W209 2139902-1•BVwG W209 2139902-1
W209 2139902-1Tribunal administratif fédéral7 déc. 2016
Ermittlungspflicht, Ersatzkraft, Kassation, mangelnde<br/>Sachverhaltsfeststellung, Schlüsselkraft
W209 2139902-1/3E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Johannes STEINER und Mag. Benjamin NADLINGER als Beisitzer im Verfahren betreffend die Beschwerde des XXXX , betreffend den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 05.08.2016, GZ: 08114/GF:
3808459, mit dem die Zulassung des Beschwerdeführers, eines türkischen Staatsangehörigen, zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG bei der Arbeitgeberin XXXX , abgelehnt wurde, beschlossen:
A)
Der Bescheid vom 05.08.2016, GZ: 08114/GF: 3808459, wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der am XXXX 1985 geborene XXXX , ein türkischer Staatsangehöriger, (im Folgenden der Beschwerdeführer) stellte am 02.06.2016 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG und legte dem Antrag eine Arbeitgebererklärung bei, aus der hervorgeht, dass die XXXX , (im Folgenden die Arbeitgeberin), beabsichtige, ihn als Software Entwickler mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von € 4.632,40 im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb unbefristet zu beschäftigen, und die Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht sei. Die genaue Beschreibung der Tätigkeit in der Arbeitgebererklärung lautete: "*Entwicklung der Software für Banking Application Systems und des Bankkarten-Systems (Core Banking), welche bereits von XXXX entwickelt worden sind *Entwicklung von Tools für Flow-Designs, Flow-Definition und Flow-Management, welche bereits von XXXX entwickelt worden sind (Workflow Systems) *Bearbeitung von Benutzeranfragen über die Entwicklung der bereits verwendeten Softwareanwendungen in Bezug auf Projekt Management Regeln *Lösungsfindung zur Fehlerberichten von bereits verwendeten Softwareanwendungen von den Benutzern". Dem Antrag waren weiters ein Diplom über ein absolviertes Bachelorstudium im Bereich Computer Engineering der XXXX Üniversitesi in Ankara vom 14.08.2009 beigelegt.
2. Mit Schreiben vom selben Tag übermittelte die Magistratsabteilung 35 den Antrag der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG vorliegen.
3. Mit Parteiengehör vom 14.07.2016 teilte die regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (im Folgenden die belangte Behörde) der Arbeitgeberin mit, dass dem Beschwerdeführer auf Grund der vorgelegten Unterlagen nur 45 von 50 erforderlichen Punkten (für die Ausbildung und das Alter) nach den Kriterien der Anlage C angerechnet werden könnten. Für Sprachkenntnisse und Berufserfahrung könnten mangels Vorlage von Nachweisen keine Punkte angerechnet werden.
4. In der Folge legte der Beschwerdeführer ein Dienstzeugnis der XXXX mit Sitz in Istanbul vor, wonach der Beschwerdeführer seit 2010 Softwareprojekte unterstützt und seit 2014 als Softwareingenieur im Unternehmen tätig ist.
5. Mit beschwerdegegenständlichem Bescheid 05.08.2016 wies die belangte Behörde den Antrag nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG ab und begründete dies damit, dass anstatt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 49 Punkte für das Universitätsstudium, das Alter und die Berufserfahrung angerechnet werden hätten können.
6. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer binnen offener Frist Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, die er im Wesentlichen damit begründete, dass die belangte Behörde es unterlassen habe, für seine Englischkenntnisse (zur vertieften selbständigen Sprachverwendung = B2) 15 Punkte anzurechnen, die er mittels eines Sprachzertifikates der British Side English Language School beweisen könne. Dieses Sprachzertifikat war (u.a.) der Beschwerde angeschlossen.
7. Am 17.11.2016 einlangend legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den Bezug habenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. In der beigefügten Stellungnahme wies sie darauf hin, dass der Beschwerdeführer am 10.11.2016 ein TOEFL-Zeugnis über seine Englischkenntnisse nachgereicht habe, bei Anrechnung aller übermittelten Unterlagen nunmehr die erforderliche Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C erreiche und in diesem Fall die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens notwendig sei, das im Hinblick auf die zehnwöchige Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung nicht mehr durchgeführt werden habe können.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der 1985 geborene Beschwerdeführer, ein türkischer Staatsangehöriger, stellte am 02.06.2016 einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG.
Laut Arbeitgebererklärung soll er bei der Arbeitgeberin XXXX mit Sitz in XXXX als Softwareentwickler mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von € 4.632,40 im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb unbefristet beschäftigt werden.
Der Beschwerdeführer hat ein (mindestens vierjähriges) Bachelorstudium im Bereich Computer Engineering absolviert und Englischkenntnisse auf dem Niveau B2.
Die Arbeitgeberin erklärte sich für die Vermittlung von Ersatzkräften bereit.
Ein Ersatzkraftverfahren wurde seitens der belangten Behörde nicht durchgeführt.
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten.
Die Dauer des vom Beschwerdeführer absolvierten Hochschulstudiums (Bachelor auf Science) beträgt lt. anabin-Datenbank (http://anabin.kmk.org) mindestens vier Jahre, wobei es sich bei der XXXX Üniversitesi in Ankara um eine anerkannte Hochschule handelt.
Der vorgelegte TOEFL-Test weist 85 Punkte aus und entspricht daher dem Niveau B2 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen (http://www.europaeischer-referenzrahmen.de/toefl.php).
Das Alter des Beschwerdeführers sowie die Nichtdurchführung des Ersatzkraftverfahrens stehen auf Grund der Aktenlage unstrittig fest.
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, idgF bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, idgF geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
Anlage C
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1
Tabelle kann nicht abgebildet werden
§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn diese notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.
Im gegenständlichen Fall erweist sich der bekämpfte Bescheid in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:
Entgegen der Beschwerdevorentscheidung erreicht der Beschwerdeführer die gemäß Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50.
Der Beschwerdeführer hat ein Studium an einer anerkannten tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer abgeschlossen. Wie die belangte Behörde bereits in ihrer Beschwerdevorentscheidung festgestellt hat, gebühren ihm damit zusammen mit den Punkten für sein Alter (15 Punkte) 45 von 50 erforderlichen Punkten gemäß Anlage
C.
Des Weiteren legte er einen TOEFL-Test mit 85 Punkten betreffend seine Englischkenntnisse vor. Dies entspricht dem Niveau B2 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen. Hierfür gebühren daher weitere 15 Punkte.
Somit erreicht der Beschwerdeführer aufgrund seiner Qualifikation (30 Punkte), seiner Englischkenntnisse (15 Punkte) und seines Alters (15 Punkte) bereits 60 von 75 möglichen Punkten für die Erfüllung der in Anlage C genannten Kriterien und somit mehr als die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50.
Feststellungen zu der vom Beschwerdeführer nachgewiesenen ausbildungsadäquaten Berufserfahrung konnten daher angesichts des Erreichens der Mindestpunkteanzahl unterbleiben.
Schließlich wurde auch die Gewährung einer § 12b Z 1 AuslBG entsprechenden Mindestentlohnung in Aussicht gestellt und liegen keine Anhaltspunkte vor, dass die Zulassung gemäß § 4 Abs. 1 Z 2 bis 9 AuslBG unzulässig wäre.
Wie auch die belangte Behörde im Vorlagebericht einräumte, wäre bei Berücksichtigung aller vorgelegten Unterlagen ein Ersatzkraftverfahren durchzuführen gewesen.
Da dies seitens der belangten Behörde jedoch in Annahme, der Beschwerdeführer erfülle die Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C nicht, unterblieben ist, steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest, sodass eine Entscheidung in der Sache nicht zulässig ist.
Die Durchführung des Ersatzkraftverfahrens seitens des Bundesverwaltungsgerichtes scheidet mangels der Befugnis, Arbeitskräfte zu vermitteln, aus.
Der angefochtene Bescheid ist daher aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen, die in der Folge das unterbliebene Ersatzkraftverfahren nachzuholen und unter Zugrundelegung des Ergebnisses des Ersatzkraftverfahrens einen neuen Bescheid zu erlassen hat.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG deckt sich die vorliegende Entscheidung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Dieser hat in seinem Beschluss vom 10.12.2014, Ra 2014/09/0034, mit Blick auf sein Grundsatzerkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zu § 28 Abs. 3
2. Satz VwGVG festgehalten, dass sich die Zurückverweisung einer Rechtssache wie im vorliegende Fall wegen der Notwendigkeit der Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4 Abs. 1 und § 4b AuslBG im Rahmen des Zulässigen bewegt.
Gegenständlich liegt somit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
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