängel an, deren Beseitigung erforderlich ist, um klären zu können, ob das gegenständliche Verfahren im Vergleich zum erwähnten slowenischen Vorabentscheidungsverfahren einen gleich oder ähnlich gelagerten Sachverhalt aufweist. In diesem Zusammenhang ist auf den in der Stellungnahme vom 26.01.2017 gestellten Antrag, das gegenständliche Verfahren gemäß § 38 AVG für die Dauer des beim Europäischen Gerichtshofes zur Zahl C-490/16 geführten Vorabentscheidungsverfahren auszusetzen und den Beschwerdeführer zum Verfahren in Österreich zuzulassen, hinzuweisen.

Eine Nachholung des durchzuführenden Ermittlungsverfahrens und eine erstmalige Beurteilung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Bundesverwaltungsgericht können im Licht der oben zitierten Judikatur nicht im Sinne des Gesetzes liegen. Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht "im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden" wäre, ist angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten Aufwandes nicht ersichtlich.

Da der maßgebliche Sachverhalt noch nicht feststeht, war der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückzuverweisen.

Der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, dass die Verwaltungsbehörde an die rechtliche Beurteilung des gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufhebenden und zurückverweisenden Beschlusses des Verwaltungsgerichtes gebunden ist (siehe § 28 Abs. 3 dritter Satz VwGVG; vgl. auch z.B. VwGH vom 22.12.2005, Zl. 2004/07/0010 sowie VwGH vom 08.07.2004, Zl. 2003/07/0141 zu § 66 Abs. 2 AVG), auch wenn durch eine derartige Zurückverweisung das Verfahren in die Lage zurück tritt, in der es sich vor Erlassung des aufgehobenen Spruchpunktes des Bescheides befunden hatte.

2.7. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt ist und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben (und zurückzuverweisen) ist. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389, entgegen.

3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG idF BGBl. I Nr. 51/2012 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall ist die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung und kann auch nicht davon gesprochen werden, dass die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als uneinheitlich zu beurteilen wäre. Hinsichtlich der Einordnung des Sachverhaltes konnte sich das Bundesverwaltungsgericht auf die jüngst ergangene, unter Punkt II.2.5. des gegenständlichen Beschlusses zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stützen.

4. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.