BVwG W120 2006750-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.12.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W120.2006750.1.00

Spruch

W120 2006750-1/15E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian Eisner als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Eduard Hartwig Paulus und Mag. Walter Tolar als Beisitzer über die Beschwerde des Österreichischen Rundfunks (ORF) gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 19.02.2014, KOA 11.263/14-001, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und 2 VwGVG iVm § 38a Abs 1 Z 1 und Abs 1 letzter Satz sowie iVm § 38a Abs 2 ORF-G als unbegründet abgewiesen.

B)

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom 17.10.2012, KOA 11.263/12-018, wies die belangte Behörde eine auf § 36 Abs 1 Z 1 lit c ORF-G gestützte Beschwerde mehrerer privater Mitbewerber der beschwerdeführenden Partei, welche den Antrag gestellt hatten, festzustellen, dass die beschwerdeführende Partei am 16.09.2011 ab 13:55 Uhr, am 17.09.2011 ab 12:25 Uhr und am 18.09.2011 ab 11:55 Uhr durch die Live-Übertragungen der Tennis Davis Cup Begegnung Österreich gegen Belgien in Antwerpen im Sport-Spartenprogramm ORF SPORT PLUS gegen das Verbot der Übertragung von Premium-Sportbewerben verstoßen habe, gemäß § 4b Abs 4 ORF-G, BGBl Nr 379/1984 idF BGBl I Nr 50/2010, iVm §§ 35, 36 Abs. 1 Z 1 lit c und 37 Abs 1 ORF-G idF BGBl I Nr 15/2012, ab.

2. Mit Bescheid vom 18.04.2013, 611.941/0005-BKS/2013, gab der Bundeskommunikationssenat der von den privaten Mitbewerbern der beschwerdeführenden Partei erhobenen Berufung Folge und stellte fest, dass die beschwerdeführende Partei am 16.09.2011 ab 13:55 Uhr (Haider-Maurer gegen Malisse und Melzer gegen Darcis), am 17.09.2011 ab 12:25 Uhr (Marach/Peya gegen Rochus/Bemelmans) und am 18.09.2011 ab 11:55 Uhr (Melzer gegen Rochus) durch die Live-Übertragungen von Spielen im Rahmen der Tennis Davis Cup Begegnung Österreich gegen Belgien in Antwerpen im Sport-Spartenprogramm ORF SPORT PLUS gegen das in § 4b Abs 4 ORF-G normierte Verbot der Übertragung von Premium Sportbewerben verstoßen habe.

3. In der Folge lehnte der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 26.06.2013, 2013/03/0063-3, die Behandlung der von der beschwerdeführenden Partei gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates erhobenen Beschwerde ab.

4. Mit Schreiben vom 12.08.2013, KOA 11.263/13-007, leitete die belangte Behörde in Hinblick auf die vorzitierten Ausstrahlungen ein Abschöpfungsverfahren nach § 38a Abs 1 Z 1 ORF-G wegen Überschreitung der Grenzen des öffentlich-rechtlichen Auftrags des Sport-Spartenprogramms ORF SPORT PLUS ein und forderte die beschwerdeführende Partei zur Feststellung des Abschöpfungsbetrags auf, sämtliche bezughabenden vertraglichen Vereinbarungen hinsichtlich des Erwerbs der Übertragungsrechte an den in Frage stehenden Sportbewerben, einschließlich der Angabe des hierfür konkret geleisteten Entgelts, sowie eine detaillierte Darstellung sämtlicher für die Produktion der angeführten Sendungen angefallenen Kosten entsprechend der gemäß den Bescheiden der belangten Behörde vom 28.11.2012, KOA 11.263/12-021, (bestätigt mit Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 25.02.2013, 611.805/0001-BKS/2012), anzuwendenden absoluten Bruttovollkostenrechnung in Bezug auf die inkriminierten vier Tennis Davis Cup Begegnungen zu übermitteln.

5. Mit dem angefochtenen Bescheid entschied die belangte Behörde wie folgt:

"1. Aufgrund der Live-Übertragungen der Spiele im Rahmen der Tennis Davis Cup Begegnung Österreich gegen Belgien

• am 16.09.2011 ab 13:55 Uhr (Haider-Maurer gegen Malisse und Meizer gegen Darcis),

• am 17.09.2011 ab 12:25 Uhr (Marach/Peya gegen Rochus/Bemelmans) und

• am 18.09.2011 ab 11:55 Uhr (Melzer gegen Rochus),

im Sport-Spartenprogramm ORF SPORT PLUS, die gemäß dem rechtskräftigen Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 18.04.2013, GZ 611.941/0005-BKS/2013, als die Grenzen des öffentlich-rechtlichen Auftrags überschreitend anzusehen sind, wird gemäß § 38a Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 1 letzter Satz ORF-Gesetz (ORF-G), BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 169/2013, die Abschöpfung von Einnahmen aus Programmentgelt bzw. diesen gleichzuhaltenden Mitteln in der Höhe von

EUR XXXX

angeordnet.

2. Dem ORF wird gemäß § 38a Abs. 2 ORF-G aufgetragen, die nach Spruchpunkt 1. abgeschöpften Mittel binnen vier Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheides dem Sperrkonto nach § 39c ORF-G zuzuführen und gesondert auszuweisen."

5.1. In Bezug auf den Sachverhalt führte die belangte Behörde aus, dass die beschwerdeführende Partei durch die Ausstrahlungen der Spiele im Rahmen der Tennis Davis Cup Begegnung Österreich gegen Belgien in Antwerpen, nämlich am 16.09.2011 ab 13:55 Uhr (Haider-Maurer gegen Malisse und Melzer gegen Darcis), am 17.09.2011 ab 12:25 Uhr (Marach/Peya gegen Rochus/Bemelmans) und am 18.09.2011 ab 11:55 Uhr (Melzer gegen Rochus) im Sport-Spartenprogramm ORF SPORT PLUS die Bestimmung des § 4b Abs 4 ORF-G verletzt habe, wonach Sportbewerbe, denen in der österreichischen Medienberichterstattung breiter Raum zukomme (Premium-Sportbewerbe), im Sport-Spartenprogramm nicht gezeigt werden dürften. Auf Grundlage des Lizenzvertrages habe die beschwerdeführende Partei den Tennis Davis Cup Begegnungen in seinen Programmen insgesamt 2.170,97 Sendeminuten eingeräumt (die Differenz gegenüber der Nachberechnung der Angaben der beschwerdeführenden Partei in der zweiten Nachkommastelle dürfe auf einer Rundungsabweichung beruhen). Im Sport-Spartenprogramm seien davon insgesamt 723,57 Minuten im Zuge der Live-Übertragung der verfahrensgegenständlichen Spiele ausgestrahlt worden. Die Übertragung von Beiträgen im Rahmen der Hörfunkprogramme des ORF sei nicht Gegenstand der Übertragungsrechte im Rahmen des von der beschwerdeführenden Partei erworbenen Lizenzvertrags. Insgesamt seien auf diese Live-Übertragungen anteilige Lizenzkosten in Höhe von EUR XXXX entfallen. Für diese Ausstrahlungen seien Kosten in Höhe von EUR XXXX für Übertragungsleitungen angefallen. Für Fremdleistungen seien Kosten in Höhe von EUR XXXX verbucht worden. Für die Regie-Assistenz (freie Mitarbeiter inkl. Sozialaufwand) seien Mittel in Höhe von EUR XXXX, für Dienstreisen in Höhe von EUR XXXX, für Geräte in Höhe von EUR XXXX, für die Redaktion in Höhe von EUR XXXX sowie für Technikpersonal in Höhe von EUR XXXX aufgewendet worden. Die Höhe der Ausstrahlungskosten belaufe sich auf EUR XXXX. Der Zuschlagssatz für die Gemeinkosten sei mit 8,66 % in die Berechnung einzubeziehen gewesen. Die beschwerdeführende Partei habe demnach für die Ausstrahlungen der genannten Tennis Davis Cup Begegnungen Österreich gegen Belgien in Antwerpen Mittel aus Programmentgelt, oder diesen gleichzuhaltende Mittel, in Höhe von insgesamt EUR XXXX verwendet.

5.2. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde weiters aus, ausgehend von dem Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 18.04.2013, 611.941/0005-BKS/2013, mit dem die Live-Übertragungen der Tennis Davis Cup Begegnungen Österreich gegen Belgien in Antwerpen in ORF SPORT PLUS als Verletzung des § 4b Abs 4 ORF-G qualifiziert worden seien, sei festzuhalten, dass es sich bei dieser Norm zweifelsfrei um eine solche handle, die die "Grenzen des öffentlich-rechtlichen Auftrages" im Sinne des § 38a Abs 1 Z 1 ORF-G festlege. Die durch die Live-Ausstrahlung der Tennis Davis Cup Begegnungen Österreich gegen Belgien verwirklichte Überschreitung dieser Grenzen habe demnach eine Abschöpfung nach § 38a Abs 1 Z 1 ORF-G zur Folge.

Die beschwerdeführende Partei habe für die Übertragung der verfahrensgegenständlichen Tennis Davis Cup Begegnungen unstrittigerweise Mittel aus Programmentgelt bzw. diesen gleichzuhaltende Mittel herangezogen, sodass diese gesetzwidrige Mittelverwendung im Rahmen dieses Verfahrens rückabzuwickeln sei.

In Bezug auf die Grundsätze zur Ermittlung der Höhe des Abschöpfungsbetrages führte die belangte Behörde aus, dass eine Teilkostenrechnung als mögliches Berechnungsszenario nicht zur Anwendung gelange. Die anzuwendende Vollkostenrechnung beantworte die Frage, welche Kosten einer einzelnen Ausstrahlung eines Spiels aus der Gesamtheit aller fraglichen Sendungen zuzurechnen seien, ohne dass dies die Kenntnis über die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit der in Frage stehenden Ausstrahlung voraussetze. Demnach sei im Rahmen der Berechnung zunächst danach zu fragen, welche Mittel bei einer sonst vorgegebenen Produktpalette der beschwerdeführenden Partei für die Übertragung der inkriminierten Spiele der Tennis Davis Cup Begegnung Österreich gegen Belgien auf ORF SPORT PLUS verwendet worden seien, sodass unter Berücksichtigung aller anderen Produkte des Unternehmens sämtliche entstandenen Kosten gedeckt seien. Da es im Zusammenhang mit § 38a ORF-G zudem ausschließlich um eine Rückzahlung "fehlverwendeter Mittel" - worunter sämtliche Mittel zu verstehen seien, die konkret für die Tätigkeit herangezogen worden seien, welche die Grenzen des öffentlich-rechtlichen Auftrags überschritten hätten - gehe, seien in diesem Zusammenhang auch "gemeinsame Kosten" und "Gemeinkosten" zu berücksichtigen. Zudem sei eine Berechnung der Bruttokosten vorzunehmen. Dies schließe ua aus, dass sich aus einer Rechtsverletzung negative Nettokosten ergeben würden und sich insoweit rechtswidriges Verhalten aus betriebswirtschaftlicher Sicht durch eine "Gegenverrechnung" mit den im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Handlung stehenden Erlösen "rechne". Weiters seien die Kosten, die für die Ausstrahlung der einzelnen inkriminierten Spiele angefallen seien, absolut, dh ohne Berücksichtigung etwaiger "Ersatzprodukte", zu berechnen.

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen bedeute dies, dass die Höhe der für die Ausstrahlung der verfahrensgegenständlichen Tennis Davis Cup Begegnungen Österreich gegen Belgien in Antwerpen auf ORF SPORT PLUS herangezogenen Mittel aus Programmentgelt oder diesen gleichzuhaltender Mittel bei Anwendung einer Vollkostenrechnung (brutto) ohne Produktvergleich (absolut) EUR XXXX betrage.

Es sei daher die Abschöpfung dieser Mittel anzuordnen gewesen (Spruchpunkt 1.).

Gemäß § 38a Abs 2 ORF-G habe die beschwerdeführende Partei aufgrund einer mit Bescheid angeordneten Abschöpfung die Mittel in der angeordneten Höhe dem Sperrkonto gemäß § 39c ORF-G zuzuführen und gesondert auszuweisen. Im Verfahren hätten sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die beschwerdeführende Partei nicht zeitnah nach Rechtskraft der Entscheidung zu der erforderlichen Mittelumschichtung auf das bereits aufgrund der Entscheidung des Bundeskommunikationssenates vom 25.02.2013, 611.805/0001-BKS/2012, eingerichtete Sperrkonto in der Lage wäre. Insbesondere bestehe im Lichte der im Verhältnis zu den sonstigen betrieblichen Kennzahlen der beschwerdeführenden Partei vernachlässigbaren Größenordnung des Abschöpfungsbetrages kein Anlass, an der kurzfristigen Mittelverfügbarkeit zu zweifeln. Es erscheine daher eine Frist von vier Wochen ab Rechtskraft des Bescheides für die Herstellung eines dem § 38a Abs 2 ORF-G entsprechenden Zustandes angemessen (Spruchpunkt 2.).

6. Gegen diesen Bescheid richtete sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher der Bescheid "insbesondere wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts im gesamten Umfang angefochten" wurde und die Anträge gestellt wurden, das Bundesverwaltungsgericht möge

"a.) eine mündliche Verhandlung durchführen und

b.) in der Sache selbst erkennen und den angefochtenen Bescheid vom 19. 2. 2014 zu KOA 11.263/14-001 aufheben und das Verfahren einstellen, in eventu

c.) in der Sache selbst erkennen und den angefochtenen Bescheidspruch vom 19. 2. 2014 zu KOA 11.263/14-001, durch Reduktion des Abschöpfungsbetrags reduzieren, in eventu

d.) den angefochtenen Bescheid vom 19. 2. 2014 zu KOA 11.263/14-001 aufheben und die Verwaltungssache zur Verfahrensergänzung an die Behörde zurückverweisen.

In eventu ergeht die Anregung, das BVwG möge dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorlegen, ob und wenn ja in welcher Höhe in vergleichbaren Fällen eine Rückzahlung von Beihilfen beihilfenrechtlich erforderlich ist."

6.1. Augenscheinlich handle es sich beim vorliegenden Fall nicht um eine "[m]issbräuchliche Verwendung öffentlich-rechtlicher Mittel", also einen Gesetzesverstoß, der den im ORF-G genannten und auch gemeinten Fällen (§ 38a Abs 1 Z 1 bis 3 ORF-G) annähernd gleichzuhalten sei. Wohl auch aus diesem Grund und unter Berücksichtigung der Erläuterungen (611 BlgNR 24. GP, zu § 38a) würden Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze3 353, zur Auffassung kommen, dass nur die Überschreitung formeller Grenzen (zB Nichtvorliegen einer Genehmigung durch die belangte Behörde im Rahmen einer Auftragsvorprüfung) unter § 38a Abs 1 Z 1 ORF-G subsumiert werden könne. Eine solche Überschreitung formeller Grenzen liege hier aber nicht vor, weshalb eine Abschöpfung folgerichtig nicht vorzunehmen sei.

6.2. Lediglich aus Vorsicht verweise die beschwerdeführende Partei darauf, dass - sollte das Bundesverwaltungsgericht von der Auffassung nicht vollständig überzeugt worden sein - doch im Sinne der vom EuGH weiterentwickelten act-clair-doctrin Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung bzw. Auslegung des einschlägigen EU-Rechts durch die belangte Behörde bleibe. Nicht nur dem Grunde, sondern auch der Höhe nach gebe es in der bisherigen Entscheidungspraxis des EuGH zum Beihilfenrecht keine vergleichbaren Beispiele einer geforderten "Bruttovollkosten-Rückzahlung". Das "Gericht" im Sinne des Art 267 AEUV möge dem EuGH daher Fragen zur erforderlichen Auslegung des EU-Rechts zur Vorabentscheidung vorlegen.

6.3. Unter Berücksichtigung der Kommissionsentscheidung E 2/2008 ergebe sich ein besonderer Vertrauensschutz: Die beschwerdeführende Partei habe darauf vertrauen dürfen, dass diese die Spiele der Tennis Davis Cup Begegnung Österreich gegen Belgien auf ORF SPORT PLUS ausstrahlen habe dürfen (und es sich um keinen Premium-Sportbewerb handle), da auch die Europäische Kommission in ihrer Entscheidung E 2/2008 hiervon ausgegangen sei: "Aufgrund der von der Republik Österreich übermittelten Angaben wird ersichtlich, dass der ORF in beträchtlichem Umfang Sportrechte erworben hat. Im Bereich der sogenannten Randsportarten verfügt der ORF über Sportrechte an u. a. folgenden Ereignissen: ‚Tennis (...Davis Cup...)'".

Die beschwerdeführende Partei hätte weiteres Vertrauen aus dem Verfahren zur Nicht-Untersagung des Angebotskonzepts für ORF SPORT PLUS schöpfen dürfen, in dessen Anhang ausdrücklich die Übertragung des Tennis Davis Cup angeführt sei. Hiermit im Zusammenhang stehe, dass nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei aufgrund der Kommissionsentscheidung lediglich grobe - dh gewissermaßen offenkundige und damit vorhersehbare - Verletzungen der Grenzen des öffentlich-rechtlichen Auftrags sanktioniert werden sollten (für solche Verstöße scheide ein gerechtfertigtes Vertrauen aus, zB wenn die beschwerdeführende Partei entgegen einer Untersagung eines neuen Angebots im Rahmen einer Auftragsvorprüfung dieses dennoch bereitstelle).

6.4. Auch aus Verhältnismäßigkeitsgründen sei eine Abschöpfung auf formelle bzw. grobe Gesetzesverletzungen zu beschränken. Sollte das Bundesverwaltungsgericht dieser Ansicht nicht folgen, wäre es erforderlich, die Einschränkungen der Verhängung von Geldbußen nach §§ 29 ff KartellG 2005 (Berücksichtigung von Schwere und die Dauer der Rechtsverletzung, usw.) entsprechenderweise auf die Fälle der Abschöpfung nach § 38a ORF-G anzuwenden.

Insbesondere zur Schwere der Rechtsverletzung sei zu berücksichtigen, dass unterschiedliche Rechtsauffassungen vertreten werden könnten, wenn es um die Auslegung des verfahrensgegenständlichen Verbots gehe. Von einer missbräuchlichen Verwendung öffentlicher Mittel könne daher nicht die Rede sein. Es sei daher zu berücksichtigen, dass die Premium-Qualität eines Sportbewerbs vor der Novellierung eben gerade nicht mit letzter Gewissheit bestimmbar gewesen sei. Unter Berücksichtigung dieser Umstände müsse eine Abschöpfung der für die Übertragung der verfahrensgegenständlichen Spiele aufgewendeten Mittel überhaupt unterbleiben, in eventu deutlich reduziert werden. Die von der belangten Behörde letztlich vorgenommene unbeschränkte Erfolgshaftung sei daher unverhältnismäßig.

Letztlich seien die vorstehenden Erwägungen auch bei der Beantwortung der Frage zu berücksichtigen, wie die Höhe der "Mittel" im Sinne des § 38a Abs 1 Z 1 ORF-G zu bestimmen sei, die der Abschöpfung unterliegen würden, weil die beschwerdeführende Partei sie "für Tätigkeiten herangezogen hat, die die Grenzen des öffentlich-rechtlichen Auftrags überschreiten".

6.5. Die belangte Behörde lasse die beihilfenrechtliche "Natur" des Abschöpfungsverfahrens außer Betracht, das insbesondere der Rückgängigmachung einer "Quersubventionierung" von kommerziellen Tätigkeiten durch öffentlich-rechtliche Mittel diene: "Wenn nämlich der Österreichische Rundfunk Mittel, die ihm aus Programmentgelt gewährt werden, für Zwecke heranzieht, die nicht im Öffentlichen Auftrag liegen, so geht die Zweckwidmung der Mittel fehl und der Grund für die beihilfenrechtliche Privilegierung fällt weg. Ebenso wie im Fall einer unrechtmäßigen Gewährung einer Beihilfe an sich ist daher eine Rückzahlung dieser fehlverwendeten Mittel vorzusehen." (ErlRV 611 BlgNR 24. GP) Als actus contrarius - im Sinne einer finanziellen "Wiederherstellung" der Situation, wie sie ohne auftragslose Tätigkeit bestanden hätte - komme es dem Gesetzgeber somit nicht auf eine "Abschreckung" bzw. "Strafe" und damit darauf an, bestimmte Gesetzverstöße jedenfalls mit hohen Beträgen zu sanktionieren, sondern einen beihilfenrechtskonformen Zustand herzustellen.

Konnex-kommerzielle Erlöse, die allein aufgrund einer (allenfalls zB nach § 4b ORF-G verbotenen) Tätigkeit erzielt worden und der Tätigkeit direkt zuordenbar seien (wie Erlöse aus Sonderwerbeformen oder Lizenzverkäufen im Unterschied etwa zu Werbespots im Umfeld der Tätigkeit) würden daher - anders als die belangte Behörde vermeine - den abzuschöpfenden Betrag mindern. Anderes gelte für die Verwendung von (konnex-kommerziellen) Erlösen aus der Ausstrahlung von Werbespots zB auf ORFeins für ein zusätzliches terrestrisches Hörfunkprogramm ohne Auftragsvorprüfung. Bei unmittelbar zuordenbaren Erträgen handle es sich auch im Sinne der Kostenrechnung tatsächlich um negative Kosten, die nicht anders zu behandeln seien, als die "positiven" Kosten.

Es sei zwingend davon auszugehen, dass die "gemeinsamen Kosten" und "Gemeinkosten", etwa technische Ausstrahlungskosten, Verwaltungskosten durch Generaldirektion und Kaufmännische Direktion etc., nicht der Abschöpfung unterliegen würden, zumal sie teilweise auch nur hypothetisch bzw. rechnerisch der verpönten Ausstrahlung zugeordnet werden könnten und auch im Fall des rechtskonformen Alternativverhaltens angefallen wären. Es gehe an dieser Stelle nicht hauptsächlich um eine Abgrenzung zwischen zulässigen und rechtswidrigen Übertragungen, sondern um eine Abgrenzung von rechtswidrigen Übertragungen von allen sonstigen Übertragungen bzw. Tätigkeiten. Die Strukturen der beschwerdeführenden Partei seien jedenfalls zu finanzieren und dürften daher nicht in einer Vollkostenrechnung auf die Ausstrahlung von Einzelsendungen, die sich im Nachhinein als rechtswidrig herausstellen würden, umgelegt werden, zumal dies insoweit auch den Wettbewerb überhaupt nicht verzerre.

Die technische Ausstrahlung des Sport-Spartenprogramms über Terrestrik und Satellit - im Sinne der Übertragung von Signalen über die Plattformen Terrestrik und Satellit - entspreche § 4b Abs 2 ORF-G (und auch dem Angebotskonzept). Daran ändere sich auch nichts, wenn die beschwerdeführende Partei einen Premium-Sportbewerb im Sport-Spartenprogramm ausstrahle.

Das Verbot, gegen das die beschwerdeführende Partei verstoßen habe, sei § 4b Abs 1 und 4 ORF-G, das (nur) den Inhalt des Programms (und nicht die technische Ausstrahlung) betreffe. Es sei im Übrigen durchaus möglich, dass ein Angebot im Rahmen einer Auftragsvorprüfung oder in einem Angebotskonzept lediglich für bestimmte Verbreitungsplattformen vorgesehen sei. In einem solchen Fall gäbe es eine entsprechende Grenze, deren Verletzung zu einer Abschöpfung führen könne.

Die beschwerdeführende Partei vertrete daher die Ansicht, dass die Kosten für redaktionelle ORF-Mitarbeiter oder technisches Equipment des ORF, die - hätte es keine Davis-Cup-Übertragung gegeben - dennoch angefallen wären, weil sie aufgrund bestehender Dienstverträge und getätigter Investitionen in das Anlagevermögen Fixkosten seien, nicht abzuschöpfen seien. Dieser Umstand könne nicht vollständig außer Acht gelassen werden, andernfalls unterstellt werden würde, dass das eingesetzte Personal und Ressourcen beliebig teilbar und reduzierbar seien, was nicht der Fall sei.

Auch aus der Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (ABI 2009 C 257/1, Rz 60 ff) gehe nichts anderes hervor.

Die Ausführungen der belangten Behörde, dass eine Teilkostenrechnung nicht in Betracht komme, würden offenbar auf einem Missverständnis gründen und daran anknüpfen, dass sich erst "im Nachhinein" der genaue Umfang der Rechtswidrigkeit "herausgestellt" habe. Letztlich bestehe jedoch zwischen Voll- und Teilkostenrechnung aber insoweit kein Unterschied. Auch bei einer Vollkostenrechnung sei eine "Aufteilung" der Kosten erst "im Nachhinein" möglich, da sie davon abhängig sei, wie viele Spiele letztlich insgesamt übertragen worden seien (was erst im Nachhinein feststehe). Richtigerweise hätte die belangte Behörde ihrer Entscheidung eine Teilkostenrechnung zugrunde legen müssen.

6.6. Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheids sei untrennbar mit dem Bestand von Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheids verbunden. Aus diesem Grund würden sich die Anträge der beschwerdeführenden Partei, den angefochtenen Bescheid aufzuheben auf Spruchpunkt 1 und 2 gemeinsam erstrecken.

6.7. Aufgrund ihrer Rechtsansicht habe die belangte Behörde nicht ermittelt bzw. unterschieden, welche Kosten im Sinne einer Voll- und welche Kosten im Sinne einer Teilkostenrechnung zu gelten hätten, welche Erlöse erzielt und welche Mittel zur Finanzierung der Sendung herangezogen worden seien. Dazu werde auf die Ausführungen auf Seite 9 der Berufung an den Bundeskommunikationssenat vom 14.12.2012 verwiesen. Die beschwerdeführende Partei kritisiere, dass die belangte Behörde davon ausgegangen sei, dass es irrelevant sei, ob überhaupt Mittel aus Programmentgelt bzw. gleichzuhaltende Mittel herangezogen worden seien, oder aber eine Finanzierung aus Erlösen aus sogenannten "stand-alone" kommerziellen Aktivitäten erfolgt sei, da es sich im letztgenannten Fall um eine freiwillige Ausschüttung dieser Erträge aus dem "stand-alone" kommerziellen in den öffentlich-rechtlichen Bereich gehandelt habe. Eine solche Ausschüttung wäre bei der Berechnung der Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags nach § 31 Abs 3 ORF-G zu berücksichtigen. Die beschwerdeführende Partei habe im Zusammenhang mit "stand-alone" kommerziellen Erlösen einen Ermessensspielraum, der auch nicht dadurch eingeschränkt werden würde, wenn diese Erträge, gleich in welcher Form, von einer Konzerngesellschaft auf eine andere oder die Konzernmutter übertragen werden würden. Es gäbe auch - bei geringfügigen Erträgen im Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Auftrag - "stand-alone" kommerzielle Erträge bei der beschwerdeführenden Partei. Auch aus diesen könne die Finanzierung von Sendungen auf ORF SPORT PLUS erfolgen. Aus der, der Berufung angeschlossenen Trennungsrechnung 2011 sei ersichtlich, dass die Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags nur durch Hinzurechnung "stand-alone" kommerzieller Erträge gedeckt worden seien.

6.8. Sollte das Bundesverwaltungsgericht daher nicht in der Sache selbst erkennen, den angefochtenen Bescheid aufheben und das Verfahren einstellen oder in der Sache selbst erkennen und den angefochtenen Spruchpunkt 1 durch Reduktion des Abschöpfungsbetrags reduzieren, werde die Verwaltungssache zur Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückzuverweisen sein.

7. Mit hg am 08.04.2014 eingelangter Beschwerdevorlage übermittelte die belangte Behörde die verfahrensgegenständlichen Akten dem Bundesverwaltungsgericht und wies darauf hin, dass auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ausdrücklich verzichtet werde.

8. Mit hg am 12.10.2016 eingelangtem Schreiben zog die beschwerdeführende Partei ihren Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurück. Mit Schreiben vom 13.10.2016 stimmte die belangte Behörde der Zurückziehung dieses Antrages zu.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die belangte Behörde traf im angefochtenen Bescheid (Seiten 4-5) folgende Feststellungen:

"Der ORF hat durch die Ausstrahlungen der Spiele im Rahmen der Tennis Davis Cup Begegnung Österreich gegen Belgien in Antwerpen, nämlich

• am 16.09.2011 ab 13:55 Uhr (Haider-Maurer gegen Malisse und Melzer gegen Darcis),

• am 17.09.2011 ab 12:25 Uhr (Marach/Peya gegen Rochus/Bemelmans) und

• am 18.09.2011 ab 11:55 Uhr (Melzer gegen Rochus)

im Sport-Spartenprogramm ORF SPORT PLUS die Bestimmung des § 4b Abs. 4 ORF-G verletzt, wonach Sportbewerbe, denen in der österreichischen Medienberichterstattung breiter Raum zukommt (Premium-Sportbewerbe), im Sport-Spartenprogramm nicht gezeigt werden dürfen.

Auf Grundlage des Lizenzvertrages hat der ORF den Tennis Davis Cup Begegnungen in seinen Programmen insgesamt 2.170,97 Sendeminuten eingeräumt (die Differenz gegenüber der Nachberechung der Angaben des ORF in der 2. Nachkommastelle dürften auf einer Rundungsabweichung beruhen). Im Sport-Spartenprogramm wurden davon insgesamt 723,57 Minuten im Zuge der Live-Übertragung der verfahrensgegenständlichen Spiele ausgestrahlt. Die Übertragung von Beiträgen im Rahmen der Hörfunkprogramme des ORF sind nicht Gegenstand der Übertragungsrechte im Rahmen des vom ORF erworbenen Lizenzvertrags.

Insgesamt sind auf diese Live-Übertragungen anteilige Lizenzkosten in Höhe von EUR XXXX entfallen.

Für diese Ausstrahlungen sind Kosten in Höhe von EUR XXXX für Übertragungsleitungen angefallen. Für Fremdleistungen sind Kosten in Höhe von EUR XXXX verbucht worden. Für Regie Assistenz (freie Mitarbeiter inkl. Sozialaufwand) sind Mittel in Höhe von EUR XXXX, für Dienstreisen in Höhe von EUR XXXX, für Gerät in Höhe von EUR XXXX, für Redaktion in Höhe von EUR XXXX sowie für Technikpersonal in Höhe von EUR XXXX aufgewendet worden.

Die Höhe der Ausstrahlungskosten beläuft sich auf EUR XXXX.

Der Zuschlagssatz für die Gemeinkosten ist mit 8,66 % in die Berechnung einzubeziehen.

Der ORF hat demnach für die Ausstrahlungen der genannten Tennis Davis Cup Begegnungen Österreich gegen Belgien in Antwerpen Mittel aus Programmentgelt, oder diesen gleichzuhaltende Mittel, in Höhe von insgesamt EUR XXXX verwendet (zur Berechnung des Wertes vgl. sogleich unter Punkt 3.)."

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde - insbesondere in den angefochtenen Bescheid vom 19.02.2014 - sowie in die Beschwerde.

Die Feststellungen entsprechen den von der beschwerdeführenden Partei in ihrer Beschwerde unbestritten gelassenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid und können insoweit auch dieser Entscheidung zugrunde gelegt werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl I Nr 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art 135 Abs 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 36 KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl I Nr 32/2001 idF BGBl I Nr 84/2013, welcher lautet: "Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die

KommAustria belangte Behörde ist (§ 9 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I. Nr. 33/2013), durch Senat."

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 28 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl I Nr 33/2013, lautet auszugsweise:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

[...]"

Zu Spruchpunkt A)

3.3. § 38a ORF-Gesetz (ORF-G), BGBl Nr 379/1984 idF BGBl I Nr 50/2010, lautet:

"§ 38a. (1) Die Regulierungsbehörde hat [...] mit Bescheid die Abschöpfung von Einnahmen aus Programmentgelt anzuordnen, wenn der Österreichische Rundfunk

1. Mittel aus Programmentgelt für Tätigkeiten herangezogen hat, die die Grenzen des öffentlich-rechtlichen Auftrags überschreiten, insbesondere für die eine Auftragsvorprüfung durchzuführen gewesen wäre, aber nicht durchgeführt wurde oder bei denen die Behörde nach Durchführung der Auftragsvorprüfung eine negative Entscheidung erlassen hat, in der Höhe dieser Mittel, oder

2. durch ein Verhalten gemäß § 31c den Bedarf nach Finanzierung aus Programmentgelt erhöht hat, ohne dass dies zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags erforderlich gewesen wäre, im Ausmaß des erhöhten Programmentgelts, oder

3. eine Bildung oder Dotierung einer Sonderrücklage entgegen den Bestimmungen des § 39a vorgenommen hat.

Mitteln aus Programmentgelt im Sinne dieser Bestimmung sind Mittel gleichzuhalten, die bei der Festlegung des Programmentgelts nach § 31 Abs. 3 in Abzug zu bringen wären.

(2) Aufgrund einer mit Bescheid angeordneten Abschöpfung hat der Österreichische Rundfunk die Mittel in der angeordneten Höhe dem Sperrkonto gemäß § 39c zuzuführen und gesondert auszuweisen. Übersteigen die derart abgeschöpften Mittel 0,5 vH der Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrages, hat der Österreichische Rundfunk spätestens im darauffolgenden Jahr gemäß den Bestimmungen des § 31 das Programmentgelt neu festzulegen und die gemäß Abs. 1 abgeschöpften Mittel von den Nettokosten des öffentlichrechtlichen Auftrags in Abzug zu bringen (§ 31 Abs 5).

[...]"

Die Gesetzesmaterialien (Erläut zur RV 611 BlgNR, 24.GP) führen zu § 38a ORF-G aus:

"Zu § 38a: Jene im vorliegenden Entwurf vorgeschlagenen gesetzlichen Regelungen, die darauf abzielen, eine Verwendung von Mitteln aus Programmentgelt für kommerzielle Zwecke hintanzuhalten, können nur wirksam sein, wenn ihre Durchsetzung auch entsprechend gesichert ist. Es bestehen einerseits entsprechende Sanktionsmöglichkeiten durch die Verhängung von Verwaltungsstrafen gemäß § 38. Im Sinne der Zielsetzung und gewöhnlichen Methodik des Beihilfenrechts, einen rechtswidrig gewährten finanziellen Vorteil wieder rückgängig zu machen, ist es aber auch im gegebenen Zusammenhang erforderlich, das im ORF-G vorgesehene Sanktionssystem dadurch zu ergänzen, dass nicht-pönale Konsequenzen an eine untersagte Quersubventionierung dadurch geknüpft werden, dass ein(e) rechtswidrige Mittelverwendung rückgängig gemacht wird. Wenn nämlich der Österreichische Rundfunk Mittel, die ihm aus Programmentgelt gewährt werden, für Zwecke heranzieht, die nicht im öffentlichen Auftrag liegen, so geht die Zweckwidmung der Mittel fehl und der Grund für die beihilfenrechtliche Privilegierung fällt weg. Ebenso wie im Fall einer unrechtmäßigen Gewährung einer Beihilfe an sich ist daher eine Rückzahlung dieser fehlverwendeten Mittel vorzusehen. Da es sich bei diesem Vorgang nicht um eine Sanktion handelt, sondern bloß um einen ‚Actus Contrarius', um eine beihilfenrechtskonforme Situation herzustellen, kommt es dabei auch nicht darauf an, ob den Österreichischen Rundfunk ein Verschulden trifft. Den Mitteln aus Programmentgelt werden im Lichte der komplementären Finanzierung jene Mittel gleichgehalten, die bei der Berechnung des Programmentgelts nach § 31 Abs 3 in Abzug zu bringen wären. Dies betrifft insbesondere kommerzielle Erträge. Es ist daher irrelevant, aus welchem Titel die unrechtmäßig verwendeten Mittel stammen.

§ 38a sieht aus den genannten Gründen für bestimmte Fälle eine Abschöpfung von Programmentgelt vor. Diese Abschöpfung erfolgt aufgrund einer bescheidmäßigen Anordnung der Regulierungsbehörde durch Zuführung der Mittel auf das Sperrkonto gemäß § 39c.

Abs 1 normiert drei Tatbestände, die zu einer Abschöpfung von Einnahmen aus Programmentgelt führen können. Z 1 erfasst alle jene Fälle, in denen Mittel aus Programmentgelt für Tätigkeiten verwendet wurden, die die Grenzen des öffentlich-rechtlichen Auftrags überschreiten (siehe dazu auch § 8a Abs 2). Zu beachten ist dabei, dass nicht jeder Verstoß einer Tätigkeit gegen den öffentlich-rechtlichen Auftrag zu einer Abschöpfung führt. Eine solche Abschöpfung findet dann nicht statt, wenn die Tätigkeit an sich trotz des Verstoßes innerhalb der für den öffentlichrechtlichen Auftrag gezogenen Grenzen liegt. So bedeutet beispielsweise eine Verletzung des Objektivitätsgebots in Fernsehnachrichten in einem gemäß § 3 Abs 1 ausgestrahlten Programm unzweifelhaft eine Verletzung des öffentlich-rechtlichen Auftrags; dessen Grenzen wurden durch eine solche Verletzung aber nicht überschritten. Jedenfalls eine solche Grenzüberschreitung liegt vor, wenn entgegen einer gesetzlichen Anordnung eine Auftragsvorprüfung nicht durchgeführt wurde oder ein Angebot entgegen einer negativ abgeschlossenen Auftragsvorprüfung eingeführt wurde.

Der zweite Tatbestand erfasst jene Fälle, in denen durch einen Verstoß gegen die Vorschriften des § 31c ein Mehrbedarf an öffentlichen Mitteln aus Programmentgelt entstanden ist, der beihilfenrechtlich nicht gerechtfertigt werden kann. Auch in diesem Fall geht es also darum, einen ungerechtfertigen wirtschaftlichen Vorteil durch Abschöpfung des entsprechenden Betrages wieder rückgängig zu machen. Durch wettbewerbswidriges oder gegen die Transparenzvorschriften verstoßendes Verhalten wurde der Bedarf an Mitteln aus Programmentgelt ungerechtfertigt erhöht (z.B. indem überhöhte Beträge für den Erwerb von Sportrechten entrichtet wurde(n), auf Werbeeinnahmen aufgrund von Werbeeinnahmen verzichtet wurde, unrechtmäßige Transferpreise im Verhältnis öffentlich-rechtlicher zu kommerzieller Tätigkeitsbereiche angesetzt wurden, kommerzielle Aktivitäten, die nicht den Grundsätzen des marktwirtschaftlich handelnden Investors entsprechen, aufgenommen wurden oder Programmentgelt für kommerzielle Tätigkeiten zweckentfremdet wurde).

Der dritte Fall erfasst die rechtswidrige Bildung von Sonderrücklagen; die Regulierungsbehörde hat im Rahmen der Jahresprüfung hier entsprechend die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu überwachen. Zur Auflösung der Sonderrücklagen außerhalb der Zweckbindung auf das Sperrkonto vgl. auch § 39a.

Da eine Neufestsetzung des Programmentgelts mit einem erheblichen Aufwand sowohl auf Seiten des ORF als auch auf Seiten der Regulierungsbehörde verbunden ist, ist eine ‚Bagatellgrenze' in Höhe von 0,5% der Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrages vorgesehen. Nur wenn der aus dem Titel der Abschöpfung auf dem Sperrkonto ausgewiesene Betrag diese Prozentgrenze überschreitet, ist eine sofortige Neufestsetzung erforderlich. Ansonsten sind die Mittel aufgrund der allgemein geltenden Regel des § 31 Abs 5 bei der Neufestsetzung des Programmentgelts ohnedies spätestens nach fünf Jahren in Abzug zu bringen.

Abs 2 sieht vor, dass der ORF der Regulierungsbehörde auf Anfrage alle Informationen zur Verfügung zu stellen bzw. Einsicht in alle Aufzeichnungen und Bücher zu gewähren hat, damit diese den Abschöpfungsbetrag feststellen kann. Erst durch diese Regelung kann die Vorschrift über die Abschöpfung wirksam gestaltet werden; ohne entsprechende Informationen wäre es der Regulierungsbehörde nicht möglich, einen Abschöpfungsbetrag festzulegen. Um dem Fall vorzubeugen, dass die vom ORF vorgelegten Informationen bzw. die Aufzeichnungen und Bücher die Berechnung des Abschöpfungsbetrags nicht ermöglichen, kann die Regulierungsbehörde diesen auch schätzen. Diese Regelung orientiert sich an der vergleichbaren Regelung in § 84 Bundesabgabenordnung. Entsprechend der Vorbildbestimmung enthält Abs 3 nähere (demonstrative) Regelungen darüber, in welchen Fällen die Behörde eine Schätzung vorzunehmen hat. Bei der Sonderrücklage ergibt sich die Höhe der Abschöpfung in der Regel aus dem dotierten Betrag.

Abs 4 trägt der Tatsache Rechnung, dass manche Tatbestände des § 31c, insb. dessen Abs 1, deckungsgleich mit dem Tatbestand des Art 82 EG sein können; das kann dann der Fall sein, wenn dem ORF auf dem sachlich und örtlich relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung zukommt. Die Abschöpfung nach § 38a soll keine Sanktion sein, sondern ein bloßes Rückgängigmachen eines beihilfenrechtswidrig erlangten Vorteils. Nun zieht aber auch Art 82 EG erhebliche finanzielle Folgen für das betreffende Unternehmen nach sich, und zwar durch die Möglichkeit, eine Geldbuße zu verhängen. Diese Geldbuße verfolgt aufgrund ihrer Höhe u. a. den Zweck, den durch die Wettbewerbsverfälschung erzielten Vorteil rückgängig zu machen. Im Sinne der Sachlichkeit der Vorschrift soll die Abschöpfung gemäß § 38a daher dann nicht durchgeführt werden, wenn der Tatbestand des Art 82 EG erfüllt ist und daher die für diesen Fall vorgesehenen Rechtsfolgen eingreifen."

3.4. Von der beschwerdeführenden Partei wird nicht bestritten, dass hinsichtlich der Übertragung der verfahrensgegenständlichen Spiele im Rahmen des Tennis Davis Cups von der Regulierungsbehörde ein Verstoß gegen § 4b Abs 4 ORF-G rechtskräftig festgestellt wurde.

Unstrittig ist im Beschwerdefall daher insbesondere, dass mit Bescheid vom 18.04.2013, 611.941/0005-BKS/2013, des Bundeskommunikationssenates festgestellt wurde, dass die beschwerdeführende Partei am 16.09.2011 ab 13:55 Uhr (Haider-Maurer gegen Malisse und Melzer gegen Darcis), am 17.09.2011 ab 12:25 Uhr (Marach/Peya gegen Rochus/Bemelmans) und am 18.09.2011 ab 11:55 Uhr (Melzer gegen Rochus) durch die Live-Übertragungen von Spielen im Rahmen der Tennis Davis Cup Begegnung Österreich gegen Belgien in Antwerpen im Sport-Spartenprogramm ORF SPORT PLUS gegen das in § 4b Abs 4 ORF-G normierte Verbot der Übertragung von Premium Sportbewerben verstoßen hat. Ebenso unstrittig ist, dass in der Folge der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 26.06.2013, 2013/03/0063-3, die Behandlung der von der beschwerdeführenden Partei gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates erhobenen Beschwerde abgelehnt hat.

Zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides

3.5. Die Beschwerde wendet sich zusammengefasst gegen die ausgesprochene Abschöpfung an sich bzw. in eventu gegen die Höhe der abzuschöpfenden Mittel. Ferner wird die Vornahme eines Vorabentscheidungsverfahrens angeregt.

3.5.1. Soweit die beschwerdeführende Partei nunmehr ins Treffen führt, dass aufgrund der beihilfenrechtlichen Bedingtheit der Abschöpfung noch nicht gesagt ist, ob jeder einzelne auch nicht absehbare oder nur geringfügige Verstoß gegen einen "beihilfenrechtfertigenden" Auftrag automatisch zur Rückzahlung der "Bruttovollkosten" führen müsse, die mit einem Verstoß in Verbindung stehen würden, ist die beschwerdeführende Partei auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen (vgl. VwGH 06.04.2016, Ro 2015/03/0014):

"Nach § 38a Abs 1 Z 1 ORF-G hat die Regulierungsbehörde die Abschöpfung von Einnahmen aus Programmentgelt in der Höhe dieser Mittel anzuordnen, wenn der ORF diese Mittel für Tätigkeiten herangezogen hat, die die Grenzen des öffentlich-rechtlichen Auftrags überschreiten. Den Mitteln aus Programmentgelt sind auch Mittel gleichzuhalten, die bei der Festlegung des Programmentgelts nach § 31 Abs 3 ORF-G in Abzug zu bringen wären, wozu etwa erwirtschaftete Nettoerlöse aus kommerzieller Tätigkeit im Zusammenhang mit öffentlich-rechtlicher Tätigkeit gehören.

Damit sollen - wie den Gesetzesmaterialien zu entnehmen ist - ‚nicht-pönale' Konsequenzen an eine untersagte Quersubventionierung dadurch geknüpft werden, dass eine rechtswidrige Mittelverwendung rückgängig gemacht wird. Wenn der ORF nämlich Mittel, die ihm aus Programmentgelt (oder gleichzuhaltenden Einnahmen) gewährt werden, für Zwecke heranzieht, die nicht im öffentlichen Auftrag liegen, so geht die Zweckwidmung der Mittel fehl und der Grund für die beihilfenrechtliche Privilegierung unter dem Blickwinkel des Unionsrechts fällt weg. Die Abschöpfung dient somit dazu, eine unions- und nationalgesetzlich nicht gewünschte Verwendung von Programmentgelten für Aufgaben, die außerhalb des öffentlichrechtlichen Auftrags des ORF liegen, rückgängig zu machen. Für ihre Anordnung kommt es auch nicht darauf an, ob den ORF an dieser zweckwidrigen Verwendung der Mittel ein Verschulden trifft.

Nicht jeder Verstoß des ORF gegen den öffentlichrechtlichen Auftrag soll zur Abschöpfung führen. Eine Abschöpfung hat vielmehr zu unterbleiben, wenn die Tätigkeit des ORF trotz des Verstoßes noch innerhalb der für den öffentlich-rechtlichen Auftrag gezogenen Grenzen liegt. Als Beispiel für einen die Abschöpfung nicht rechtfertigenden Verstoß wird in den Gesetzesmaterialien die Verletzung des Objektivitätsgebotes in Fernsehnachrichten des ORF angeführt. Dabei handle es sich - wie die Materialien darlegen - zwar unzweifelhaft um eine Verletzung des öffentlich-rechtlichen Auftrags des ORF; dessen Grenzen würden dadurch aber nicht überschritten. Die Anführung dieses Beispiels macht (erneut) deutlich, worum es bei der Abschöpfung nach § 38a Abs 1 Z 1 ORF-G geht und in welchen Fällen von einer Überschreitung der Grenzen des öffentlich-rechtlichen Auftrags auszugehen ist:

Die zweckwidrige Verwendung von Mitteln der öffentlichen Finanzierung des ORF für Tätigkeiten, die durch den öffentlichrechtlichen Auftrag nicht gedeckt sind, führt zu wettbewerbsverzerrenden Auswirkungen, denen durch die Abschöpfung entgegengewirkt werden soll. Verletzt der ORF das den öffentlichrechtlichen Auftrag umschreibende ORF-G jedoch in einem Bereich, der keine wettbewerbsverzerrenden Auswirkungen hat, ist eine Abschöpfung nach dieser Vorschrift nicht vorgesehen."

3.5.2. Wenn die beschwerdeführende Partei nunmehr weiters vorbringt, dass eine Abschöpfung überhaupt zu unterbleiben habe, da aufgrund der nicht erfolgten Untersagung des Angebotskonzeptes durch die belangte Behörde eine relevante Überschreitung einer Grenze des öffentlich-rechtlichen Auftrages nicht vorliege und eine Abschöpfung auf formelle bzw. grobe Gesetzesverletzungen zu beschränken sei, ist ihr die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 06.04.2016, Ro 2015/03/0014) entgegenzuhalten:

"Dem ist nicht zuzustimmen. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mit dem in Rede stehenden Verstoß des ORF gegen § 4b Abs 4 ORF-G in seinem Erkenntnis vom 26. Juni 2013, 2012/03/0105, näher auseinandergesetzt. Auf die Begründung dieses Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs 2 VwGG verwiesen. Im Besonderen wurde in diesem Erkenntnis auf die Entstehungsgeschichte der Norm und auf den Zusammenhang mit dem von der Europäischen Kommission gegen die Republik Österreich betreffend die Finanzierung des ORF geführten Beihilfenverfahren E 2/2008 hingewiesen. In diesem Verfahren hatte die Kommission (unter anderem) die Finanzierung des Sport-Spartenkanals als bestehende Beihilfe qualifiziert und gleichzeitig den öffentlich-rechtlichen Auftrag für ORF SPORT PLUS als zu ungenau beanstandet. Es sei nicht erkennbar, welche Bedürfnisse der österreichischen Bevölkerung hier in welcher Art und Weise und in welchem Umfang bedient würden und weshalb diese Bedürfnisse nicht im Rahmen des bestehenden Programmauftrags gedeckt werden könnten. Außerdem gebe die Einführung von ORF SPORT PLUS zusätzlich zum Sportangebot von anderen Programmen des ORF Anlass zu Bedenken, dass diese Erhöhung der Sendekapazität es dem ORF ermöglichen könnte, den österreichischen Markt für Premiumrechte effektiv leerzukaufen. In Bezug auf diese Bedenken bot die österreichische Regierung an klarzustellen, dass das Programm von ORF SPORT PLUS der Berichterstattung über Sportarten und Sportbewerbe diene, denen in der österreichischen Medienberichterstattung kein breiter Raum zukomme. Im öffentlichrechtlichen Auftrag für diesen Sportkanal würden näher umschriebene qualitative Kriterien festgelegt. ORF SPORT Plus habe überwiegend Sportarten und -bewerbe zu zeigen, die in Österreich ausgeübt oder veranstaltet werden oder an denen österreichische Sportler oder Mannschaften teilnehmen. Sportbewerbe, denen in der österreichischen Medienberichterstattung breiter Raum zukomme (Premium-Sportarten), dürften von ORF SPORT PLUS nicht ausgestrahlt werden. Die österreichischen Zusicherungen wurden von der Kommission akzeptiert und das Beihilfenverfahren eingestellt (vgl zum Ganzen die Kommissionsentscheidung vom 28. Oktober 2009, K(2009)8113 endgültig). In Umsetzung der Anforderungen, welche sich aus dieser Einigung im Beihilfenverfahren ergaben, erging die mit der Novelle BGBl I Nr 50/2010 erlassene Bestimmung des § 4b ORF-G, gegen die der ORF durch die Live-Übertragung von Spielen der österreichischen Nationalmannschaft bei der Eishockey-A-WM in der Slowakei im Jahr 2011 - rechtskräftig festgestellt - verstoßen hat.

Der ORF hat damit eine Norm verletzt, die - wie ihre Entstehungsgeschichte zeigt - gerade dazu dient, die Grenzen seines öffentlich-rechtlichen Auftrags näher zu umschreiben und wettbewerbsverzerrende Auswirkungen durch den Einsatz öffentlich finanzierter Mittel für einen Sport-Spartenkanal zu verhindern. Der festgestellte Verstoß gegen § 4b Abs 4 ORF-G war daher ein solcher, durch den die Grenzen des öffentlich-rechtlichen Auftrags überschritten wurden. Die Voraussetzungen für eine Abschöpfung nach § 38a Abs 1 Z 1 ORF-G liegen daher im gegenständlichen Fall vor.

Daran vermag auch das Argument des ORF, im Angebotskonzept für ORF SPORT PLUS sei bereits auf die geplante Übertragung der Eishockey-WM mit österreichischer Beteiligung hingewiesen worden und dies habe die KommAustria bei der Angebotsprüfung nicht beanstandet, nichts zu ändern. Ohne hier auf die gegenteiligen Argumente der KommAustria näher einzugehen (vgl die Ausführungen im erstinstanzlichen Bescheid im Kapitel ‚Vertrauensschutz wegen Nichtuntersagung des Angebotskonzepts für ORF SPORT PLUS'), reicht es darauf hinzuweisen, dass der Verstoß gegen § 4b Abs 4 ORF-G rechtskräftig festgestellt worden ist. Auch wenn der ORF davor in gutem Glauben gehandelt haben mag, zu einer Übertragung der strittigen Spiele berechtigt zu sein, steht das einer Abschöpfung nach § 38a ORF-G nicht entgegen, weil es - wie oben bereits dargestellt worden ist - auf ein Verschulden des ORF am festgestellten Verstoß gegen den öffentlich-rechtlichen Auftrag nicht ankommt."

Diese Überlegungen sind aufgrund der - von der beschwerdeführenden Partei selbst auch angenommenen - Vergleichbarkeit des vorliegenden Sachverhaltes mit jenem, der dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes zu Grunde lag (vgl. dazu den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 18.04.2013, 611.941/0005-BKS/2013 und den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2013, 2013/03/0063-3), auch im vorliegenden Fall maßgebend, sodass die Argumente, dass keine Überschreitung des öffentlich-rechtlichen Auftrags vorläge und keine missbräuchliche Verwendung öffentlich-rechtlicher Mittel stattgefunden habe sowie die Überlegungen zum Vertrauensschutz und zur Verhältnismäßigkeit ins Leere gehen, da die beschwerdeführende Partei auch im vorliegenden Fall "eine Norm verletzt [hat], die - wie ihre Entstehungsgeschichte zeigt - gerade dazu dient, die Grenzen seines öffentlich-rechtlichen Auftrags näher zu umschreiben und wettbewerbsverzerrende Auswirkungen durch den Einsatz öffentlich finanzierter Mittel für einen Sport-Spartenkanal zu verhindern. Der festgestellte Verstoß gegen § 4b Abs 4 ORF-G war daher ein solcher, durch den die Grenzen des öffentlich-rechtlichen Auftrags überschritten wurden" (vgl. VwGH 06.04.2016, Ro 2015/03/0014).

Im Zusammenhang mit den "Vertrauensschutzüberlegungen" der beschwerdeführenden Partei genügt auch im vorliegenden Zusammenhang der Verweis darauf, dass "der Verstoß gegen § 4b Abs 4 ORF-G rechtskräftig festgestellt worden ist." In dem bereits mehrfach zitierten Erkenntnis betonte der Verwaltungsgerichtshof auch, dass es "auf ein Verschulden des ORF am festgestellten Verstoß gegen den öffentlich-rechtlichen Auftrag nicht ankommt."

3.5.3. Soweit die beschwerdeführende Partei hinsichtlich der Berechnung der abzuschöpfenden Mittel geltend macht, dass die belangte Behörde die beihilfenrechtliche Natur des Abschöpfungsverfahrens nicht berücksichtige, welches insbesondere der Rückgängigmachung einer Quersubventionierung von kommerziellen Tätigkeiten durch öffentlich-rechtliche Mittel diene, und konnex-kommerzielle Erlöse den abzuschöpfenden Betrag mindern müssten, ist ihr die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 06.04.2016, Ro 2015/03/0014) entgegenzuhalten, wonach "die Berechnung des Abschöpfungsbetrags unter Heranziehung der Bruttokosten [...] zu Recht" erfolgte:

"Dem ist nicht zuzustimmen. Die Berechnung einer (unionsrechtlich zulässigen) staatlichen Beihilfe für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk hat zwar entsprechend der Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, ABl 2009/C 257/01, dem Nettokostenprinzip zu folgen. Um der Verhältnismäßigkeitsprüfung für zulässige Beihilfen zu genügen, darf der Betrag der öffentlichen Ausgleichszahlung grundsätzlich die Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags auch unter Berücksichtigung anderer direkter oder indirekter Einnahmen aus diesem Auftrag nicht übersteigen. Daher werden bei der Berechnung der Nettokosten der öffentlich-rechtlichen Dienstleistungen die Nettogewinne aus allen kommerziellen Tätigkeiten berücksichtigt, die mit den öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten in Verbindung stehen (vgl Rz 71 der zitierten Mitteilung der Kommission). Dementsprechend sehen § 8a Abs 5 ORF-G und insbesondere § 31 Abs 2 und 3 ORF-G für die Festlegung der Höhe des Programmentgelts das Nettokostenprinzip vor.

Die soeben behandelte Frage, wie die zulässige staatliche Beihilfe an den öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter berechnet werden muss, ist allerdings im vorliegenden Fall nicht maßgeblich. Hier geht es vielmehr darum, die durch den Einsatz von öffentlichen Finanzierungsmitteln und ihnen im Sinne des § 38a Abs 1 letzter Satz ORF-G gleichzuhaltenden Mitteln erzielten (wettbewerbsverzerrenden) Vorteile für den ORF rückgängig zu machen. Würden kommerziell-konnexe Erlöse aus jener Tätigkeit, die der ORF bei Überschreitung des öffentlich-rechtlichen Auftrags unter Einsatz von Programmentgelt erzielt hat, bei der Berechnung des Abschöpfungsbetrags außer Betracht gelassen, wäre dieses Ziel nicht zu erreichen. In diesem Sinne ordnet § 38a Abs 1 letzter Satz ORF-G daher auch an, dass Mittel, die nach § 31 Abs 3 ORF-G bei der Festlegung des Programmentgelts in Abzug zu bringen wären (wozu etwa auch erwirtschaftete Nettoerlöse aus kommerzieller Tätigkeit im Zusammenhang mit der öffentlichrechtlichen Tätigkeit gehören), dem Programmentgelt gleichzuhalten sind. Auch sie sind - wie das eingesetzte Programmentgelt - bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Abschöpfung nach § 38a Abs 1 Z 1 ORF-G vom ORF abzufordern. Die Berechnung des Abschöpfungsbetrags unter Heranziehung der Bruttokosten erfolgte daher zu Recht."

3.5.4. Wenn die beschwerdeführende Partei in weiterer Folge darlegt, dass aus dem Umstand, dass Mittel für Tätigkeiten, die per se innerhalb der Grenzen des öffentlich-rechtlichen Auftrages liegen würden, nicht der Abschöpfung unterliegen sollten, folge, dass "gemeinsame Kosten" und "Gemeinkosten" nicht der Abschöpfung unterliegen würden, ist diese auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen (vgl. VwGH 06.04.2016, Ro 2015/03/0014):

"Auch dieses Revisionsvorbringen führt nicht zum Erfolg. Die KommAustria und (ihr folgend) der BKS haben nachvollziehbar dargelegt, dass nur die von ihnen herangezogene Vollkostenrechnung dem Zweck der Abschöpfung nach § 38a Abs 1 Z 1 ORF-G entspricht. Eine andere Sichtweise würde dazu führen, dass der ORF - hypothetisch betrachtet - ein öffentlich finanziertes Programm in großem Umfang, allenfalls sogar zur Gänze, unter Überschreitung der Grenzen des öffentlich-rechtlichen Auftrags senden könnte, die dabei aufgelaufenen und mit öffentlichen Mitteln finanzierten gemeinsamen Kosten bzw Gemeinkosten aber nicht abzuschöpfen wären. Ein solches Ergebnis wäre mit der Zielsetzung des § 38a Abs 1 Z 1 ORF-G, wie sie zuvor näher dargelegt worden ist, nicht vereinbar. Anders als der ORF in seiner Revision somit vermeint, kann somit auch nicht davon ausgegangen werden, dass jener Anteil an gemeinsamen Kosten und Gemeinkosten, der im Rahmen der Vollkostenrechnung den zu Unrecht auf ORF SPORT PLUS ausgestrahlten Sendungen zuzurechnen ist, innerhalb der Grenzen des öffentlich-rechtlichen Auftrags aufgewendet worden ist. Das zur Abdeckung dieses Anteils aufgewendete Programmentgelt und die ihnen gleichzuhaltenden Mittel unterliegen daher der Abschöpfung."

Folglich war auch auf das Argument der beschwerdeführenden Partei, dass die belangte Behörde nicht ermittelt habe, welche Kosten im Sinne einer Vollkostenrechnung und welche Kosten im Sinne einer Teilkostenrechnung zu gelten hätten, nicht weiter einzugehen.

3.5.5. Hinsichtlich des Vorbringens der beschwerdeführenden Partei, dass die belangte Behörde aufgrund ihrer Rechtsansicht nicht ermittelt bzw. unterschieden habe, welche Erlöse erzielt und welche Mittel zur Finanzierung der Sendung herangezogen worden seien (wobei diesbezüglich auf die Ausführungen in der Berufung an den Bundeskommunikationssenat vom 14.12.2012 verwiesen wurde), sind der beschwerdeführenden Partei die Ausführungen des bereits zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 06.04.2016, Ro 2015/03/0014) entgegenzuhalten:

"Abschließend wendet der ORF gegen die Berechnung des Abschöpfungsbetrags ein, die Behörden hätten zu Unrecht außer Acht gelassen, dass die im vorliegenden Verfahren strittigen Nettokosten durch sogenannte ‚stand-alone' kommerzielle Erträge des ORF, also Erlöse aus kommerziellen Aktivitäten ohne Zusammenhang zum öffentlich-rechtlichen Auftrag, gedeckt worden seien. Dazu legte er mit seiner Berufung eine "Trennungsrechnung" des ORF für das Geschäftsjahr 2011 inklusive Darstellung des Abdeckungsgrads der Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags durch das Programmentgelt vor.

Mit seinem Vorbringen will der ORF - zusammengefasst - darlegen, dass entgegen der Auffassung der Regulierungsbehörden keine öffentlich finanzierten Mittel für die Übertragung der strittigen Sendungen aufgewendet wurden, weshalb eine Abschöpfung nicht rechtens sei. Dazu reicht im gegebenen Zusammenhang die Erwiderung, dass der ORF die konkrete Abdeckung der Kosten der strittigen Sendungen aus Mitteln, die nicht öffentlich finanziert sind, nicht belegt hat. Der allgemeine Hinweis des ORF, die Gesamtkosten des öffentlichen-rechtlichen Auftrags würden zum Teil auch durch ‚stand alone' kommerzielle Erträge gedeckt, reicht für sich betrachtet jedenfalls nicht aus, um eine Abschöpfung im Sinne des § 38a Abs 1 Z 1 ORF-G zu umgehen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine nähere Auseinandersetzung mit der strittigen Rechtsfrage, ob eine Verwendung von ‚stand alone' kommerziellen Erlösen für die Abdeckung der Kosten der strittigen Sendungen an der Abschöpfung dieser Beträge überhaupt etwas hätte ändern können."

Auch im vorliegenden Fall wurde die konkrete Abdeckung der Kosten der verfahrensgegenständlichen Sendungen aus Mitteln, die nicht öffentlich finanziert sind, durch die beschwerdeführende Partei weder in konkreter Weise belegt noch beziffert, weshalb auch dieses Vorbringen der beschwerdeführenden Partei ins Leere geht.

Zudem ist die beschwerdeführende Partei auf die Judikatur des Bundeskommunikationssenates (vgl. BKS 25.02.2013, 611.805/0001-BKS/2012) zu verweisen:

"Wie bereits dargestellt ordnet § 38a Abs. 1 letzter Satz an, dass ‚Mitteln aus Programmentgelt im Sinne dieser Bestimmung [...] Mittel gleichzuhalten [sind], die bei der Festlegung des Programmentgelts nach § 31 Abs. 3 in Abzug zu bringen wären.'

Im Zusammenhang mit der Wendung ‚Erlöse aus kommerzieller Tätigkeit in Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Auftrag' in § 31 Abs. 3 ORF-G argumentierte die KommAustria wörtlich:

‚Der die kommerziellen Tätigkeiten des ORF regelnde § 8a ORF-G legt korrespondierend zu § 31 Abs. 3 ORF-G in seinem Abs. 5 fest, dass Erlöse aus kommerziellen Tätigkeiten, die in Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Auftrag stehen, bei der Ermittlung der Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags nach § 31 ORF-G zu berücksichtigen sind. Im Umkehrschluss und ausweislich der Materialien (Erl zur RV 611 BlgNR 24. GP, zu § 8a ORF-G) folgt daraus, dass es auch kommerzielle Aktivitäten ohne Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Auftrag geben kann (sog. ‚stand alone kommerzielle Aktivitäten'). Auch für die nach § 38a Abs. 1 Schlusssatz ORF-G abzuschöpfenden Mittel bedarf daher nur dieser Bereich der kommerziellen Erlöse aus Tätigkeiten ohne Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Auftrag einer näheren Betrachtung:

Die Materialien zur Novelle BGBl. I Nr. 50/2010 führen aus, dass Erträge aus diesen sogenannten ‚stand alone' kommerziellen Aktivitäten bei der Ermittlung der Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags grundsätzlich außer Betracht bleiben (Erl zur RV 611 BlgNR 24. GP, zu § 31 ORF-G). Diese Erträge können - so die Materialien weiter - etwa zum Ausgleich von Verlusten oder zur Anlauffinanzierung weiterer derartiger stand-alone kommerzieller Aktivitäten herangezogen werden. Dem ORF wird damit ein weiterer Ermessensspielraum hinsichtlich dieser Mittelverwendung eingeräumt, der nicht unmittelbar zu einem Abzug der Mittel bei der Programmentgeltfestsetzung führt, als dies bei den sogenannten ‚konnex-kommerziellen' Erträgen (also jene im Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Auftrag) zwingend der Fall wäre (vgl. ErlRV 611 BlgNR 24. GP, zu § 31 ORF-G).'

Aus den Gesetzesmaterialien zur Novelle BGBl. I Nr. 50/2010 zu § 31 ORF-G ergibt sich daher unzweifelhaft, dass Erträge aus den sogenannten stand alone kommerziellen Aktivitäten bei der Ermittlung der Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags grundsätzlich außer Betracht bleiben (Erl zur RV 611 BlgNR 24. GP, zu § 31 ORF-G).

Die KommAustria hob in diesem Zusammenhang daher weiter hervor, dass die Mittelverwendung in diesem Zusammenhang nicht unmittelbar zu einem Abzug der Mittel bei der Programmentgeltfestsetzung führt, anders als dies bei den sogenannten ‚konnex-kommerziellen' Erträgen der Fall sei. Gestützt auf die Literatur (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze3, S. 293) hielt die KommAustria aber fest, dass, wenn tatsächlich eine Ausschüttung von derartigen stand alone kommerziellen Erträgen an die Stiftung erfolge, diese auch wiederum bei der Ermittlung der Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags in Abzug zu bringen seien. Konsequenterweise ist daher eine solche ‚freiwillige' Ausschüttung bei der Nettokostenberechnung nach § 31 ORF-G entsprechend einzubeziehen, widrigenfalls das Programmentgelt nach der Formel des § 31 Abs. 2 bis 5 ORF-G um genau diesen Betrag zu hoch angesetzt wäre. Die gegenteilige Sichtweise hätte zur Folge, dass man tatsächlich in den öffentlich-rechtlichen Bereich geflossene und damit verwendete Mittel bei der Gewinnermittlung herauszurechnen hätte. Aus Sicht des Bundeskommunikationssenates stünde ein solches Ergebnis im Widerspruch zur Zwecksetzung der Regelung, da § 31 ORF-G vor dem Hintergrund des Nettokostenprinzips im Sinne der Randziffern 70ff der Rundfunkmitteilung zu sehen ist (vgl. dazu neuerlich die RV 611 BlgNR, 24. GP, zu § 31). Aus dem Stiftungszweck ergibt sich auch, dass der ORF insgesamt nicht auf die Erzielung separater Erträge in kommerziellen Tochtergesellschaften ausgerichtet ist. So wird im Zusammenhang mit der Verwendung von stand alone kommerziellen Erträgen innerhalb des Konzerns auch von einer Begünstigung der Allgemeinheit durch die Stiftung gesprochen, die - nach Maßgabe der allgemeinen Rechnungslegungsvorschriften und nach Maßgabe der gesellschaftsrechtlichen und gesellschaftsvertraglichen Vorschriften - ‚letztlich' zu erfolgen hat (vgl. dazu RV 611 BlgNR, 24. GP, zu § 8a). Aus all dem wird im Zusammenhang mit stand alone kommerziellen Erträgen auch lediglich von einem verglichen mit der Verwendung von kommerziellen Erträgen, die mit den öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten in Verbindung stehen, weiteren Verwendungsspielraum des ORF gesprochen. Wenn von diesem weiteren Verwendungsspielraum aber nicht Gebrauch gemacht wird und die Erträge für den öffentlich-rechtlichen Bereich verwendet werden, sind sie daher auch bei der Nettokostenberechnung zu berücksichtigen.

Basierend auf dieser vom Bundeskommunikationssenat geteilten Rechtsauffassung ist es daher irrelevant, ob bzw. wie viel der im konkreten Fall verwendeten Mittel aus sogenannten stand alone kommerziellen Erträgen stammen, da es sich auch bei einer freiwilligen Ausschüttung um Mittel handelt, ‚die bei der Festlegung des Programmentgelts nach § 31 Abs. 3 in Abzug zu bringen wären.'

Jedes andere Ergebnis würde nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates dazu führen, dass es der Berufungswerber in der Hand hätte, durch entsprechende Zuordnung von Erlösen aus stand-alone kommerziellen Tätigkeiten im Nachhinein ein Abschöpfungsverfahren zu umgehen."

3.6. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides war daher insgesamt als unbegründet abzuweisen.

3.7. Wenn die beschwerdeführende Partei überdies ein Vorabentscheidungsverfahren anregt, ist ihr diesbezüglich neuerlich die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 06.04.2016, Ro 2015/03/0014) entgegenzuhalten:

"Der Anregung des ORF, ein Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art 267 AEUV durch den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) einzuleiten, wird nicht gefolgt. Ungeachtet des - zuvor bereits näher dargestellten - beihilfenrechtlichen Hintergrunds des § 38a Abs 1 Z 1 ORF-G ist die Frage, welche Beträge zurückgefordert und wie sie im Einzelnen berechnet werden, um die zweckwidrige Verwendung des Programmentgelts oder gleichzuhaltender Mitteln durch Überschreitung der Grenzen des öffentlich-rechtlichen Auftrags des ORF rückgängig zu machen, eine Angelegenheit des nationalen Gesetzes; die Festlegung des Abschöpfungsbetrags selbst ist wiederum Sache des nationalen Gerichts (vgl dazu auch die zum unionsrechtlichen Beihilferecht ergangene Rechtsprechung des EuGH, etwa das Urteil vom 13. Februar 2014, C-69/13 (Mediaset SpA). Wenn dabei von den nationalen Behörden - wie im vorliegenden Fall - ein strenger Maßstab angelegt wird, so steht dies mit den unionsrechtlichen Zielsetzungen jedenfalls nicht im Widerspruch."

Zu Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides

3.8. Gemäß § 38a Abs 2 ORF-G hat die beschwerdeführende Partei aufgrund einer mit Bescheid angeordneten Abschöpfung die Mittel in der angeordneten Höhe dem Sperrkonto gemäß § 39c ORF-G zuzuführen und gesondert auszuweisen. Da die Beschwerde in Bezug auf den Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides abzuweisen war, war vom Bundesverwaltungsgericht insgesamt auf Abweisung der Beschwerde (auch in Hinblick auf Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides) zu erkennen.

3.9. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte mangels Vorliegens eines entsprechenden Parteienantrages (der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde von der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben vom 12.10.2016 ausdrücklich zurückgezogen) und angesichts des unbestrittenen Sachverhaltes aus folgenden Erwägungen abgesehen werden:

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegenstehen.

Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich dazu Folgendes (vgl. zB VwGH 29.01.2014, 2013/03/0004; 28.08.2013, 2011/06/0006, zu § 39 Abs 2 Z 6 VwGG): In seinem Urteil vom 18.07.2013, Nr 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein), legte der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dar, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht aufgrund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne. Die staatlichen Behörden können auch auf Aspekte der Effizienz und Verfahrensökonomie Rücksicht nehmen und auf das Gebot der angemessenen Verfahrensdauer Bedacht nehmen (vgl. VwGH 23.10.2013, 2012/03/0002; 27.09.2013, 2012/05/0212).

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist im gegenständlichen Fall geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurde die behördliche Beweiswürdigung nicht bekämpft, der festgestellte Sachverhalt blieb unbestritten und im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht waren ausschließlich Rechtsfragen von Bedeutung, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine öffentlich mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Art 6 EMRK wie auch Art 47 GRC in Hinblick auf unionsrechtlich garantierte Rechte stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl Nr 10/1985 idF BGBl I Nr 33/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 4 B-VG idF BGBl I Nr.164/2013 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig. Die vorliegende Entscheidung folgt insbesondere der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 06.04.2016, Ro 2015/03/0014.