BVwG W123 2140683-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.12.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W123.2140683.1.00

Spruch

W123 2140683-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michael ETLINGER als Einzelrichter über den Antrag der XXXX, XXXX, XXXX, vertreten durch KESCHMANN Rechtsanwalts-GmbH, Nußdorfer Straße 38/DG, 1090 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "S36 Murtal Schnellstraße, Teilabschnitt 2, St. Georgen o. J. - Scheifling, Baulos 05 - UFT, Unzmarkt und Freiland West - Bauleistungen" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vom 28.11.2016, beschlossen:

A)

Dem Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge dem Begehren der Antragstellerin stattgeben und mit einstweiliger Verfügung der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlags untersagen", wird stattgegeben.

Dem Auftraggeber wird gemäß §§ 328 Abs. 1, 329 Abs. 1, 3 und 4 BVergG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag zu erteilen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 28.11.2016 stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 18.11.2016 zu Gunsten der XXXX

Die Antragstellerin brachte zur Rechtswidrigkeit vor, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgeschieden hätte werden müssen. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mangle es an der Befugnis, weil sie zwar im EDM registriert sei, ihr Erlaubnisumfang aber nicht das Sammeln aller laut Leistungsverzeichnis anfallenden Abfälle umfasse. Der Erlaubnisumfang der präsumtiven Zuschlagsempfängerin umfasse die im Sachverhalt erwähnten Schlüsselnummern nicht, insbesondere die Schlüsselnummer 54912, die auch wesentliche Positionen betreffe, und für die den Ausschreibungsunterlagen auch ausdrücklich zu entnehmen sei, dass diese Erlaubnis erforderlich sein werde. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge somit nicht über die in der Ausschreibung geforderte Befugnis. Einen aus diesem Grund "erforderlichen Subunternehmer" habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht namhaft gemacht.

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei aber auch auszuscheiden, weil diese nicht über die für die Auftragserbringung erforderliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit verfüge. Mit ihrem (laut KSV-Auszug) 60 Beschäftigten, dem geringfügigen Fuhrpark und dem durchschnittlichen Jahresumsatz der letzten drei Jahre sei offensichtlich, dass der gegenständliche Auftrag die Ressourcen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu 100 % binden würde. Infolge Vollauslastung und dem für den Auftrag verbundenen (Vor)Finanzierungsbedarf bei einem "KSV-Einzelhöchstkredit" von lediglich EUR 150.000,00 seien zudem die Finanzierung des Bauvorhabens und der ausreichende Cashflow fraglich. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin würde sich mit diesem Auftrag wohl übernehmen.

Als weitere Rechtswidrigkeit brachte die Antragstellerin vor, dass ihr Angebot besser bewertet hätte werden müssen. Die Antragstellerin habe so, wie es die Ausschreibung vorgesehen habe, den Einsatz eines Sicherheitsmanagers angeboten. Die Antragstellerin habe an der dafür vorgesehenen Stelle im Angebotsdeckblatt "ja" angekreuzt. Auch in der Liste der zwingend mit dem Angebot abzugebenden Unterlagen am Deckblatt sei kein Hinweis auf eine den Sicherheitsmanager betreffende Unterlage, ein Formblatt oder sonstiges enthalten. Auf Aufforderung habe die Antragstellerin die Person des Sicherheitsmanagers bezeichnet und die diesen betreffenden Nachweise vorgelegt. Weshalb die Antragstellerin (gemeint offenkundig: die Auftraggeberin) die vorgesehene 0,25 Punkte nicht erteilt habe, sondern 0 Punkte vergeben habe, sei nicht nachvollziehbar und lasse sich aus den Ausschreibungsunterlagen nicht begründen. Hinsichtlich des Themenbereiches 3 des Sub-Qualitätskriteriums Personalentwicklung habe die Antragstellerin für den Bauleiter dessen Schulungen genannt, die die Auftraggeberin infolge mangelnden Bezugs der Fortbildung zum genannten Themenbereich abtue. Die Antragstellerin habe jedoch im Zuge der Aufklärung detailliert die Inhalte der Fortbildung bekannt gegeben, die im ausreichenden Maß auch das vorgegebene Thema enthielten. Dass der Themenbereich 3 "Dokumentation am Bau" nicht auch im Rahmen eines breiter gefassten Fortbildungsseminars behandelt werden habe dürfen, sondern anscheinend ein "Spezialseminar" zu absolvieren gewesen wäre, lasse sich der Ausschreibungsanforderung nicht entnehmen. Die Auftraggeberin hätte der Antragstellerin somit die vollen zehn ungewichteten Punkte geben müssen. Hinsichtlich des Themenbereichs 3 des Sub-Qualitätskriteriums Personalentwicklung habe die Antragstellerin für den Hauptpolier dessen Schulung zum Themenbereich "Arbeitssicherheit" durch die Sicherheitsfachkraft angegeben. Diese will die Auftraggeberin als bloß "interne Baustellenunterweisung" nicht anerkennen. Zum einen verkenne die Antragstellerin (gemeint offenkundig: die Auftraggeberin) damit, in welchem Umfang im Unternehmen der Antragstellerin Personalentwicklung in eigenen Abteilungen betrieben werde. Zum anderen enthalte die Ausschreibung keine Einschränkung, dass es sich um externe Veranstaltungen hätte handeln müssen oder auch, dass die Fortbildung nicht im Rahmen einer Baustellenunterweisung hätte stattfinden dürfen. Die Auftraggeberin hätte der Antragstellerin somit die vollen zehn ungewichteten Punkte geben müssen.

2. Am 01.12.2016 erteilte die Auftraggeberin zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde kein Vorbringen erstattet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Insbesondere sind einstweilige Verfügungen davon ausgenommen. Die Entscheidung ist daher durch einen Einzelrichter zu treffen.

Auftraggeber iSd § 2 Z 8 BVergG ist die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft. Diese ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 4 BVergG. Nach den Angaben der Auftraggeberin beträgt der geschätzte Gesamtauftragswert EUR 8 Mio., sodass es sich gemäß § 12 Abs. 1 Z 3 BVergG um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs. 1 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 329 Abs. 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs. 1 BVergG sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers beabsichtigt ist, den Zuschlag an die XXXX zu erteilen, dieser Umstand jedoch bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin selbst für den Zuschlag in Betracht kommen würden, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht (z.B. BVA 18.01.2012, N/0004-BVA/10/2012-EV19).

Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 14.05.2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 01.08.2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs. 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVA 05.02.2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12). Ein solches ist für das Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht zu erkennen, zumal die Auftraggeberin kein besonderes öffentliches Interesse an einer unverzüglichen Zuschlagserteilung vorgebracht hat.

Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.

Zu B)

Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138;

30.06. 2004, 2004/04/0028; 01.02.2005, 2005/04/0004; 29.06.2005, 2005/04/0024; 01.03.2007, 2005/04/0239; 27.06.2007, 2005/04/0254;

29.02. 2008, 2008/04/0019; 14.01.2009, 2008/04/0143; 14.04.2011, 2008/04/0065; 29.09.2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.