BVwG W122 2119397-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.12.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W122.2119397.1.00

Spruch

W122 2119397-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt XXXX, gegen den durch eine Beschwerdevorentscheidung bestätigten Bescheid des Streitkräfteführungskommandos vom 20.08.2015, GZ P932891/7-SKFüKdo/J1/2015, betreffend Feststellung der beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit gemäß § 236d BDG 1979, zu Recht:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 236d BDG

1979 abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Der Beschwerdeführer beantragte am 14.07.2015 die bescheidmäßige Feststellung seiner beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit.

Mit dem oben angeführten bekämpften Bescheid wurden zum 31.07.2015 35 Jahre, zehn Monate und ein Tag als beitragsgedeckte Zeit nach tabellarischer Auflistung angerechnet. Der Beschwerdeführer weist Zeiten gemäß § 236d Abs. 2 Z1, 2 und 3 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 auf (Bundesdienstzeit, Ruhegenussvordienstzeiten und Präsenzdienstzeit). An Präsenzdienstzeiten wurden dem Beschwerdeführer 30 Monate angerechnet.

I.2. Mit Beschwerde vom 18.09.2015 ersuchte der Beschwerdeführer, den Bescheid dahingehend abzuändern, dass seine beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit mit 41 Jahren, elf Monaten und einen Tag festgestellt werde.

Begründend führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen an, dass § 236d Abs. 2 Z. 3 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 wegen Unionsrechtswidrigkeit unwirksam wäre und er mehr als 30 Monate Präsenzdienst geleistet hätte.

Der Beschwerdeführer regte an, einen Antrag an den europäischen Gerichtshof auf Vorabentscheidung zu der Frage zu stellen, ob es zulässig wäre, dass durch die Beschränkung der Wertung der Präsenzdienstzeiten als Beitragszeiten die Gesamtdienstzeit auf 30 Monate Präsenzdienstzeiten in ihrer Art nach als Zeiten unselbstständiger Erwerbstätigkeit einzustufen wären gegenüber allen anderen Zeiten unselbstständiger Erwerbstätigkeit zu benachteiligen oder ob darin unionsrechtlich eine unzulässige mittelbare geschlechtsspezifische Diskriminierung zu erblicken wäre.

Die Verwendung in den unterschiedlichen Präsenzdienstarten würde nach Maßgabe der Qualifikation jener von pragmatisierten Unteroffizieren und Offizieren entsprechen. Es ergebe sich eine Wesensübereinstimmung mit den Dienstverhältnissen.

Der einzige wirkliche Unterschied zu Dienstverhältnissen bestünde darin, dass einige militärische Sonderbegriffe angewendet werden würden und für das Militär der Vorteil der Flexibilität in der Anpassung an wechselnde Personalerfordernisse gegeben wäre.

Diese Thematik sei bereits in einer anderen Sache an den Verfassungsgerichtshof herangetragen und abgelehnt worden (Beschluss vom 12.06.2013, B871/2012-9).

Das Höchstgericht hätte sich mit der Argumentation der Wesensgleichheit mit einem Dienstverhältnis und der Diskriminierung gegenüber allen anderen unselbstständigen Erwerbstätigen in Österreich weder direkt noch indirekt befasst.

Der Verwaltungsgerichtshof hätte abschlägig entschieden und erklärt, dass eine unionsrechtliche Erörterung nicht erforderlich wäre (29.01.2014, Zl. 2013/12/0151).

Eine mittelbare geschlechtsbezogene Diskriminierung wäre evident. Jedes Dienstverhältnis wäre mit einer Ansparung auf Altersversorgung verbunden. Die Argumentation des Verwaltungsgerichtshofes wonach eine Ausklammerung aus den beitragsgedeckten Gesamtdienstzeiten bewirkt werde und insoweit keine Benachteiligung gegeben wäre, sondern eine Bevorzugung sei, weil zumindest eine Teilberücksichtigung als beitragsgedeckte Gesamtdienstzeiten stattfinde, obgleich keine Beiträge geleistet worden wären, entspreche nicht dem Wesen der Sache.

Der Arbeitsleistung stünde die Entgeltzahlung gegenüber. Zu diesem Entgelt würden auch die Sozialversicherungsabgaben gehören. Dies wäre unabhängig davon, ob diese als Dienstgeberbeiträge oder als Dienstnehmerbeiträge deklariert worden wären.

Aus § 24 Abs. 5 Heeresgebührengesetz, der in den Entscheidungen der Höchstgerichte nicht in Betracht gezogen worden wäre, wäre abzuleiten, dass eine solche Dienstzeit pensionsrechtlich den Beitragszeiten völlig gleichgestellt wäre, dass also in der maßgeblichen Gesetzesterminologie dadurch beitragsgedeckte Zeiten erworben werden würden.

I.3. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 18.12.2015 wurde die oben angeführte Beschwerde des Beschwerdeführers abgewiesen.

Neben ausführlichem Verfahrensgang und Darstellung der Rechtslage führte die Behörde an, dass der Beschwerdeführer selbst das Entsprechen des bekämpften Bescheides mit der innerstaatlichen Rechtslage bejahte.

Zu rechtlich komplexen Fragen der Verfassungs- und EU - Widrigkeit könne zurzeit noch keine abschließende Antwort gegeben werden. Die europarechtlichen Bedenken könnten nicht Gegenstand dieses Verwaltungsverfahrens sein.

I.4. Mit Vorlageantrag vom 28.12.2015 beantragte der Beschwerdeführer den Bescheid vom 20.08.2015 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen.

I.5. Die Behörde legte mit Schreiben vom 12.01.2016 die Beschwerde und den Bescheid sowie die bezughabenden Akten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer ist männlich und steht in einem öffentlich-rechtlichen militärischen Dienstverhältnis zum Bund und ist als Vizeleutnant im Ressortbereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport eingesetzt.

Der Beschwerdeführer leistete Präsenzdienst im Ausmaß von mehr als 30 Monaten.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus der eindeutigen Aktenlage sowie aus den weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers. Die belangte Behörde ermittelte den entscheidungsrelevanten Sachverhalt im behördlichen Verfahren ausführlich und stellte in der beschwerdegegenständlichen Bescheidbegründung diesen nachvollziehbar fest.

Es gibt keinen Grund an der Feststellung der belangten Behörde zu den geleisteten und angerechneten Zeiten zu zweifeln, zumal der Beschwerdeführer die Tatsachenfrage außer Streit stellt. Die Ausführungen des Beschwerdeführers beziehen sich ausschließlich auf Verfassungs- und Unionsrecht.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 4 leg.cit. kann das Verwaltungsgericht, soweit das Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt, ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.

Letzteres ist hier der Fall. Ebenso liegen im gegenständlichen Fall keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dem Entfall einer mündlichen Verhandlung allenfalls Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) oder Art. 47 der Charta der Grundrechte der europäischen Union entgegenstehen könnten. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat etwa in seiner Entscheidung vom 5. September 2002, Speil v. Austria, no. 42057/98, unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte ("where the facts are not disputed and a tribunal is only called upon to decide on questions of law of no particular complexity, an oral hearing may not be required under Article 6 § 1"; vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.02.2014, Zl. 2013/07/0169). Eine solche Fallkonstellation lag auch im Beschwerdefall vor.

Der Unterlassung der Verhandlung steht Art. 6 EMRK nicht entgegen, weil im gegenständlichen Verfahren die maßgeblichen Fakten nicht bestritten waren und es im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nur um Rechtsfragen ohne besondere Komplexität ging. Im Hinblick auf das Erfordernis der Effizienz und Ökonomie konnte die Verhandlung daher entfallen (vgl. die Entscheidung des EGMR vom 13. März 2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich).

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Wie oben bereits ausgeführt steht der in der Angelegenheit maßgebliche Sachverhalt aufgrund der Aktenlage fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in der Sache selbst zu entscheiden.

Zu A)

§ 236d BDG 1979, BGBl. Nr. 333 - Abs. 2 Z 4 und 6 sowie Abs. 3 und 4 in der Fassung BGBl. I Nr. 140/2011, im Übrigen in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 - lautet auszugsweise:

"Versetzung in den Ruhestand von nach 1953 geborenen Beamtinnen und Beamten mit langer beitragsgedeckter Gesamtdienstzeit

§ 236d. (1) Die §§ 15 und 15a sind - auch nach ihrem Außerkrafttreten - auf nach dem 31. Dezember 1953 geborene Beamtinnen und Beamte weiterhin mit der Maßgabe anzuwenden, dass eine Versetzung in den Ruhestand durch Erklärung oder von Amts wegen frühestens mit Ablauf des Monats erfolgen kann, in dem die Beamtin oder der Beamte ihr oder sein 62. Lebensjahr vollendet, wenn sie oder er zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit von 42 Jahren aufweist.

(2) Zur beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit im Sinne des Abs. 1 zählen

1. die ruhegenussfähige Bundesdienstzeit, wobei Teilbeschäftigungszeiten immer voll zu zählen sind,

2. bedingt oder unbedingt als Ruhegenussvordienstzeiten angerechnete Zeiten einer Erwerbstätigkeit, für die ein Überweisungsbetrag nach § 308 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, nach § 172 des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes (GSVG), BGBl. Nr. 560/1978, oder nach § 164 des Bauern-Sozialversicherungsgesetzes (BSVG), BGBl. Nr. 559/1978, in Höhe von 7% der Berechnungsgrundlage nach § 308 Abs. 6 ASVG, § 172 Abs. 6 GSVG oder § 164 Abs. 6 BSVG zu leisten war oder ist oder für die die Beamtin oder der Beamte einen besonderen Pensionsbeitrag geleistet oder noch zu leisten hat,

3. Zeiten des Präsenz- oder Zivildienstes bis zum Höchstausmaß von 30 Monaten,

...

Eine doppelte Zählung ein und desselben Zeitraumes ist unzulässig.

...

(4) Beamtinnen und Beamte des Dienststandes können eine bescheidmäßige Feststellung ihrer beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit zu dem dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsletzten beantragen. Dieses Antragsrecht wird mit Rechtskraft der Feststellung konsumiert.

(5) ..."

Zur vergleichbaren Rechtslage führte der Verwaltungsgerichtshof am 29.01.2014 zu Zl. 2013/12/0151 aus:

"§ 236b BDG 1979 wurde erstmals durch das Pensionsreformgesetz 2000, BGBl. I Nr. 95, als Übergangsbestimmung betreffend Versetzung in den Ruhestand nach den §§ 15 und 15a in Kraft gesetzt. Zur beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit zählten nach Abs. 2 Z. 3 Zeiten des Präsenz- oder Zivildienstes bis zum Höchstausmaß von 12 Monaten. Die Erläuterungen, 175 BlgNR XXI. GP (48/ME XXI. GP) führten in ihrem Besonderen Teil (Seite 6) hiezu aus:

‚Entsprechend dem Programm der Bundesregierung sollen Beamte bereits ab der Vollendung ihres 60. Lebensjahres ihre Ruhestandsversetzung bewirken oder von Amts wegen in den Ruhestand versetzt werden können, wenn sie zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung eine 'beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit' von 40 Jahren aufweisen. Da der Leistung von Pensionsbeiträgen im Beamtenpensionsrecht im Unterschied zum Sozialversicherungsrecht dem Grunde nach keine primäre Bedeutung zukommt (die Verpflichtung zur Leistung von Pensionsbeiträgen ergibt sich aus der Anerkennung eines Zeitraums als ruhegenussfähige Zeit und nicht umgekehrt), ist die 'beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit' in möglichst enger Annäherung an die geplanten Regelungen im Sozialversicherungsrecht zu definieren.

Folgende Zeiten zählen nach der geplanten Regelung zur beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit:

1. die ruhegenussfähige Bundesdienstzeit einschließlich der Zeit eines Karenzurlaubes nach dem Mutterschutzgesetz 1979 oder nach dem Eltern-Karenzurlaubsgesetz,

2. angerechnete Ruhegenussvordienstzeiten, für die ein Überweisungsbetrag nach § 308 ASVG zu leisten war oder ist oder für die der Beamte einen besonderen Pensionsbeitrag geleistet oder noch zu leisten hat,

3. angerechnete Ruhegenussvordienstzeiten, für die gemäß § 56 Abs. 2 des Pensionsgesetzes 1965 kein besonderer Pensionsbeitrag zu entrichten ist, mit Ausnahme der Zeit eines als Ruhegenussvordienstzeit angerechneten Elternschafts-Karenzurlaubes,

4. Zeiten der Kindererziehung im Sinne der §§ 227a und 228a des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, soweit sich diese Zeiten nicht mit Zeiten nach Z 1 bis 3 decken, bis zum Höchstausmaß von 60 Monaten, sowie

5. nach § 15b Abs. 2 bis 4 nachgekaufte Zeiten.

Zeiten nach Z 3, für deren Anrechnung als ruhegenussfähige Bundesdienstzeit kein besonderer Pensionsbeitrag zu leisten ist, sind insbesondere Zivil-, Ausbildungs- oder Präsenzdienstzeiten. Die Ausnahme von beitragsfrei als Ruhegenussvordienstzeit angerechneten Elternschaftskarenzurlaubszeiten soll verhindern, dass - über im Dienstverhältnis zurückgelegte Elternschaftskarenzurlaubszeiten hinaus - mehr als 60 Monate an sonstigen Kindererziehungszeiten für die beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit wirksam werden. Nicht zu den Zeiten nach Z 3 zählen beispielsweise beitragsfrei angerechnete Schul- und Studienzeiten.'

Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 16. März 2001, G 150/00, kundgemacht mit BGBl. I Nr. 34/2001, wurde § 236b BDG (mit Ausnahme von Abs. 1, Abs. 2 Z. 3, Z. 4, Abs. 3, 6 und 7) als verfassungswidrig aufgehoben. Mit dem Pensionsreformgesetz 2001, BGBl. I Nr. 86/2001, wurde § 236b BDG 1979 - als Übergangsbestimmung zu dieser Novelle - neuerlich in Kraft gesetzt; nach Abs. 2 Z. 3 zählten zur beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit Zeiten des Präsenz- oder Zivildienstes bis zum Höchstausmaß von 12 Monaten.

Der Bericht des Verfassungsausschusses zum Pensionsreformgesetz 2001, 699 BlgNR XXI. GP, wiederholte im Wesentlichen die wiedergegebenen Erläuterungen zum Pensionsreformgesetz 2000.

Mit dem Budgetbegleitgesetz 2003, BGBl. I Nr. 71, wurde § 236b BDG zum Teil neu gefasst und insbesondere das in Abs. 2 Z. 3 vorgesehene Höchstausmaß von 12 Monaten auf ein solches von 30 Monaten geändert. Diese Änderung gründet auf einem im Budgetausschuss eingebrachten Abänderungsantrag, die der Bericht des Budgetausschusses, 111 BlgNR XXII. GP, 5, allerdings nicht weiter erläutert."

Zur Diskriminierung führte der Verwaltungsgerichtshof aus:

"Soweit die in Rede stehenden Zeiten ... nur in einem solchen von 30

Monaten beitragsfrei in die Feststellung der beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit nach § 236b Abs. 2 BDG 1979 einflossen, liegt darin keine Diskriminierung von Männern (gleich welchen Alters), sondern vielmehr - bis dato - deren Privilegierung, bleibt es doch in der Anwendung dieser Bestimmung in der Regel wesentlich mehr Frauen als Männern verwehrt, in den Genuss einer beitragsfreien Anrechnung solcher Zeiten zu gelangen. Dass der Gesetzgeber eine solche Privilegierung von Zeiten nicht über das Ausmaß von 30 Monaten hinausgehend oder gar unbegrenzt einräumte, stellt keine Diskriminierung von Männern dar, zumal der Beschwerdeführer die in Rede stehenden Zeiten freiwillig leistete.

In diesem Licht erübrigt sich eine weitere Erörterung des Beschwerdevorbringens zum Unionsrecht, insbesondere zur Richtlinie des Rates vom 9. Dezember 1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit, 79/7/EWG."

Die vom Beschwerdeführer aufgezeigte Rechtsfrage zur Anrechnung von Präsenzdienstzeiten über 30 Monate hinaus entspricht der Rechtsfrage in der hier zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes. Es handelt sich nicht um eine Diskriminierung sondern um eine Privilegierung, wenn Zeiten beitragsfrei angerechnet werden.

Die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach aufgrund seiner Ausbildung im Präsenzdienst vergleichbare Tätigkeiten wie bei Militärpersonen im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis angefallen wären, können dahingestellt bleiben, da der Präsenzdienst, wie der Beschwerdeführer selbst anführte ex lege kein Dienstverhältnis ist. Auch wenn den Arbeitsverhältnissen im Allgemeinen die Entgelt- samt Sozialversicherungsleistungen gegenüberstehen, liefert der Beschwerdeführer noch keine hinreichende Argumentation, dass Präsenzdienste - entgegen der Rechtslage - wie solche zu behandeln wären.

Auch die aus dem Ausbildungsstand abgeleitete Argumentationslinie lässt aus dem Präsenzdienst kein Dienst- oder Arbeitsverhältnis werden. Der Ausbildungsstand hat keine Folgen auf die Qualifikation als Präsenzdienst bzw. Dienst- oder Arbeitsverhältnis.

Die Bedenken des Beschwerdeführers hinsichtlich Gleichheitsgrundsatz, Vertrauensschutz und Eingriff in sein Eigentum sind nicht substantiiert, da die Ableistung des Präsenzdienstes nicht als "erworbener Wert" im Sinne einer damit verbundenen beitragsfreien Anrechnung erkannt werden kann.

Die Beschwerde war daher abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die oben dargestellte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zeigt zudem, dass die für den gegenständlichen Fall maßgebliche Rechtsfrage der Anrechnung von Präsenzdienstzeiten zur beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit von dieser einheitlich beantwortet wird. Jüngst wurde die gegenständliche 30-Monatsdeckelungder Präsenzdienstzeiten mit Erkenntnis vom 09.09.2016 zu Zl. Ra 2016/12/0085 unbeanstandet angewandt.

Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.