BVwG W134 2140275-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.12.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W134.2140275.1.00

Spruch

W134 2140275-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Vertrag über die Lieferung von Inkontinenzprodukten bzw. Verbandsstoffen ohne förmliches Vergabeverfahren" (Bezeichnung der Antragstellerin) der Kärntner Gebietskrankenkasse (kurz: KGKK), Kempfstraße 8, 9021 Klagenfurt, vertreten durch XXXX , aufgrund des Antrages der XXXX , vertreten durch XXXX , vom 21.11.2016 das Bundesverwaltungsgericht möge "eine einstweilige Verfügung gemäß § 328 BVergG erlassen, mit der das gesamte Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens in eventu der Abschluss eines Vertrages über Lieferung von Inkontinenzprodukten Verbandstoffen untersagt wird" folgenden Beschluss:

A)

Der Antrag wird gemäß § 312 BVergG 2006 zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schreiben vom 21.11.2016, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die angefochtene Entscheidung kein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen für nichtig zu erklären, in eventu die Wahl der Vergabeverfahrensart "Direktvergabe" für nichtig zu erklären, in eventu die Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung einschließlich der Wahl der Vergabeverfahrensart für nichtig zu erklären, in eventu die Aufforderung zur Angebotsabgabe im nicht offenen Verfahren ohne Bekanntmachung einschließlich der Wahl der Vergabeverfahrensart für nichtig zu erklären, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht, die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die KGKK habe mit einem Schreiben, das der Antragstellerin am 31. August 2016 zugestellt worden sei, bekannt gegeben, die Versorgung der Kärntner Bevölkerung mit Inkontinenzprodukten und Verbandstoffen ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens sicherzustellen. Die Antragstellerin habe aufgrund dieses Schreibens am 07.09.2016 einen Nachprüfungsantrag beim BVwG eingebracht (GZ W134 2134342-2). Der Nachprüfungsantrag sei zurückgewiesen worden. Nach Beendigung des Nachprüfungsverfahrens habe die KGKK zu einer Informationsveranstaltung am 14.11.2016 mit dem Titel "Einladung zur Informationsveranstaltung KGKK-Inkontinenzregelung neu" eingeladen. Die Antragstellerin sei trotz Nachfrage nicht eingeladen worden und habe daher an der Veranstaltung nicht teilnehmen können. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass die KGKK nunmehr eine Entscheidung getroffen habe, die Versorgung der Anspruchsberechtigten nach Auslaufen des an die Antragstellerin vergebenen Auftrags ab dem 01.01.2017 erfolgen solle, die sie am 14.11.2016 bekannt gegeben habe. Dieses Vorgehen sei ein Beschaffungsvorganges im Sinne des Vergaberechts. Da im Übrigen kein gesetzlicher Ausnahmetatbestand erfüllt sei, bestehe Ausschreibungspflicht.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der KGKK vom 23.11.2016 und 25.11.2016 gab diese bekannt, dass sie am 3.11.2016 eine Direktverrechnungsvereinbarung abgeschlossen habe, die der einschlägigen Rechtsprechung (VfGH 25.11.2002, B46/00; VfGH 30.11.2004, B 1278/02) entsprechen würde und daher nicht der Ausschreibungspflicht des BVergG unterliegen würde. Dieser Direktverrechnungsvereinbarung liege kein Vergabeverfahren zu Grunde, weil die Direktverrechnungsvereinbarung nicht auf die Vergabe einer Leistung gerichtet sei, sondern diese lediglich die Abwicklung des dem Versicherten gegenüber dem Krankenversicherungsträger zustehenden Kostenersatzes regle.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die KGKK hat am 3.11.2016 eine "Direktverrechnungsvereinbarung" "im Bereich der saugenden Inkontinenzversorgung" mit der XXXX abgeschlossen.

(Schreiben der KGKK vom 23.11.2016 und 25.11.2016;

Direktverrechnungsvereinbarung vom 3.11.2016).

2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Gemäß § 312 Abs. 2 BVergG 2006 ist das BVwG bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen.

Da im gegenständlichen Verfahren der bekämpfte Vertrag bereits abgeschlossen worden ist, ist das BVwG gem. § 312 Abs. 2 BVergG 2006 zur Erlassung einstweiliger Verfügungen nicht zuständig, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.