BVwG W148 2117063-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.12.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W148.2117063.1.00

Spruch

W148 2117063-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Dr. Esther SCHNEIDER und den Richter Mag. Philipp CEDE, LL.M., als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Oberhammer Rechtsanwälte GmbH, 1010 Wien, vom 21.10.2015 gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 23.09.2015, Zl. FMA-EL150008.100/0001-LAW/2015, zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Strafnorm § 48 Abs. 1 Z 2 zweiter Fall BörseG und die verletzte Rechtsvorschrift §48d Abs. 4 Z 2 iVm § 48a Abs. 1 Z 8 und Z 9 BörseG lautet.

II. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens gem. § 52 Abs. 2 VwGVG in Höhe von 600 EUR (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerde vom 21.10.2015 richtet sich gegen das Straferkenntnis der FMA vom 23.09.2015, dessen Spruch wie folgt lautet:

"Sehr geehrter Herr XXXX!

Sie sind seit 26.05.2012 als Vorstand der XXXX AG, FN XXXX des Landesgerichts XXXX, mit Sitz in XXXX, tätig.

Sie haben es in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass die XXXX AG es unterlassen hat, den Ankauf von 93.000 Stück Aktien der XXXX Holding AG (ISIN AT XXXX) zum Verkaufspreis von € 1,668 je Aktie (insgesamt € 155.124,00) mit Geschäftsabschlussdatum 28.07.2014 unverzüglich der FMA zu melden.

Die gesetzlich geforderte Directors' Dealings Meldung an die FMA erfolgte nicht innerhalb von 5 Arbeitstagen nach dem Tag des Abschlusses des Verkaufsvorganges, sondern erst am 14.08.2014.

Eine Meldepflicht ergibt sich aus dem Umstand, dass es sich im Tatzeitraum bei der XXXX AG um eine Person gemäß § 48a Abs. 1 Z 8 lit. a BörseG handelte, deren wirtschaftliche Interessen weitgehend Ihren eigenen entsprechen. Darüber hinaus sind Sie sowohl Vorstand der XXXX AG, als auch Aufsichtsrat der XXXX Holding.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 48d Abs. 4 Z 2 iVm § 48 Abs. 1 Z 2 BörseG BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 184/2013; § 48a Abs 1 Z 8 BörseG BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 184/2013

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 3.000 Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Stunden

Freiheitsstrafe von --

Gemäß §§ 48 Abs. 1 Z 2 BörseG BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 184/2013

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

--

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 300 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

3. 300 Euro."

2. Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei (BF) mit Schriftsatz vom 21.10.2015 Beschwerde, bei der belangten Behörde am 21.10.2015 (Fax) und am 22.10.2015 (Post) eingelangt, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Zur Begründung wurde zusammengefasst vorgebracht, dass die im Unternehmen für Meldungen an die FMA zuständige Mitarbeiterin alle zuvor zu meldenden Umstände stets zuverlässig und pünktlich erledigt habe. Seit dem 01.01.2010 seien von dieser Mitarbeiterin insgesamt 223 Directors'-Dealings-Meldungen für die Aktiengesellschaft und weitere Beteiligungsgesellschaften mit insgesamt 119.444.207 Aktien gemeldet worden. Dies belege, dass der BF eine zuverlässige Person ausgewählt und diese kontrolliert habe. Es sei ein internes Kontrollsystem für die Einhaltung der Meldefrist eingerichtet worden. Bei einem meldepflichtigen Aktienkauf sei die Buchhaltungsabteilung angewiesen, die Compliance-Verantwortliche darüber zu informieren (telefonisch oder persönlich), die daraufhin die fristgerechte Meldung an die FMA durchführe. Die meldepflichtigen Personen der XXXX AG sowie anderer Konzerngesellschaften würden die fristgerechte Meldung durch die Compliance-Verantwortliche überwachen, die Frist vormerken und bei der verantwortlichen Mitarbeiterin nachfragen, ob die Meldung erstattet worden sei. Es liege somit ein effizientes Vier-Augen-Prinzip vor. Im konkreten Fall sei die verantwortliche Person (Compliance-Verantwortliche) zwar mit der Meldung beauftragt worden, sie habe jedoch - wegen des bevorstehenden Urlaubsantritts - vergessen, die bereits vorbereitete Meldung abzusenden. Der BF habe die Compliance-Beauftragte zuvor gefragt, ob sie die Meldung erledigt habe, worauf sie ihm mündlich versichert habe, dass sie die Meldung erledigen werde. Damit habe der BF die Meldung als erledigt betrachten können, er sei seiner Kontrollpflicht nachgekommen. Die Compliance-Beauftragte habe während des Urlaubs das Versehen bemerkt und die bereits vorbereitete Meldung noch am selben Tag (Donnerstag, 14.08.2014) der FMA gemailt. Es liege kein fahrlässiges Verhalten (§ 5 Abs. 1 VStG) vor, da weder eine ungeeignete Person ausgewählt worden sei noch eine mangelhafte Überwachung der Arbeitnehmerin vorliege. Vorliegend sei erstmals und aufgrund der Umstände entschuldbar eine Directors'-Dealings-Meldung um acht Arbeitstage zu spät erstattet worden. Das Versehen sei aus eigenem Antrieb umgehend nachgeholt worden. Der BF habe ein internes Kontrollsystem eingerichtet. Dies alles sei im angefochtenen Straferkenntnis nicht berücksichtigt worden.

Weiters hätte die belangte Behörde weitere Fakten zum Sachverhalt erheben müssen, um sich ein genaues Bild von der Sachlage machen zu können.

Die belangte Behörde habe die Anwendbarkeit des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG zu Unrecht verneint, obwohl die Voraussetzungen dieser Bestimmung vorgelegen seien. Die Tat habe lediglich unbedeutende Folgen gehabt, da die Frist um lediglich acht Arbeitstage überschritten worden sei und die öffentlichen Interessen lediglich geringfügig beeinträchtigt worden seien. Eine Verhängung einer Geldstrafe in Höhe von 3.000 EUR sei völlig überzogen, da die Meldung lediglich mit geringer Verspätung erfolgt und aufgrund einer Eigeninitiative der BF nachgeholt worden sei. Ein einmaliges, aufgrund von Urlaubsstress entschuldbares, Versehen einer ansonsten zuverlässigen und geeigneten Mitarbeiterin könne keine derart hohe Geldstrafe bewirken. Im Übrigen wurde die Einvernahme des BF sowie der verantwortlichen Mitarbeiterin als Zeugin beantragt.

3. Am 25.11.2016 erfolgte eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, an der der BF (zu W148 2117063-1; in der Niederschrift vom 25.11.2016 und im Folgenden mit "BF1" bezeichnet) durch seinen Rechtsanwalt vertreten bzw. entschuldigt war. Der BF zu W148 2117064-1 (in der Niederschrift vom 25.11.2016 und im Folgenden mit "BF2" bezeichnet) wurde als Partei einvernommen, die mit den Meldungen im Unternehmen betraute Mitarbeiterin (Compliance-Beauftragte) sagte als Zeugin aus.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF ist seit 26.05.2012 und war auch zwischen 28.07.2014 und 14.08.2014 eines von zwei Vorstandsmitgliedern der XXXX AG (in weiter Folge: "Aktiengesellschaft"), FN XXXX, eingetragen im Firmenbuch beim LG XXXX, mit Sitz in XXXX, sowie Mitglied des Aufsichtsrates der XXXX Holding AG. Die XXXX AG war im Tatzeitraum zu 100% im Besitz der XXXX Konzerngesellschaft mbH (Alleinaktionär), deren alleiniger Gesellschafter der BF war. Die XXXX AG hielt in dem oben genannten Zeitraum 53,40% an der XXXX Holding AG. Innerhalb des Vorstandes hat es im Tatzeitraum keine Aufgabenteilung für Fragen wie die hier maßgebliche Meldung (Directors'-Dealings-Meldung) gegeben.

Die XXXX AG hat mit Geschäftsabschlussdatum 28.07.2014 insgesamt 93.000 Stück Aktien der XXXX Holding AG (mit der ISIN AT XXXX) zum Preis von 1,668 EUR pro Aktie (in Summe 155.124 EUR) gekauft. Als Datum des Verfügungsgeschäftes (Valutadatum) wurde der 30.07.2014 angegeben. Die Directors'-Dealing-Meldung der XXXX AG erfolgte mittels Email-Mitteilung am 14.08.2014 durch die dafür zuständige Mitarbeiterin der Aktiengesellschaft.

Ab Anfang August 2014 waren sowohl beide Vorstandsmitglieder (also auch der BF) als auch die Compliance-Beauftragte (zuständig für Directors'-Dealings-Meldungen) und die gesamte Buchhaltungsabteilung (auch deren Leiterin) auf Urlaub.

Während und unmittelbar vor dem Tatzeitraum waren die Vorstände und die Mitarbeiter der Aktiengesellschaft mit einer für das Unternehmen bedeutsamen Transaktion beschäftigt. Der BF1 hat bei der für Meldungen an die FMA unternehmensintern zuständigen Mitarbeiterin (der Compliance-Beauftragten) nachgefragt, ob die Meldung bereits erfolgt war. Diese beantwortete seine Frage damit, dass die Meldung bereits vorbereitet, jedoch nicht abgesendet sei. Danach wurde von den beiden Vorstandsmitgliedern nicht mehr kontrolliert, ob die Meldung tatsächlich erfolgt ist. Diese Mitarbeiterin ist seit mehr als zehn Jahren im Unternehmen für compliancerechtliche Themen verantwortlich; es hat keine Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit gegeben.

Innerhalb der Aktiengesellschaft war und ist die Compliance-Beauftragte die primär zuständige verantwortliche Mitarbeiterin für die zu erstattende Meldung. An sie und gleichzeitig parallel an die Buchhaltungsabteilung ergeht die Meldung des Kreditinstituts über einen erfolgten Aktienkauf. Im Tatzeitraum vereinbarte die Compliance-Beauftragte mit der Leiterin der Buchhaltungsabteilung, wer die Meldung tätigen wird. Dies war "gelebte Praxis", eine schriftliche Dokumentation oder eine klare Handlungsanweisung existierte im Tatzeitraum jedoch nicht. Die Compliance-Beauftragte wurde bei Directors'-Dealings-Meldungen von der Leiterin der Buchhaltungsabteilung jedoch nicht in jedem Fall, sondern stichprobenartig gelegentlich überprüft. Eine wechselseitige Kontrolle in jedem Fall zwischen den beiden Zuständigen (Compliance-Beauftragte und Buchhaltungsabteilung) nach erfolgter Meldung (Kontrolle) war nicht vorgesehen. Dafür gab es keine schriftliche Anweisung, "jedoch war die gelebte Praxis [so, dass es] eine mündliche Abstimmung [gab,] wer die Meldung übernimmt".

Es erfolgte auch keine Nachkontrolle durch den Vorstand und gab keine Listen, in die die tatsächlich erfolgte Meldung als Kontrollhilfe eingetragen worden wäre. Es gab kein regelmäßig wirksames Vier-Augen-Prinzip zur Kontrolle, ob eine Meldung tatsächlich erfolgte. Es erfolgte eine schriftliche und elektronische Ablage der erfolgten Meldung an die FMA, in diese Ordner wurde weder durch die Leitung der Buchhaltungsabteilung noch durch die Vorstände, die Zugriff auf den Ordner hatten, Einsicht genommen. Für den Fall, dass die Compliance-Beauftragte urlaubsbedingt abwesend war, wurde die Buchhaltung im Auftrag des Vorstandes tätig. Die urlaubsbedingte Abwesenheit der Compliance-Beauftragten während derartiger Aktienkäufe und sich daraus ergebender Meldepflichten war ungewöhnlich.

Zwischen den Vorständen und der "zweiten Linie" im Unternehmen (einschließlich der mit FMA-Meldungen befassten Compliance-Beauftragten) besteht und bestand ein sehr enger, oft bzw. täglich gepflogener Kontakt.

Im Tatzeitraum bestand die Praxis darin, dass abgesendete Meldungen von der Compliance-Beauftragten elektronisch und schriftlich archiviert wurden; die Buchhaltung hatte auf diese Ablage Zugriff. Eine Information der Vorstände über die erfolgten Meldungen erfolgte nicht regelmäßig und üblicherweise mündlich. Nach dem Tatzeitraum wurde als zusätzlicher Schritt ein "Abhaken" erfolgter Meldungen auf einer Transaktionsliste eingeführt, zudem wurde der Compliance-Beauftragten eine Assistentin zur Seite gestellt, die die Erstattung der Meldungen nachkontrolliert.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur Konzernstruktur ergeben sich teils aus dem offenen Firmenbuch sowie teils aus den unbestrittenen Angaben der einvernommenen Partei und aus dem vorliegenden Verwaltungsakt. Der getätigte Aktienkauf vom 28.07.2014 wurde nicht bestritten und wurde in den im Verwaltungsakt inneliegenden veröffentlichten Directors'-Dealings-Veröffentlichungen 2014 der belangten Behörde angeführt (ON3).

Auch die übrigen Feststellungen beruhen auf den Eingaben und Stellungnahmen der beschwerdeführenden Parteien im verwaltungsbehördlichen Verfahren, auf der Parteieneinvernahme und der Zeugeneinvernahme im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht. Sie sind insofern glaubwürdig, als die Angaben in wesentlichen Zügen übereinstimmen und sowohl die in der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2016 einvernommene Partei als auch die Zeugin einen glaubhaften Eindruck vermittelt haben. Die Aussagen zum Regel- und Kontrollsystem in der Aktiengesellschaft stammen im Wesentlichen von der Zeugin und vom einvernommenen BF2; beide haben übereinstimmend erklärt, dass eines der beiden Vorstandsmitglieder (der BF1) am 28.07.2014 zwar Erkundigungen eingeholt hat, ob die Meldung schon erstattet worden ist. Trotz Mitteilung, dass diese erst vorbereitet, jedoch noch nicht erstattet sei, wurden danach keine weiteren Kontrollen vorgenommen bzw. Erkundigungen dazu eingeholt. Es wurde gemäß übereinstimmenden Aussagen weiters festgestellt, dass allgemein die Kontrollen der Mitarbeiterin bei Directors'-Dealings-Meldungen nur stichprobenartig (gelegentlich) erfolgt sind. Die übliche Praxis lag laut übereinstimmenden und glaubwürdigen Aussagen der Zeugin und des BF2 darin, dass die Zeugin und die Leiterin der Buchhaltungsabteilung über den erfolgten Aktienkauf informiert waren und miteinander vereinbarten, wer die Meldung tätigen werde, wobei die Compliance-Beauftragte hierfür primär zuständig war. Der BF1 erkundigte sich im Laufe der Regelarbeit bei der Compliance-Beauftragten, ob die Meldung erfolgt war. Die erfolgte Meldung wurde elektronisch und in Papierform abgelegt, dies jedoch nicht von einer weiteren Person überprüft.

Niederschrift vom 25.11.2016, Seite 14: "FMA: Wenn ich es aus Ihren Angaben verstanden habe, gab es im Unternehmen im Tatzeitraum eine Art Arbeitsaufteilung zwischen BH und Ihrer Person, wer die inkriminierten Transaktionsmeldungen an die FMA zu übernehmen hat. Eine wechselseitige Überprüfung gab es im Tatzeitraum allerdings nicht. Z[eugin]: Das ist korrekt, jedoch war die gelebte Praxis eine mündliche Abstimmung wer die Meldung übernimmt." bzw. Seite 6: "BF2:

Wir haben eine entsprechende Prozessdokumentation. Fr. Mag. [...] wird [...] stichprobenartig überprüft, d.h. nicht in jedem Fall, aber gelegentlich. Ob das in unserer Dokumentation festgeschrieben ist oder gelebte Praxis ist, kann ich jetzt nicht sagen.", Seite 8:

"BF2: Wir sind ein Unternehmen, in dem die erste und zweite Linie (Vorstand, Fr. Mag. [...], etc.) sehr eng und tagtäglich vielmals Kontakt haben. Wir sind im Führungsgremium sehr eng und stimmen uns immer wieder ab, weshalb eine schriftliche Regelung nicht notwendig ist."

Die Angaben, dass die Compliance-Beauftragte nicht in jedem Fall von der Buchhaltung überprüft (kontrolliert) wurde bzw. dass es dazu keine klare und keine schriftliche Regelung in der Aktiengesellschaft gab, gründen sich auf die Angaben der Zeugin und des BF2:

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, zum anzuwendenden Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Gemäß § 6 BVwGG und § 22 Abs. 2a FMABG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung über die Beschwerde zuständig und liegt Senatszuständigkeit vor, da eine Geldstrafe von über 600 Euro verhängt wurde.

Das angefochtene Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer am 24.09.2014 zugestellt, die gegenständliche Beschwerde langte am 21.10.2014 per Fax und am 22.10.2014 per Post bei der belangten Behörde ein.

Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig, jedoch nicht berechtigt.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Anwendbare Rechtsvorschriften.

§ 48d Abs. 4 Z 2 BörseG, BGBl. 555/1989 idF BGBl. I 184/2013, lautet:

"§ 48d.

(4) Personen, die bei einem Emittenten von Finanzinstrumenten mit Sitz im Inland Führungsaufgaben wahrnehmen, sowie gegebenenfalls in enger Beziehung zu ihnen stehende Personen haben der FMA alle von ihnen getätigten Geschäfte auf eigene Rechnung mit zum Handel auf geregelten Märkten zugelassenen Aktien und aktienähnlichen Wertpapieren des Emittenten oder mit sich darauf beziehenden Derivaten oder mit ihm verbundener Unternehmen (§ 228 Abs. 3 UGB) zu melden. Ebenso haben die genannten Personen diese Informationen unverzüglich zu veröffentlichen. Dem Sitz im Inland gemäß diesem Absatz ist gleichzuhalten, wenn der Emittent, der seinen Sitz außerhalb des EWR hat, im Inland jährlich ein Dokument nach Art. 10 der Richtlinie 2003/71/EG vorlegen muss. Die Veröffentlichungen gemäß dieser Bestimmung können mit deren Einverständnis auch im Wege der FMA erfolgen.

1. [...]

2. Die Meldung an die FMA hat innerhalb von fünf Arbeitstagen nach dem Tag des Abschlusses zu erfolgen, kann jedoch aufgeschoben werden, bis die Gesamt-Abschlusssumme der Geschäfte gemäß diesem Absatz den Betrag von 5 000 Euro erreicht. Falls dieser Betrag am Ende des Kalenderjahres nicht erreicht wird, kann die Meldung unterbleiben. Bei der Ermittlung der Gesamt-Abschlusssumme sind die gemäß diesem Absatz getätigten Geschäfte der im ersten Satz genannten Personen mit Führungsaufgaben und aller Personen, die zu ihnen in enger Beziehung stehen, zusammenzurechnen."

§ 48d Abs. 1 Z 8 und Z 9 BörseG, BGBl. 555/1989 idF BGBl. I 184/2013, lautet:

"Marktmissbrauch

§ 48a. (1) Für Zwecke der §§ 48a bis 48r gelten folgende Begriffsbestimmungen:

[...]

8. Eine 'Person, die bei einem Emittenten Führungsaufgaben wahrnimmt‚ ist eine Person,

a) die einem Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Emittenten angehört, oder

b) die als geschäftsführende Führungskraft zwar keinem der unter lit. a genannten Organe angehört, aber regelmäßig Zugang zu Insider-Informationen mit direktem oder indirektem Bezug zum Emittenten hat und befugt ist, unternehmerische Entscheidungen über zukünftige Entwicklungen und Geschäftsperspektiven dieses Emittenten zu treffen.

9. Eine 'Person, die in enger Beziehung zu einer Person steht, die bei einem Emittenten von Finanzinstrumenten Führungsaufgaben wahrnimmt‚ ist

a) der Ehegatte der Person, die diese Führungsaufgaben wahrnimmt, oder ein sonstiger Lebensgefährte, der nach einzelstaatlichem Recht einem Ehegatten gleichgestellt ist,

b) ein nach einzelstaatlichem Recht unterhaltsberechtigtes Kind der Person, die diese Führungsaufgaben wahrnimmt,

c) ein sonstiges Familienmitglied der Person, die diese Führungsaufgaben wahrnimmt, das vor dem betreffenden Geschäft für die Dauer von mindestens einem Jahr mit diesem in einem Haushalt gelebt hat,

d) eine juristische Person, treuhänderisch tätige Einrichtung oder Personengesellschaft, deren Führungsaufgaben durch eine Person nach Z 8 oder nach den lit. a bis c wahrgenommen werden, die direkt oder indirekt von einer solchen Person kontrolliert wird, die zugunsten einer solchen Person gegründet wurde oder deren wirtschaftliche Interessen weitgehend denen einer solchen Person entsprechen."

§ 48 Abs. 1 Z 2 BörseG, BGBl. 555/1989 idF BGBl. I 184/2013, lautet:

"Strafbestimmungen

§ 48. (1) Wer

[...]

2. gegen eine Verpflichtung gemäß § 48d Abs. 1 bis 6, 9 oder 10, erster Satz, oder gemäß § 48f oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von § 48d Abs. 11 oder § 48f Abs. 10 erlassenen Verordnung der FMA verstößt, oder einen Beschuldigten entgegen einem gemäß § 48q Abs. 3 verhängten Berufsverbot beschäftigt,

[...]

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit

einer Geldstrafe bis zu 100 000 Euro, hinsichtlich der Z 2 bis 8 mit

einer Geldstrafe bis zu 60 000 Euro und hinsichtlich der Z 9 mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet."

3.2.2. Zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes des §§ 48d Abs 4 Z 2 BörseG (in Verbindung mit den Begriffsdefinitionen des § 48a Abs. 1 Z 8 und 9 BörseG)

Bestimmte Personen, die bei einem Emittenten mit Sitz im Inland Führungsaufgaben wahrnehmen, haben der FMA alle von ihnen getätigten Geschäfte auf eigene Rechnung mit zum Handel auf geregelten Märkten zugelassenen Aktien des Emittenten oder mit ihnen verbundenen Unternehmen zu melden (§ 48d Abs. 4 BörseG).

Die Meldung hat innerhalb von fünf Arbeitstagen zu erfolgen (§ 48d Abs. 4 Z 2 BörseG).

Eine solche bestimmte Person (im Sinne des § 48d Abs. 4 leg.cit.) kann gemäß § 48a Abs. 1 Z 9 lit. d leg.cit. auch eine juristische Person sein, deren Führungsaufgaben durch eine Person wahrgenommen werden, die direkt oder indirekt von einer solchen Personen kontrolliert wird, deren wirtschaftliche Interessen weitgehend denen einer solchen Person entsprechen.

Die XXXX AG (eine juristische Person gem. § 48a Abs. 1 Z 9 lit. d BörseG) hat auf eigene Rechnung zugelassene Aktien der XXXX Holding AG (einer Emittentin mit Sitz im Inland) per Geschäftsabschlussdatum 28.07.2014 (Valutadatum 30.07.2014) gekauft, wobei erstere mit letzter im Verhältnis eines (indirekt) verbundenen Unternehmens (im Sinne von § 48d Abs. 4 BörseG) steht. Die XXXX Holding AG steht nämlich zu 53,40% direkt im Eigentum der erwerbenden Gesellschaft. Weiters ist der BF als Vorstandsmitglied der XXXX AG (Erwerberin der Aktien) Alleingesellschafter der XXXX Konzerngesellschaft mbH, der Alleinaktionärin der XXXX AG sowie Mitglied des Aufsichtsrates der XXXX AG. Die wirtschaftlichen Interessen der XXXX AG entsprechen aufgrund der Aktionärsstrukturen und der Konzernverhältnisse jenen des BF. Der Zweck der Zurechnungsvorschrift (des § 48a Abs. 1 Z 9 lit. d BörseG) besteht darin, jene Geschäfte zu erfassen, die zwar formal nicht die Führungskraft (hier der BF) selbst abschließt, sondern eine juristische Person (Rechtsträger), wirtschaftlich betrachtet aber ein Erwerb durch die Führungskraft oder zumindest zu ihren Gunsten oder stark von ihr beeinflusst, vorliegt (vgl. Lechner/Temmel in Lechner [Hrsg.], Börsegesetz Praxiskommentar, § 48d Rz 152). Die Meldung wurde nicht längstens fünf Arbeitstage nach dem 28.07.2014, sondern erst am 14.08.2014, erstattet.

Es erfolgte somit eine meldepflichtige Transaktion im Sinne des § 48d Abs. 4 Z 2 (sogenannte "Directors-Dealings") in Verbindung mit § 48a Abs. 1 Z 9. leg.cit., die nicht fristgerecht gemeldet wurde.

Die Erfüllung des objektiven Tatbestandes ist daher gegeben und wurde in der Beschwerde auch nicht in Zweifel gezogen.

3.2.3. Zur subjektiven Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers

Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde noch in der mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei. Der Beschwerdeführer ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der Aktiengesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. § 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens eines Beschwerdeführers liegt, und dieser dazulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221).

Festgehalten wird auch, dass es keine Arbeitsaufteilung zwischen den Vorständen gegeben hat. Beide waren somit gleichermaßen verantwortlich, mögen auch hinsichtlich der Strafzumessung jeweils unterschiedliche weitere Aspekte zu berücksichtigen sein (dazu näher s. unten zu Pkt. 3.2.4.).

Bei der dem BF zur Last gelegten Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, das nicht den Eintritt eines Schadens od. ä. erfordert. Es besteht eine entsprechende unwiderlegliche Vermutung ihrer objektiven Gefährlichkeit (Wolfgang Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG2, § 5 VStG Rz 5 mwN). Für diesen Deliktstypus reicht insofern die schlichte Übertretung der Verbotsnorm aus, um verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung zu begründen. Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132).

Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (ständige Rechtsprechung zB VwGH 20.05.1968, 0187/67; Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 9ff. mwN). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise

geschuldeten Vorkehrungen trifft, hat es für die .... eintretende

Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 6).

Dem Vorbringen, den Beschwerdeführer treffe kein subjektives Verschulden an der Verwaltungsübertretung, ist Folgendes entgegen zu halten:

Der Beschwerdeführer behauptet, dass ein internes "Kontrollsystem" (vgl BF2 in der Verhandlung vom 25.11.2016, Protokoll Seite 5 unten: "Wir haben ein Vier-Augen-Prinzip.") für die Erstattung von Directors'-Dealings-Meldungen bestanden habe. Für ein internes Regel- und Kontrollsystem (ständige Rechtsprechung VwGH, zB VwGH 13.10.1993, 93/02/0181; Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 42 ff.), das dem Gesetz entspricht und vorwerfbares fahrlässiges Verhalten ausschließt, ist es jedoch notwendig, dass vom verantwortlichen Organ Maßnahmen gesetzt werden, die nicht lediglich stichprobenartig erfolgen (Wolfgang Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG2, § 5 VStG Rz 35 mwN zB: VwGH 29.01.1987, 86/08/0109). Gerade hinsichtlich der erforderlichen Nachkontrolle von Meldungen war dies aber gegenständlich nicht der Fall, wie sich insbesondere aus der Aussage der Zeugin ergibt, sie sei nur "gelegentlich" und "stichprobenartig überprüft" worden. Für das Vorliegen eines wirksamen Regel- und Kontrollsystems fordert die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die "Ausschöpfung sämtlicher technischer Möglichkeiten" (vgl. Wolfgang Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG2, § 5 VStG Rz 35 mwN), für deren Effizienz ein objektiver Maßstab gilt (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 12 mwN).

Ein solches Regel- und Kontrollsystem war in der Aktiengesellschaft nicht eingerichtet. Zum einen war zwar die Buchhaltungsabteilung (bzw. deren Leiterin) für eine Kontrolle teilweise zuständig, diese erfolgte jedoch nur stichprobenartig ("nicht in jedem Fall", "stichprobenartig" vgl. Zeugenaussage vom 25.11.2016, Seite 11), was nicht ausreichend im Sinne von "Ausschöpfung aller technischer Möglichkeiten" ist. Im Übrigen war diese Regelung auch nicht eindeutig gegeben, zB durch eine klare Arbeitsanweisung des Vorstandes an alle Betroffenen, sondern lediglich "gelebte Praxis". Das vom Beschwerdeführer ins Feld geführte "Vier-Augen-Prinzip" (Compliance-Beauftragte und Buchhaltung) bezog sich lediglich auf die Zuständigkeit zur Erstattung von Meldungen, jedoch nicht auf eine nachträgliche lückenlose, nicht bloß stichprobenartige, und unbedingte Kontrolle, die erst nach dem Tatzeitraum aufgrund des gegenständlichen Vorfalles eingeführt wurde.

Weiters hat es für den Fall, dass die für Meldungen Verantwortliche auf Urlaub ist, zwar eine Urlaubsvertretung gegeben, nämlich die Leiterin der Buchhaltungsabteilung. Zum hier maßgeblichen Zeitpunkt war diese jedoch auch auf Urlaub und für diesen Fall des gleichzeitigen Urlaubs aller Verantwortlichen hat es keine Regelung gegeben. Zudem war die - nicht klare - Regelung, dass die Buchhaltung überprüfen (kontrollieren) soll, im gegenständlichen Fall außer Kraft gesetzt worden (Zeugin: "Im gegenständlichen Fall war jedoch nur ich für diese Transaktion verantwortlich, nicht die Buchhaltung."), ein weiterer Hinweis darauf, dass das Regel- und Kontrollsystem unzulänglich war. Es fand auch weder durch die Leiterin der Buchhaltungsabteilung oder den Vorstand eine Einsichtnahme in das elektronische Ablagesystem, in das ergangene Meldungen archiviert wurden, statt, obwohl dieses zugänglich wäre. Folglich wurden nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft bzw. war keine klare Regelung getroffen worden.

Insgesamt ist im maßgeblichen Zeitraum der Fall eingetreten, dass die für Meldungen Verantwortliche und deren Urlaubsvertretung (Buchhaltung) und die beiden Vorstandsmitglieder auf Urlaub waren. Es hat zwar im Vorhinein am 28.07.2014, als die Meldung noch nicht erstattet worden war, eine Frage eines der beiden Vorstandsmitglieder gegeben, ob die Meldung veranlasst worden sei, die die befasste Mitarbeiterin dahin beantwortete, dass die Meldung vorbereitet, aber noch nicht abgesendet sei. Jedoch hat niemand ex post geprüft (kontrolliert), ob die Meldung tatsächlich erstattet worden ist. Es hat diesbezüglich auch keine Regelung (Kontrollsystem) / Anweisung bestanden. Es ist der befassten Mitarbeiterin selbst - also nicht infolge einer von den Organen veranlassten oder im Regelablauf festgehaltenen Nachkontrolle - erst während ihres Urlaubes (am 14.08.2014) aufgefallen, dass sie die bereits vor dem Urlaubsantritt vorbereitete Meldung nicht abgesendet hatte. Das vom BF angeführte Vier-Augen-Prinzip war somit als nicht wirksam und damit als lückenhaft zu qualifizieren.

Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass im gegebenen Zeitraum ein effizientes Regel- und Kontrollsystem in der Aktiengesellschaft existiert hätte, auch wenn die verantwortliche Mitarbeiterin derart zuverlässig war, dass es trotz zahlreicher Meldungserfordernisse nie zu ähnlichen Problemen kam und diese auch im vorliegenden Fall während ihres Urlaubs die Meldung - wenn auch verspätet - veranlasste. Bei den zur Vertretung nach außen berufenen Organen der Gesellschaft liegt daher Fahrlässigkeit und somit eine subjektive Verantwortlichkeit vor.

3.2.4. Zur Strafnorm und zur Strafzumessung

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Strafnorm (§ 48 Abs. 1 Z. 2 zweiter Fall BörseG) sieht für unterlassene Meldungen der gegenständlichen Art einen Strafrahmen von bis zu 60.000 EUR Geldstrafe vor. Die belangte Behörde ging zu Recht bei der Strafzumessung im angefochtenen Straferkenntnis von einem im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziel aus, nämlich von einer Verbesserung der Kapitalmarktpublizität und insbesondere von schutzwürdigen Interessen des anlagesuchenden Publikums. Es wird festgehalten, dass die Bedeutung des geschützten Rechtsgutes nicht nur geringfügig beeinträchtigt wurde, weshalb von einer Anwendung des § 45 Abs. 1 Z. 4 (Ermahnung) VStG zu Recht abzusehen war.

Zu Recht wurde von der belangten Behörde mildernd der kurze Tatzeitraum sowie die Tatsache bewertet, dass der rechtswidrige Zustand auf Initiative einer Mitarbeiterin des Unternehmens abgestellt wurde. Zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie zu bestehenden Sorgepflichten hat der BF keine Angaben gemacht. Aufgrund der Vorstandstätigkeit ist die belangte Behörde zu Recht von überdurchschnittlichen Verhältnissen ausgegangen (VwGH 27.04.2000, 98/10/0003 mit Verweis auf die amtlich verlautbarten Statistikdaten). Weiters war mildernd die bisherige Unbescholtenheit zu werten.

Insgesamt ist die Strafe als im sehr niedrigen Bereich zu werten (bei einem Strafrahmen von bis zu 60.000 EUR), weshalb sie angesichts der hohen Bedeutung des geschützten Rechtsgutes und der nicht geringfügigen Fahrlässigkeit keinesfalls als zu hoch zu bewerten ist; dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen kann daher nicht gefolgt werden. Eine Herabsetzung der Strafe war nicht angezeigt.

3.2.5. Zum Kostenabspruch

Da der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde nicht auch nur mit einem Teil durchgedrungen ist, waren ihm gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG 20% der Geldstrafe als Beitrag zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen.

3.2.6. Zahlungsinformation

Sie haben den Gesamtbetrag von 3900 EUR (Strafe, Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens und Kosten des Beschwerdeverfahrens) binnen 2 Wochen auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt werden wird.

3.3. Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die Rechtslage zur Vorschrift der §§ 48 Abs. 2 Z. 2 zweiter Fall, 48a Abs. 1 Z. 8 und 9 sowie 48d Abs. 4 BörseG (oben Punkt 3.2.1 und Punkt 3.2.2) ist klar und eindeutig. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Vorschriften der §§ 5 und 9 VStG (oben Punkt 3.2.3) ist vielfältig, jedenfalls eindeutig und nicht uneinheitlich.