I404 2128422-1•BVwG I404 2128422-1
I404 2128422-1Tribunal administratif fédéral22 déc. 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
I404 2128422-1/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER als Vorsitzende sowie den Richter Mag. Dr. Stefan MUMELTER und den fachkundigen Laienrichter Dr. Ludwig RHOMBERG als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol, vom 17.05.2016 betreffend Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gemäß § 2 Abs. 1 iVm § 14 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) nach nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 iVm Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Herr XXXX (in der Folge: Beschwerdeführer) stellte mit Schreiben vom 02.11.2015 beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol (im Folgenden: belangte Behörde), eingelangt am 03.11.2015, einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gemäß den Bestimmungen der §§ 2 und 14 BEinstG. Als Gesundheitsschädigungen gab der Beschwerdeführer "Multisegmentale Osteochondrose der LWS mit massiven schmerzbedingten Einschränkungen der Extremitäten" an. Dem Antrag waren diverse medizinische Befunde sowie eine Kopie des Reisepasses und des Staatsbürgerschaftsnachweises beigelegt.
2. Die belangte Behörde gab in der Folge ein fachärztliches Sachverständigengutachten aus den Fachbereichen Orthopädie von Dr. Michael W in Auftrag.
Im fachärztlichen Sachverständigengutachten wurde nach persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers am 08.04.2016 zusammengefasst wie folgt ausgeführt:
"
Lfd. Nr.
Art der Gesundheitsschädigung
Pos. Nr
GdB %
Wirbelsäule-Funktionseinschränkungen mittleren Grades Lumboischialgie links bei multisegmentalen degenerativen Veränderungen der LWS sowie V. a. Irritation der Wurzel L5 links
30
Gesamtgrad der Behinderung 30%"
3. Mit Schreiben vom 18.04.2016 wurde dem Beschwerdeführer das Gutachten mit der Möglichkeit der Stellungnahme übermittelt. In der Folge langte keine Stellungnahme des Beschwerdeführers ein.
4. Mit Bescheid vom 17.05.2016 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten abgewiesen. Der Grad der Behinderung betrage 30 v.H. Begründend wurde ausgeführt, dass im Ermittlungsverfahren eine ärztliche Begutachtung zur Feststellung des Grades der Behinderung durchgeführt worden sei, nach diesem Gutachten betrage der Grad der Behinderung 30 v.H. Da eine Stellungnahme bis zum angegebenen Zeitpunkt nicht eingelangt sei, hätte vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht abgegangen werden können.
5. Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer zulässig und fristgerecht Beschwerde erhoben und ausgeführt, dass er aufgrund einer massiven Verschlechterung und Einlieferung ins Krankenhaus am 19.05.2016 Beschwerde erhebe. Er sei aufgrund der massiven und lähmenden Schmerzen in der LWS nur im Stuhl transportfähig. Er brauche Hilfe beim Anziehen und Waschen, könne sich zeitweise nur mithilfe seiner Frau fortbewegen und an Verkehrsmittel oder Autofahren sei gar nicht zu denken. Arbeiten in diesem Zustand sei unmöglich. Er sei dauernd im Krankenstand, es sei eine Frage der Zeit, wie lange sich das seine Firma noch ansehe. Laut Dr. Christian Z, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, gebe es keine Besserung in absehbarer Zeit, nur eine Verschlechterung. Er würde jetzt in der Schmerzambulanz Innsbruck neu eingestellt werden, um eine Linderung zu erzielen. Er verstehe nicht, wie es sein könne, dass er mit starker mobiler Einschränkung und dem Umstand, dass er nicht ohne Hilfe zum Arzt komme, kein "Parkticket" erhalte und lediglich eine Einstufung von 30 % erfolgt sei. Der Beschwerde waren keinerlei Unterlagen beigegeben.
6. Mit Schreiben vom 22.06.2016 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, eine Bestätigung über den in der Beschwerde angeführten Krankenhausaufenthalt dem Gericht binnen einer Frist von 2 Wochen vorzulegen.
Der Beschwerdeführer ist in der Folge dieser Aufforderung nicht nachgekommen.
7. Mit Schreiben vom 02.08.2016 wurde Dr. Michael W seitens des BVwG aufgefordert, die festgestellte Funktionseinschränkung samt Positionsnummer und den Grad der Behinderung ausführlich zu begründen und zu erläutern.
8. Mit Schreiben vom 11.08.2016 führte Dr. Michael W aus, dass sich in den zu Grunde liegenden medizinischen Unterlagen multisegmentale degenerativer Veränderungen der Lendenwirbelsäule sowie ein Verdacht auf Irritation der Nervenwurzel L5 links zeigen würden. In der klinischen Untersuchung hätte sich der Zehenspitzen- und Fersengang problemlos gezeigt. Bei der Rumpfbeugung nach vorne habe ein Fingerbodenabstand von 20 cm bestanden. Die Inklination sei tief lumbal schmerzhaft. Die Reklinkation sei unauffällig. Es bestehe keine wesentliche Klopf-oder Druckdolenz im Bereich der Lendenwirbelsäule. Volle Kraft aller Kennmuskeln sei gegeben, Lasegue beidseits sei negativ. Die diffuse Hyposensibiltität ohne Dermatomzuordnung lasse somit keinen sicheren Rückschluss auf eine Nervenwurzelbedrängung zu. Ein maßgeblicher Kraftausfall bestehe nicht, alle Tests bezüglich der Kennmuskeln seien unauffällig. Ebenso sei der Lasegue Test beidseits negativ. Es bestehe somit eine Funktionseinschränkung mittleren Grades der Wirbelsäule, Position Nr. 02.01.02, Gesamtgrad der Behinderung 30 %. Es würden rezidivierende Episoden über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen, sowie andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie und Analgetika bestehen. Kriterien für einen Gesamtgrad der Behinderung von 40 % sehe er nicht gegeben, da die maßgeblichen Einschränkungen im Alltag fehlen würden. Bei der klinischen Untersuchung habe kein wesentlicher Klopf- oder Druckschmerz im Bereich der Lendenwirbelsäule bestanden, Zehenspitzen- und Fersengang seien problemlos. Die Beweglichkeit der Wirbelsäule mit einem Fingerbodenabstand von 20 cm sei auch nicht wesentlich eingeschränkt. Ausfälle würden keine bestehen. Ein weiteres Kriterium für 40 %, nämlich eine Einschränkung in mehreren Wirbelsäulenabschnitten, sei ebenso nicht gegeben.
9. Diese ergänzende Stellungnahme des Gutachters wurde dem Beschwerdeführer mit der Möglichkeit zur Stellungnahme nachweislich übermittelt. Er hat in der Folge keine Stellungnahme eingebracht.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt)
Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht nachstehender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:
1.1. Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Mit Formularvordruck vom 02.11.2015, welcher bei der belangten Behörde am 03.11.2015 einlangte, beantragte der Beschwerdeführer die verfahrensgegenständliche Feststellung auf Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten.
1.2. Der Beschwerdeführer leidet unter Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule. Es bestehen rezidivierende Episoden über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen, sowie ein andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie und Analgetika. Es bestehen weder Einschränkung in mehreren Wirbelsäulenabschnitten noch maßgebliche Einschränkungen im Alltag. Beim Beschwerdeführer liegt somit eine Funktionseinschränkung der Wirbelsäule mittleren Grades mit einem Grad der Behinderung von 30 % vor.
2.1. Die Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers und zum Antrag wurden aus dem Akt der belangten Behörde entnommen.
2.2. Die festgestellte Funktionseinschränkung mit dem Grad der Behinderung und auch dem Gesamtgrad der Behinderung basieren auf dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten sowie den vom Bundesverwaltungsgericht veranlassten Ergänzungen.
Ein Gutachten ist auf seine Vollständigkeit (also, ob es Befund und Gutachten im engeren Sinn enthält) und Schlüssigkeit zu überprüfen. Weitere Gutachten sind nur dann einzuholen, wenn sich die vorliegenden Gutachten als nicht vollständig oder nicht schlüssig und damit als nicht ausreichend erweisen.
Der Sachverständige führt in seiner ergänzenden Stellungnahme umfassend und nachvollziehbar aus, welche Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule beim Beschwerdeführer vorliegen und dass eben rezidivierende Episoden über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen, sowie ein andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie und Analgetika bestehen. Er gibt auch an, dass keine maßgeblichen Einschränkungen im Alltag bestehen. Wenn der Beschwerdeführer nunmehr im Rahmen der Beschwerde angibt, dass eine Verschlechterung seit der letzten Untersuchung des Gutachters am 08.04.2016 eingetreten sei und er einen Krankenhausaufenthalt gehabt habe, so ist dem Beschwerdeführer vorzuwerfen, dass er trotz nachweislicher Aufforderung durch das Gericht weder Unterlagen vorgelegt hat, welche seinen Krankenhausaufenthalt und eine damit einhergehende Verschlechterung belegen würden, noch zur ergänzenden Stellungnahme des Gutachters vom 04.10.2016 ein Vorbringen erstattet hat.
Das Gutachten steht mit den allgemeinen Gesetzen der Logik in Einklang, ist schlüssig und vollständig und ihm wurde nicht (auf derselben fachlichen Ebene) entgegen getreten. Aus diesen Gründen legt der erkennende Senat diese Gutachten unter freier Beweiswürdigung seiner Entscheidung zu Grunde.
Im Übrigen wäre es jedoch der Partei frei gestanden, das im Auftrag der Behörde bzw. des Gerichtes erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen ihrer Wahl zu entkräften bzw. zu widerlegen zu versuchen. Dies ist im gegenständlichen Verfahren nicht erfolgt (vgl. VwGH vom 26.02.2008, Zl. 2005/11/0210).
2.3. Zum Unterbleiben der mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993).
Darüber hinaus erkennt der EGMR bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 04.03.2008, Zl. 2005/05/0304).
Der im gegenständlichen Fall entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde auf gutachterlicher Basis ermittelt. Vom Beschwerdeführer wurde weder in der Beschwerde noch im Rahmen des Parteiengehörs ein Vorbringen erstattet, welches eine weitere Erörterung notwendig erschienen ließ, vielmehr blieb das vom Gericht eingeholte (ergänzende) Gutachten unwidersprochen. Auch hat der Beschwerdeführer trotz Belehrung über die Möglichkeit , die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung zu beantragen, keinen solchen Antrag gestellt.
Im Hinblick auf obige Überlegungen sah der erkennende Senat daher unter Beachtung der Wahrung der Verfahrensökonomie und -effizienz von einer mündlichen Verhandlung ab, zumal auch eine weitere Klärung der Rechtssache hierdurch nicht erwartbar war.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht
§§ 6 und 7 Abs. 1 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetztes (BVwGG) lauten wie folgt:
"Einzelrichter
§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Senate
§ 7. (1) Die Senate bestehen aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Für jeden Senat sind mindestens ein Stellvertreter des Vorsitzenden und mindestens zwei Ersatzmitglieder (Ersatzbeisitzer) zu bestimmen."
§ 19 Abs. 1, 6 und 7 BEinstG lautet wie folgt:
"§ 19b. (1) In Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch den Senat.
(6) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Abs. 3 dritter und vierter Satz sind anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
(7) Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) in Verfahren nach Abs. 2, 4 und 6 haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozial- und Arbeitsrechts) aufzuweisen."
Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei Berufsrichtern und einem fachkundigen Laienrichter, zu entscheiden.
Die §§ 1, 17 und 58 Abs. 1 und 2 VwGVG lauten wie folgt:
"§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.
§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.
(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt."
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu Spruchpunkt A)
3.2.1. Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG lauten:
"Begünstigte Behinderte
§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
[...]
Behinderung
§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Feststellung der Begünstigung
§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Die maßgeblichen Positionsnummern 02.1 der Anlage zur Einschätzungsverordnung lauten wie folgt:
02.01. 01 Funktionseinschränkungen geringen Grades 10 - 20%
....
02.01. 02 Funktionseinschränkungen mittleren Grades 30 - 40 %
Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen, andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika, Beispiel:
Band-scheibenvorfall ohne Wurzelreizung (pseudoradikuläre Symptomatik)
30 %:
Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen
andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika
40 %:
Rezidivierend und anhaltend, Dauerschmerzen eventuell episodische Verschlechterungen, radiologische und/oder morphologische Veränderungen
maßgebliche Einschränkungen im Alltag
02.01. 03 Funktionseinschränkungen schweren Grades 50 - 80%
50 %:
Maßgebliche radiologische und/oder morphologische Veränderungen
Maßgebliche Einschränkungen im Alltag und Arbeitsleben
60%
Chronischer Dauerschmerz mit episodischen Verschlechterungen
Einfache analgetische Therapie (NSAR) nicht mehr ausreichend
70 %
Therapieresistente Instabilitätssymptomatik bei fortgeschrittenen Stadien eines Wirbelgleitens, Spinalkanalstenose mit Claudicatio spinalis (kurze Wegstrecke), schwere Skoliose mit erforderlicher Miederversorgung oder OP-Indikation
Postlaminektomie-Syndrom
80 %
Zusätzliche Beeinträchtigungen wie chronischer neurogener Dauerschmerz, Opioidindikation
Indikationen für invasive Therapieverfahren einschließlich Schmerzschrittmacher (SCS) und Schmerzpumpen, Periduralkatheter
Lähmungserscheinungen mit Gangstörungen
Versteifung über mindestens mehrer Segmente
3.2.2. Wie im Rahmen der Beweiswürdigung näher ausgeführt, wurde im Sachverständigengutachten vom 08.04.2016 samt Ergänzung vom 11.08.2016 festgestellt, dass beim Beschwerdeführer keine maßgeblichen Einschränkungen im Alltag bestehen. Diese wären jedoch Voraussetzung für eine Zuordnung eines Grades der Behinderung von 40% gewesen. Für eine Funktionseinschränkung schweren Grades der Wirbelsäule mit einem Grad der Behinderung von 50% werden maßgebliche Einschränkungen im Alltag und Arbeitsleben vorausgesetzt.
Die getroffene Einschätzung einer Funktionseinschränkung mittleren Grades mit einem Grad der Behinderung von 30% entspricht daher der festgestellten Funktionseinschränkung. Dem Beschwerdeführer wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichtes Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Er hat sich jedoch nicht weiter zum ergänzenden Gutachten geäußert.
3.2.3. Die Voraussetzungen für die Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH liegen daher beim Beschwerdeführer nicht vor, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.
Falls sich der Leidenszustand des Beschwerdeführers - wie von ihm in der Beschwerde zwar vorgebracht, jedoch trotz Aufforderung durch das Gericht nicht belegt - tatsächlich maßgebend verschlechtert hat bzw. sich die Funktionseinschränkungen künftig verschlechtern, steht es dem Beschwerdeführer frei, einen neuen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten zu stellen.
Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides den Grad der Behinderung des Beschwerdeführers mit 30 v.H. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 1. Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.04.2012, Zl. 2010/11/0173) zu verweisen.
Zu Spruchpunkt B)
3.4. Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen. Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde.
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