W151 2004392-1•BVwG W151 2004392-1
W151 2004392-1Tribunal administratif fédéral29 nov. 2016
Betriebsmittel, Dienstverhältnis, Dienstvertrag, persönliche<br/>Abhängigkeit, Pflichtversicherung, Werkvertrag, wirtschaftliche<br/>Abhängigkeit
W151 2004392-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ über die Beschwerde von XXXX, XXXX, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 29.10.2013, GZ: XXXX, betreffend die Versicherungspflicht von XXXX zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden: WGKK) hat mit Bescheid vom 05.06.2013, GZ XXXX, festgestellt, dass XXXX, VSNR XXXX, aufgrund seiner Beschäftigung beim Dienstgeber XXXX, vom 01.04.2011 bis zum 15.12.2011 der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) unterliegt.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Finanzamts 12/13/14 Purkersdorf am 05.12.2011 XXXX im Geschäftslokal des Dienstgebers arbeitend angetroffen worden sei, ohne zur Sozialversicherung gemeldet worden zu sein. Im vorgelegten Personalblatt habe XXXX angegeben, seit April 2011 für den Dienstgeber 40 Stunden in der Woche mit Zustellungen beschäftigt zu sein. Als Lohn erhalte er € 6,-- pro Stunde.
Ein weiterer angetroffener und nicht angemeldeter Dienstnehmer habe angegeben, ebenfalls für € 6,-- pro Stunde 30 Stunden in der Woche beschäftigt zu sein.
Im Zuge der Kontrolle sei der Dienstgeber niederschriftlich befragt worden und habe angegeben, er sei Franchisenehmer vom Unternehmen XXXX und betreibe den Standort als Einzelunternehmer. Drei oder vier Pizzazusteller seien bei ihm geringfügig gemeldet, als Selbstständige seien für ihn XXXX und eine weitere Person beschäftigt. Ob er der einzige Auftraggeber von XXXX sei, wisse er nicht. Der Vertrag mit XXXX sei im August 2011 abgeschlossen worden. Der Vertrag sei von einem Rechtsanwalt erstellt worden. Die Zusteller würden pro Zustellung € 4,00 oder € 4,50 erhalten. Die Selbstständigen würden nur ein bis zweimal pro Tag ausfahren. Das einkassierte Geld würden sie dem Dienstgeber geben, im Falle einer Reklamation würde die Pizza ausgetauscht werden und der Dienstgeber den Schaden übernehmen. Die Zusteller würden die Pizzen mit dem eigenen KFZ ausliefern. Die geringfügig beschäftigten Zusteller hätten fixe Arbeitszeiten, die selbstständigen Zusteller würden bei Bedarf angerufen werden. Im Falle eines Krankenstandes würden die selbstständigen Zusteller nicht kommen bzw. einen Ersatz schicken. Im Falle eines Urlaubs würden die selbstständigen Zusteller bekannt geben, wann sie nicht da sind und eine Vertretung schicken.
Vorgelegt worden sei eine als Werkvertrag bezeichnete Blanko-Vereinbarung, wonach der Werkunternehmer Werkleistungen auf dem Gebiet der Zustellung von Pizzen und sonstigen Speisen erbringen würde. Es sei dem Werkunternehmer gestattet, Aufträge an Dritte weiterzugeben. Dem Werkbesteller würde es frei stehen, Art und Inhalt der vom Werkunternehmer zu erbringenden Leistungen nach Maßgabe der Erfordernisse des Geschäftsbetriebes anzupassen und abzuändern. Der Werkunternehmer sei verpflichtet, den Werkbesteller über sämtliche Umstände bezüglich seiner Gewerbeberechtigung zu informieren. Auch erhalte der Werkunternehmer nur dann Aufträge, wenn er dem Werkbesteller den Bestand einer Gewerbeberechtigung nachweise. Das Vertragsverhältnis würde auf unbestimmte Zeit geschlossen und könne unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Wochen gelöst werden. Der Werkunternehmer sei zur Verschwiegenheit hinsichtlich der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Werkbestellers verpflichtet. Der Werkunternehmer sei zu ordnungsgemäßem Verhalten gegenüber den Kunden verpflichtet. Die Blanko-Vereinbarung enthalte darüber hinaus verschiedene Varianten zur Vereinbarung eines Konkurrenzverbots.
Am 04.02.2013 sei XXXX bei der WGKK niederschriftlich einvernommen worden und habe angegeben:
Er habe mit dem Dienstgeber am 18.03.2011 einen Rahmenvertrag abgeschlossen und Anfang April 2011 die selbstständige Tätigkeit aufgenommen. Er besitze seit 17.03.2011 einen Gewerbeschein zur "Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchst zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt". Er sei beim Finanzamt mit einer Steuernummer veranlagt. Die Einkommenssteuererklärung betreffend das Jahr 2011 habe er persönlich am Finanzamt eingereicht. Eine Einnahmen- und Ausgabenrechnung habe er nicht geführt. Der Dienstgeber sei sein einziger Auftraggeber gewesen. Er habe für ihn bis Mitte Dezember 2012 zugestellt. Der Dienstgeber habe immer am Vortag die Weisung gegeben, wann er als Zusteller anwesend zu sein habe. Er habe dabei entweder in seinem Auto, im Lokal selber oder in einem Kebabstand in der Nähe gewartet, bis der Dienstgeber wegen einer Speisenzustellung angerufen habe. Sobald Speisen zuzustellen waren, seien ihm diese in seine eigene Wärmtasche verpackt und gemeinsam mit den Zustelladressen übergeben worden. Er habe rund 40 bis 50 Stunden in der Woche für den Dienstgeber gearbeitet. Die Zusteller seien im Computer unter einem Synonym registriert worden. Im Computer seien auch die jeweils angefahrenen Adressen sowie die Rechnungen der Kunden gespeichert gewesen. Der Dienstgeber habe von den Rechnungen einen Ausdruck gemacht, um zu wissen, wieviel vom Kunden einkassiert worden sei. Dann habe er dem Dienstgeber das einkassierte Geld gegeben. Am Ende des Monats habe er vom Dienstgeber pro Zustellung €
4,50 bekommen, er habe eine persönliche Liste über die Zustellungen geführt und aufgrund dieser Liste seine Forderungen berechnet. Er habe pro Monat eine Rechnung ausgestellt und er habe kein Kilometergeld und auch keine Benzinkosten ersetzt bekommen. Diese Kosten seien mit der Pauschale von € 4,50 pro Zustellung abgegolten gewesen. Kundenbeschwerden seien über das Call-Center gelaufen, er persönlich habe in der Regel mit Beschwerden nichts damit zu tun gehabt. Im Krankheitsfalle, was bis jetzt jedoch noch nicht vorgekommen sei, hätte er einen Ersatzfahrer geschickt. Er sei zwei oder drei Wochen auf Urlaub gewesen und habe sich in dieser Zeit der Dienstgeber selbst um einen Ersatzfahrer gekümmert. Vom Dienstgeber habe er eine Tafel mit dem Logo "XXXX" erhalten, welche mit Magneten am Autodach befestigt worden sei. Auch habe er kostenlos ein T-Shirt und einer Kappe mit dem Logo "XXXX" erhalten. Dass der Dienstgeber die Arbeit kontrolliert hätte, sei ihm nicht bekannt.
Am 25.03.2013 sei der BF bei der WGKK niederschriftlich einvernommen worden und habe angegeben:
XXXX habe ihn gefragt, ob er als Pizzazusteller selbstständig arbeiten könne. Dieser habe über den oben erwähnten Gewerbeschein verfügt. XXXX sei als selbstständiger Zusteller vom 01.04.2011 bis Mitte Dezember 2012 rund 30 bis 40 Stunden in der Woche tätig gewesen. Er habe die Zusteller bei Bedarf angerufen, wobei die meisten Zustellungen am Sonntag durchzuführen gewesen wären. Zwischen den Zustellungen hätten die Zusteller entweder draußen gewartet oder er habe ihnen im Lokal ein Getränk angeboten. Die Zusteller hätten die Speisen mit dem eigenen Fahrzeug zugestellt und XXXX habe eine Tafel mit dem Logo "XXXX" an seinem Auto angebracht. Er habe XXXX die Tafel gegeben, damit dieser es leichter beim Parken habe. Die Speisen seien in Pizzakartons und Salatschüsseln des BF und entweder in dessen eigenen Wärmetaschen oder den Wärmetaschen der Zusteller verpackt gewesen und den Zustellern mit den jeweiligen anzufahrenden Adressen übergeben worden. Den Zustellern seien Rechnungen mit Kundennummern übergeben und die Anweisung erteilt worden, wohin die Speisen zu liefern seien. Die ausgelieferten Waren seien vom jeweiligen Zusteller kassiert worden. Nach Erledigung von zwei bis drei Zustellungen hätten die Zusteller das Geld entweder dem BF oder dem Koch übergeben. Dann sei die Arbeit für den Moment erledigt gewesen und sei der jeweilige Zusteller bei Bedarf wieder angerufen worden. Im Computer seien alle Zusteller unter einem Synonym registriert worden. Die Kunden hätten im Call-Center angerufen, die Kollegen hätten geschaut, welche Filiale zuständig sei und die Bestellung sei an die Filiale weitergeleitet worden. Jede Zustellung sei im Computer registriert worden, sowohl die Abfahrt als auch die Rückkehr des Zustellers. So habe er über die geleisteten Zustellungen die Kontrolle gehabt. Pro Zustellung seien € 4,50 gezahlt worden. XXXX sei aufgrund der vorgelegten Rechnungen einmal im Monat ausbezahlt worden. Im Falle der Erkrankung sei vereinbart gewesen, dass sich die Zusteller krank zu melden hätten und eine Ersatzkraft schicken mussten. Die Zusteller hätten keine Bekleidung mit dem Logo "XXXX" erhalten. Zu Anfang seiner Tätigkeit habe der BF die Zusteller kontrolliert, später dann nicht mehr. XXXX habe er nicht kontrolliert.
Es seien jeweils für die Tätigkeit in einem vollen Monat an den Dienstgeber gelegte Rechnungen vorgelegt worden, aus denen sich, abgesehen vom Monat August 2012 mit € 432,-- , ein monatliches Entgelt zwischen rund € 1.100,-- und € 1.500,- ergebe.
Rechtlich führte die WGKK aus:
XXXX habe aufgrund seiner Wochendienstarbeitszeit von 40-50 Wochenstunden für den Dienstgeber für keine anderen Vertragspartner tätig sein können, so wie es für einen Selbständigen typisch wäre. Auch ergebe sich aus den monatlich gelegten Rechnungen, dass XXXX ein monatlich mehr oder weniger gleichbleibendes Entgelt bezogen habe. XXXX habe in der Erstbefragung sogar einen fixen Stundenlohn von € 6,-- angegeben, was einem für ein Dienstverhältnis typisches gleichbleibendes Entgelt entspräche. Aus den Schilderungen der Arbeitsabläufe sei zu erkennen, dass eine Bindung an den Arbeitsort und an die zeitlichen Vorgaben des Dienstgebers gegeben gewesen sei. Auch dies sei für das Vorliegen persönlicher Arbeitspflicht typisch. Auch habe der Dienstgeber angegeben, die Zusteller ursprünglich kontrolliert zu haben. Fehlverhalten der Zusteller wären sofort aufgefallen, da Beginn, Ende und Fahrziel der Zustellungen im Computersystem dokumentiert würden. Somit sei von einer zumindest "stillen Autorität" des Dienstgebers auszugehen. Die persönliche Arbeitspflicht von XXXX sei auch nicht durch eine Vertretungsmöglichkeit ausgeschlossen. Auch wenn XXXX auf Urlaub gewesen sei, habe der Dienstgeber eine Ersatzkraft organisiert. Auch sei nach neuerer Judikatur das Zustellen von Speisen als einfache manuelle Tätigkeit anzusehen, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlaube und bei der man daher bei Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Dienstgebers ohne weitwendige Untersuchungen vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses ausgehen könne. Auch wenn XXXX einen eigenen PKW verwendet habe, so sei dieser nach ständiger Judikatur nicht als wesentliches Betriebsmittel anzusehen, da es sich um den privat genutzten PKW von XXXX gehandelt habe, welcher seiner Art nach nicht von vornherein in erster Linie zur betrieblichen Verwendung bestimmt gewesen sei und von XXXX auch nicht durch Aufnahme in ein Betriebsvermögen einer unternehmerischen Verwendung als Betriebsmittel gewidmet worden sei. Dass XXXX über eine Gewerbeberechtigung verfüge, schließe nach ständiger Judikatur das Vorliegen eines Dienstverhältnisses nicht aus.
2. Dagegen erhob der damals (bis 06.02.22015) anwaltlich vertretene BF mit Schriftsatz vom 04.07.2013 fristgerecht Einspruch an den Landeshauptmann von Wien und beantragte, dem Einspruch Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben sowie die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Im Wesentlichen wurde vorgebracht, XXXX habe es aufgrund eines Rahmenwerkvertrags über jeweils gesonderten Auftrag übernommen, Speisen ohne Verzug an vom BF namhaft gemachte Kunden zuzustellen und sei das jeweilige Auftragsverhältnis nach der jeweiligen Zustellung erloschen gewesen. XXXX sei nicht verpflichtet gewesen, einzelne Aufträge zu übernehmen und habe auch keinen Anspruch gehabt, mit der Durchführung von Zustellungen beauftragt zu werden. XXXX sei an keinen Standort und keine Weisungen gebunden gewesen. XXXX sei berechtigt gewesen, sich jederzeit vertreten zu lassen bzw. die Zustellungen durch einen Gehilfen durchführen zu lassen, sei nicht in die Unternehmensorganisation des BF eingebunden gewesen und habe die Zustellungen mit dem selbst beigestellten Fahrzeug durchgeführt.
Ohne das selbst beigestellte Fahrzeug habe XXXX keine Zustellungen durchführen und nichts verdienen können. XXXX habe den laufenden Betrieb des Fahrzeugs finanziert und das Risiko eines Defekts selbst getragen. Es sei daher offensichtlich, dass XXXX das maßgebliche Betriebsmittel selbst zur Verfügung gestellt habe. Der BF habe keinen Einfluss auf die Zeiteinteilung von XXXX gehabt. Es sei ein Entgelt von € 4,50 pro Bestellung vereinbart gewesen und sei die Anzahl der Zustellungen und das davon abhängige Entgelt von keiner der Vertragsparteien vorherzusehen gewesen.
XXXX habe auch eine Haftung für den ordentlichen Zustand der Speisen bis zur Übergabe an den Empfänger übernommen. Im Falle einer verspäteten oder sonst nicht ordnungsgemäßen Zustellung habe XXXX kein Entgelt erhalten und damit ein klassisches Unternehmerrisiko getragen. XXXX sei auch für andere Auftraggeber tätig gewesen und habe in gewissem Umfang über eine eigene unternehmerische Organisation verfügt. XXXX sei nicht verpflichtet gewesen Dienstkleidung zu tragen und sei es auch sein Bestreben gewesen für andere Auftraggeber Zustellfahrten durchzuführen.
XXXX habe vor der WGKK ausgesagt habe, über einen Gewerbeschein für Güterbeförderung zu verfügen und sei davon ausgegangen, einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dies entspräche auch dem abgeschlossenen Rahmenwerkvertrag, dem der übereinstimmende Parteiwille zugrunde läge, einen Werkvertrag zwischen zwei selbstständigen Unternehmern abzuschließen.
Die Argumentation der WGKK widerspräche den Sozialversicherungsrichtlinien des Hauptverbandes, wonach Pizza-Zustelldienste als neue Selbstständige zu qualifizieren seien. Auch stehe die Argumentation der WGKK im Gegensatz zur Judikatur von OGH und VwGH zu vergleichbaren Fällen.
Die WGKK stütze ihre Argumentation im Wesentlichen auf die Aussagen von XXXX und seien diese Aussagen dem BF nie zur Kenntnis gebracht worden, da er der Einvernahme von XXXX nicht beigezogen worden sei und ihm die Möglichkeit genommen worden sei, selbst Fragen an den Zeugen zu stellen. Die an XXXX von der WGKK gestellten Fragen seien unvollständig gewesen. Der BF bestreite die Richtigkeit der Angaben von XXXX, soweit sie seinem eigenen Vorbringen widersprächen. Dies alles verletze den BF in seinem nach Art 6 Abs. 1 EMRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten subjektiven Recht auf ein faires Verfahren.
3. Mit Stellungnahme vom 01.08.2013 legte die WGKK den Einspruch dem Landeshauptmann von Wien vor und führte aus, XXXX sei vom BF laufend mit Zustellungen betraut worden, wie sich sowohl aus den Angaben des BF über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit als auch aus der aus den Honorarnoten ersichtlichen Anzahl von Zustellungen ergäbe. Es erscheine daher wenig lebensnah, wenn der BF vorbringe, es habe für XXXX weder einen Anspruch noch eine Verpflichtung gegeben, Speisen zuzustellen. Darüber hinaus schließe die vorgebrachte Möglichkeit, einzelne Aufträge ablehnen zu können, die persönliche Abhängigkeit nicht aus, da dies nur bei einer sanktionslosen Ablehnungsmöglichkeit der Fall sei und nach der ständigen Judikatur eine sanktionslose Ablehnungsmöglichkeit bereits dann ausgeschlossen sei, wenn der Dienstnehmer bei der Ablehnung von Aufträgen mit Verschlechterungen rechnen müsse (VwGH 92/08/0213). Es sei wenig lebensnah, dass der BF die Zusammenarbeit mit XXXX, weitergeführt hätte, wenn dieser Aufträge laufend abgelehnt hätte.
Es sei nach den Angaben von XXXX nie vorgekommen, dass er sich aus eigenem von geeigneten dritten Personen hätte vertreten lassen. Somit sei nicht damit zu rechnen gewesen, dass sich XXXX aus eigenem durch einen beliebigen Dritten bei der Arbeit vertreten habe lassen. Dies habe sich aber nie ereignet. Ein die persönliche Arbeitspflicht ausschließendes Vertretungsrecht liege nur dann vor, wenn es auch tatsächlich gelebt werde oder wenn die Vertragsparteien ernsthaft damit rechnen konnten, dass vom Vertretungsrecht auch Gebrauch gemacht werde (VwGH 2007/08/0145). Die dahingehenden Ausführungen des BF würden somit ins Leere führen.
Auch das Vorbringen des BF, er habe keinen Einfluss auf die Zeiteinteilung von XXXX gehabt, erscheine praktisch kaum vorstellbar. Es sei denkbar, dass XXXX einen gewissen Spielraum hinsichtlich seiner Dienstzeiten gehabt habe, es sei jedoch davon auszugehen, dass er an bereits zugesagte Dienste gebunden war, da sich schließlich der BF darauf verlassen habe müssen, dass ausreichend Zusteller zur Verfügung stünden. Dass sich XXXX im Lokal oder dessen Nähe aufhalten habe müssen, ergebe sich bereits notwendiger Weise aus der Tätigkeit und erscheine daher das Vorbringen im Einspruch, XXXX sei an keinen Standort gebunden gewesen, nicht lebensnah.
Wenn der BF vorbringe, XXXX sei nicht weisungsgebunden gewesen, da die einzige Vorgabe die Lieferadresse gewesen sei, so sei dem entgegenzuhalten, dass darüber hinaus bestehende Weisungen nach der Art der Tätigkeit nicht zu erwarten gewesen seien. Dies sei bei einfachen Hilfstätigkeiten durchaus üblich, ohne dass dies an der Kontrollunterworfenheit, auch wenn diese nur in Form der "stillen Autorität" besteht, etwas ändere. Darüber hinaus habe eine Kontrolle über XXXX durch die Eingabe von Beginn und Ende jeder Zustellung im Computersystem des BF bestanden.
Wenn der BF auf die Empfehlung des Hauptverbandes E-MVB 004-ABC-Z-003 verweise, wonach Pizza-Zustelldienste als neue Selbstständige anzuerkennen seien, so sei festzuhalten, dass Pizza-Zusteller nicht immer als neue Selbstständige zu betrachten seien, sondern die Beurteilung der Pflichtversicherung unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse zu erfolgen habe. Zum Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs, VwGH 99/09/0011, sei darauf zu verweisen, dass darin Zeitungszusteller als selbstständig betrachtet wurden, die bei Bedarf in einem Zeitfenster von viereinhalb Stunden Zeitungen zu einem Sammelplatz gefahren bzw. an Wochenenden Zeitungstaschen ausgehängt hätten und somit weitaus unabhängiger von der Organisation ihres Auftraggebers und von zeitlichen Vorgaben gewesen seien als XXXX, welcher sich notwendiger Weise zu vereinbarten Zeiten im oder in der Nähe des Geschäftslokals des BF aufhalten habe müssen und bei den Zustellungen an strikte zeitliche und örtliche Vorgaben gebunden gewesen sei. In der angeführten OGH-Entscheidung, 8 ObA 45/03f, sei ebenfalls hinsichtlich Zeitungszustellern von Selbstständigkeit ausgegangen worden, da für diese eine umfassendes Vertretungsrecht bestanden habe. Ein solches sei jedoch im gegenständlichen Sachverhalt offenbar nicht vorgelegen, bzw. sei nicht gelebt worden. Die vorgebrachten Judikate seien älteren Datums.
Hinsichtlich der vom BF monierten Verfahrensfehler sei darauf hinzuweisen, dass nur die in § 357 ASVG taxativ aufgezählten Bestimmungen im Verfahren vor den Versicherungsträgern zur Anwendung gelangen würden. Für das Verfahren vor den Versicherungsträgern würden somit insbesondere nicht die im zweiten Teil des AVG gekannten Bestimmungen über das Ermittlungsverfahren (§§ 37ff AVG) gelten, auf die sich der BF offenbar beziehe. Zwar haben die Versicherungsträger nach der Judikatur auch den Grundsatz des Parteiengehörs zu beachten, doch sei dieser durch die Einvernahme des BF ausreichend beachtet worden. Zu mündlichen Verhandlungen oder kontradiktorischen Vernahmen seien die Versicherungsträger nicht verpflichtet. Insofern gehen auch die Ausführungen des BF zu Art. 6 EMRK ins Leere.
4. Mit beschwerdegegenständlichem Bescheid vom 29.10.2013, XXXX bestätigte der Landeshauptmann von Wien den Bescheid der WGKK vollinhaltlich.
Rechtlich wurde ausgeführt:
Die Zustellung von Speisen sei nicht als "Werk" und in sich geschlossene Einheit, sondern als Bemühen im Sinne einer Dienstleistung anzusehen. Dies werde auch durch die angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bestätigt. XXXX habe keine eigene unternehmerische Struktur mit eigenen Mitarbeitern und keinen eigenen unternehmerischen Gestaltungsspielraum gehabt, sondern sei in die Betriebsorganisation eingebunden gewesen, da die Arbeitszeit vom Einspruchswerber je nach Nachfrage der Kunden vorgegeben worden sei. Auch die Leistung sei vertraglich nicht genau konkretisiert und spezifiziert worden, da sich die genaue Anzahl der Pizzazustellungen erst nach Abschluss der als Rahmenwerkvertrag bezeichneten Vereinbarungen anhand dem konkreten Bedarf ergeben habe.
Da es gemäß § 539a ASVG für die Beurteilung von Sachverhalten auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht auf die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes ankomme, habe auch die Qualifikation als "Rahmenwerkvertrag" nichts daran ändern können, dass tatsächlich eine Dienstleistung geschuldet worden ist.
XXXX sei einem vereinbarten Konkurrenzverbot und einer Verschwiegenheitspflicht unterlegen, er habe sich im gesamten spruchgegenständlichen Zeitraum nicht vertreten lassen und habe keine Hilfskräfte beschäftigt. Somit sei ein Vertretungsrecht und ein Recht, Hilfskräfte zu beschäftigen, auch nicht gelebt worden. Eine willkürliche Vertretungsbefugnis sei auch nicht mit der Verschwiegenheitspflicht und dem Konkurrenzverbot in Einklang zu bringen gewesen. Daher sei davon auszugehen, dass sich XXXX nicht willkürlich durch betriebsfremde Dritte vertreten hätte lassen dürfen, ohne Sanktionen befürchten zu müssen. Auch ein leistungsbezogenes Entgelt stehe einer Beurteilung als abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht entgegen. Das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung stehe einem Dienstverhältnis ebenfalls nicht entgegen. Beim Fahrzeug und der Warmhaltetasche handle es sich um keine wesentlichen Betriebsmittel, da diese nicht ausschließlich der dienstlichen Verwendung dienten. Ein eigenes Fahrzeug stehe einer Dienstnehmereigenschaft als Pizzazusteller nicht entgegen.
Nach Ansicht der Behörde handle es sich bei der Tätigkeit als Speisenzusteller um eine einfache manuelle Tätigkeit. Da kein unternehmerischer Gestaltungsspielraum des XXXX vorgelegen sei, er die Zustellungen persönlich zu erbringen gehabt habe, sich die Arbeitszeit an den Interessen des BF (dessen Kunden) orientiert habe und eine Kontrollmöglichkeit des BF gegeben war, sei bei XXXX von einer Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen.
Es sei somit von einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG auszugehen gewesen.
Da dem Verfahrenskonzept des AVG nicht das Prinzip der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme zu Grunde liege, habe die belangte Behörde auf Grund des Prinzips der Unbeschränktheit der Beweismittel (§ 46 AVG) die amtlichen Niederschriften im Verfahren vor der WGKK verwerten können. Die Niederschrift von XXXX sei auch zur Gänze im Bescheid der WGKK dargelegt worden. Somit habe der BF auch die Möglichkeit gehabt zum gesamten Parteienvorbringen Stellung zu nehmen. Von der neuerlichen Einvernahme des XXXX unter Beiziehung eines Dolmetschers habe Abstand genommen werden können, da sich aus dessen Niederschrift nicht ergeben habe, dass er die Fragen der WGKK nicht verstanden hätte. Der Sachverhalt beruhe auch auf den Angaben des BF, welche sich im Wesentlichen mit den Angaben von XXXX decken würden und auf dem vorgelegten Muster des "Rahmenwerkvertrages". Es sei nicht ersichtlich, inwiefern eine neuerliche Einvernahme des XXXX unter Beiziehung des Einspruchswerbers und dessen Vertreter ein anderes Ergebnis bringen könnte. Der Sachverhalt sei hinreichend klar und auch der Verwaltungsgerichtshof qualifiziere Speisenzusteller als Dienstnehmer mit einfachen manuellen Tätigkeiten (vgl. VwGH vom 26.1.2010 zur Zahl 2009/08/0129). Dem Antrag auf neuerliche Einvernahme des XXXX unter Beiziehung des Einspruchswerbers sei daher nicht stattzugeben gewesen. In Anbetracht der Entscheidung über die Versicherungspflicht erübrige es sich, dem Einspruch auf aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
5. Mit fristgerecht erhobener Berufung (nunmehr: Beschwerde) vom 19.11.2013 wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben; in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und neuerlich zu entscheiden. Es sei von unrichtigen Sachverhaltsannahmen ausgegangen worden und entscheidungswesentliche Feststellungen seien mangels eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens nicht getroffen worden.
Weiters wurde erneut auf den abgeschlossenen Rahmenwerkvertrag hingewiesen. XXXX habe tatsächlich ein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Auftraggebers völlig abweichendes, unterscheidbares und nur ihm als Werkunternehmer zurechenbares Werk hergestellt. Dass die Zustellung von Speisen und Getränken ein eigenständiges Werk darstelle, könne nicht ernsthaft bezweifelt werden, müsse der Kunde doch auch für die Zustellung ein eigenes Entgelt bezahlen, welches nicht anfallen würde, wenn er die Speisen und Getränke unmittelbar im Restaurant zu sich nähme.
Für die Zustelltätigkeit von XXXX hätten eigene Gewährleistungs- und Haftungsregelungen gegolten, die insbesondere darauf abstellten, dass die Speisen und Getränke innerhalb eines bestimmten Zeitraumes, unversehrt und (bei den meisten Speisen) warm beim Endkunden angeliefert werden mussten. Vereinbarungsgemäß habe XXXX die Haftung für den ordentlichen Zustand der Speisen und Getränke bis zur Übergabe an den Empfänger übernommen und sei auch verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass die Zeitgarantie für die Zustellung (30 Minuten ab Bestellung) eingehalten wurde, da ansonsten das Risiko und die Haftung auf ihn übergegangen sei. Im Falle der Nichteinhaltung der Zeitgarantie oder eines sonst nicht ordnungsgemäßen Zustellvorganges habe er kein Entgelt erhalten, habe also klassisches Unternehmerrisiko zu tragen gehabt.
Von der Übernahme der Waren beim Auftraggeber bis zur Ablieferung der Waren beim Endkunden habe XXXX die alleinige Verantwortung und die volle Haftung für die Waren getragen.
Auch habe der BF keinen Einfluss darauf gehabt, wie der Zusteller seine Zeiteinteilung vorgenommen habe, tatsächlich sei sie von XXXX völlig frei und selbstbestimmt vorgenommen worden.
Es sei der freien unternehmerischen Entscheidung des Zustellers oblegen, ob er einen Zustelldienst selber verrichten wollte, oder ob er einen Vertreter bzw. Gehilfen damit betraute. Da die Zustelltätigkeiten einfach seien und abgesehen von einer Lenkerberechtigung praktisch keine wesentlichen Vorkenntnisse erfordern, sei der Kreis der möglichen Vertreter auf Betriebsangehörige beschränkt gewesen.
Nach dem Rahmenwerkvertrag und den übereinstimmenden Angaben des Zustellers und des BF sei ein Entgelt von Euro für € 4,50 pro Bestellung vereinbart gewesen. Die Anzahl der Zustellungen und damit auch das davon abhängig Entgelt sei für keinen der Beteiligten von vornherein absehbar gewesen. Die tatsächliche Höhe des Entgelts habe erst mit der vom Zusteller selbst monatlich vorzunehmenden Abrechnung fest gestanden. XXXX habe monatlich eine Honorarnote gelegt, aus der die Anzahl der Zustellungen eindeutig hervorgeht.
XXXX habe jederzeit einen Auftrag ablehnen können und es sei ausdrücklich vereinbart gewesen, dass er bei einer Erkrankung eine Ersatzkraft schicken habe können.
Der Zusteller sei auch für andere Unternehmen tätig, zumindest sei es sein Bestreben gewesen, auch für andere Auftraggeber Zustellfahrten durchzuführen.
Der Zusteller sei nicht verpflichtet, eine Dienstkleidung getragen, auf welcher das Logo "XXXX" angebracht ist, wenn er trotzdem ein T-Shirt mit Logo getragen und eine Tafel auf seinem Fahrzeug montiert habe, habe er das aus freien Stücken getan, etwa weil er sich bei der Parkplatzsuche und beim Parken leichter tat bzw. weil er seine eigene Kleidung schonen wollte, was nach allgemeiner Lebenserfahrung durchaus plausibel und praktisch erscheine.
Der Zusteller habe in gewissem Umfang eine eigene unternehmerische Organisation (insbesondere Gewerbeberechtigung, Fahrzeug, Buchhaltung/ Rechnungswesen/ Steuerberatung). Er habe monatliche Rechnungen gestellt, sei beim Finanzamt zur Einkommensteuer veranlagt und habe Steuererklärungen abgegeben.
Keinesfalls sei XXXX in irgendeiner Weise der "stillen Autorität" des Dienstgebers unterlegen gewesen, noch sei er in das Betriebssystem des "Dienstgebers" eingebunden gewesen.
Insgesamt sei davon auszugehen, dass die typischen Merkmale des Dienstverhältnisses nicht vorgelegen seien und auch keinesfalls die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen haben. Der Landeshauptmann von Wien hätte somit feststellen müssen, dass XXXX zu keiner Zeit persönlich und/oder wirtschaftlich vom BF abhängig und kein Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG gewesen sei.
Darüber hinaus werde geltend gemacht, dass der Zeitraum, für den die Versicherungspflicht festgestellt wurde, völlig willkürlich mit 01.4.2011 bis 15.12.2011 festgelegt worden sei. Der Zeitpunkt der Kontrolle sei unstrittig der 05.12.2011. Für eine Beschäftigung nach dem 5.12.2011 gäbe es keinerlei Beweisergebnisse und werde eine angebliche Beschäftigung daher auch ausdrücklich bestritten.
Beantragt werde die Einvernahme des BF sowie die von XXXX mit bulgarischem Dolmetscher, die Einholung eines betriebswirtschaftlichen und eines berufskundigen Sachverständigengutachtens und die Einsichtnahme in den aktenkundigen Gewerbeschein.
Weiters wurde die die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 412 Abs. 6 ASVG beantragt.
6. Am 04.12.2013 legte der Landeshauptmann von Wien dem Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz (BMASK) den Verwaltungsakt samt Beschwerde zur weiteren Entscheidung vor.
7. Das BMASK legte die gegenständliche Beschwerde und den bezughabenden Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht am 12.03.2014 vor, die Rechtssache wurde der nunmehr zuständigen Gerichtsabteilung am 10.03.2016 zugeteilt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Am 18.03.2011 schloss der BF mit XXXX (Dienstnehmer) eine als "Rahmenwerkvertrag" bezeichnete Vereinbarung über Speisenzustellung ab 01.04.2011. Tatsächlich wurde damit aber kein Werkvertrag, sondern ein Zielschuldverhältnis (Speisenzustellung) eingegangen. XXXX war somit für den BF als Dienstnehmer als Speisenzusteller im Zeitraum von 01.04.2011 bis jedenfalls 15.12.2011 tätig.
Der Dienstnehmer war in der Speisenzustellung 30 bis 40 Stunden wöchentlich tätig. Er musste nach Anweisung des BF Speisen und Getränke innerhalb von 30 Minuten ab Bestellung liefern und bekam vom BF die Lieferadressen. Der Dienstnehmer war somit an Arbeitszeit und Arbeitsort gebunden. Zwischen den einzelnen Zustellungen wartete der Dienstnehmer entweder in seinem eigenen Auto oder im Lokal des BF.
Der Dienstnehmer führte die Zustellungen mit seinem eigenen Privatauto durch, vom BF erhielt er zu Beginn seiner Tätigkeit eine Tafel mit dem Logo "XXXX", welche er mit einem Magneten am Autodach montierte.
Die Speisen wurden in vom BF zur Verfügung gestellten Behältnissen (Karton oder Salatschüsseln) abgepackt und in Wärmetasche des BF oder des Dienstnehmers transportiert. Der Dienstnehmer kassierte beim Kunden die Zahlung und übergab danach dem BF das Geld.
Der Dienstnehmer machte seinen Entgeltanspruch im gesamten festgestellten Zeitraum jeweils monatlich im Nachhinein geltend gemacht, wobei er pro Zustellung ein fixes Entgelt von € 4,50 gezahlt wurde. Er erhielt kein gesondertes Kilometergeld und keine gesonderten Benzinkosten.
Der Dienstnehmer unterlag einem Konkurrenzverbot und einer Verschwiegenheitspflicht hinsichtlich Kundendaten, hatte jedoch keine Bekleidungsvorschriften einzuhalten.
Der Dienstnehmer musste seinen Krankheitsfall dem BF melden und für eine Vertretung sorgen, tatsächlich trat dieser Fall aber nie ein.
Der Dienstnehmer unterlag auch disziplinärer Verantwortung in Form eines nachfolgenden Beschwerdemanagements von Kunden bei Nichteinhaltung des Zeitrahmens für die Zustellungen, das zum Verlust des Entgelts für die jeweilige Lieferung führte. Die vom Dienstnehmer durchgeführten Zustellungen wurden im Computer mit konkreten Anfahrts- und Ankunftszeiten registriert. Somit war eine Kontrollmöglichkeit des BF gewährleistet. Er war somit auch weisungsgebunden.
XXXX verfügte seit 17.03.2011 über einen Gewerbeschein lautend auf "Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchst zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt", im beschwerdegegenständlichen Zeitraum konnte aber keine unternehmerische Tätigkeit von XXXX für andere Auftragnehmer festgestellt werden.
Der Einkommensteuerbescheid 2011 des Dienstnehmers wies Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb in Höhe von € 7657,34 aus. Die Steuer nach Abzug der Absetzbeträge beträgt € 0,00.
Die Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt. Das Bundesverwaltungsgericht legt im Wesentlichen die von der WGKK und vom Landeshauptmann von Wien festgestellten Sachverhalte seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde, da diese schlüssig und nachvollziehbar waren und die Behörden jeweils ein ausreichendes Ermittlungsverfahren durchführten, in dem sowohl dem BF als auch XXXX Gelegenheit gegeben wurde, ihr jeweiliges Vorbringen zu erstatten. Den Parteien wurde daher ausreichend Gelegenheit eingeräumt, ihre Standpunkte darzulegen.
Insbesondere wurden die Niederschriften des Dienstnehmers vom 04.02.2013 und des BF vom 25.03.2013 gewürdigt, da diese in übereinstimmender Weise die nötigen Angaben über die tatsächliche Umsetzung und Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses zwischen den beiden enthalten.
Auf die neuerliche (wie in der Beschwerde beantragte) Einvernahme des Dienstnehmers unter Beiziehung eines Bulgarischdolmetschers konnte aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes verzichtet werden. Dem Argument, der Dienstnehmer sei nicht sprachkundig gewesen, konnte nicht gefolgt werden, einerseits weil im Rahmen der Betretung am 05.12.2011 das von XXXX unterfertigte Personalblatt auch in bulgarischer Sprache abgefasst war und er daher wusste, worum es bei der Amtshandlung ging. Andererseits ist auch die niederschriftliche Einvernahme des Dienstnehmer vom 04.02.2013 von diesem unterfertigt und geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass allgemein bekannt ist, dass mit einer Unterschrift die Richtigkeit der Angaben bestätigt wird, andernfalls wäre es zu einer Unterschriftsverweigerung oder einem Protokolleinspruch gekommen. Beides ist nicht gegeben. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist daher davon auszugehen, dass XXXX mit seiner Unterschrift die Richtigkeit der Protokollierung bestätigte.
Selbiges gilt für die niederschriftliche Einvernahme des BF vom 25.03.2013, sodass auch auf seine neuerlichen Einvernahme verzichtet werden konnte.
Im Übrigen gründen sich die obigen Feststellungen auf das von beiden Personen übereinstimmende Vorbringen. Letztendlich wurde dem Bundesverwaltungsgericht auch nicht dargelegt, welche zusätzlichen Erkenntnisse sich aus deren neuerlicher Einvernahme gewinnen lassen sollten, da alle rechtlich ausschlaggebenden Kriterien von der Behörde abgefragt wurden.
Zur beantragten Einholung eines betriebswirtschaftlichen und berufskundlichen Sachverständigengutachtens ist festzustellen, dass dieser Beweisantrag des BF nicht mit einem Beweisthema verbunden war und daher gänzlich unbestimmt ist, das Bundesverwaltungsgericht sich daher nicht mit diesem auseinandersetzen musste (siehe auch VwGH vom 17.11.2015, Ra 2015/02/0141).
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat.
Ein Antrag auf Senatsentscheidung wurde nicht gestellt, gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."
Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:
"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."
Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG in der anzuwendenden Fassung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.
§ 539a ASVG normiert die Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung wie folgt:
Abs. 1: Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
Abs. 2: Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
Abs. 3: Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
Abs. 4: Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
Abs. 5: Die Grundsätze, nach denen 1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise, 2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie 3. die Zurechnung nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
Gemäß § 1 AlVG sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...) für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben.
Zu A) Abweisung der Beschwerde:
Der BF moniert, XXXX habe seine Tätigkeiten auf Basis eines Werkvertrages selbständig erbracht und unterliege daher nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG.
Im konkreten Fall ist folglich beschwerdegegenständlich, ob es sich bei der Tätigkeit von XXXX als Speisenzusteller um eine in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit als Dienstnehmer handelte oder nicht.
Der VwGH hat bereits in seinem Erk Ro 2014/08/0069-8 die persönliche Abhängigkeit von Pizzazustellern bei fast identer Fallkonstellation bejaht. Es bestand kein Spielraum für eine eigene unternehmerische Gestaltung der Zustellungen. Auch die Überwälzung des Wirtschaftsrisikos, die auf eine zusätzliche Motivation des Zustellers abzielte, änderte nichts an dem Umstand, dass der Zusteller keinen unternehmerischen Spielraum hatte. Wer einer so engen (kontrollierten und sanktionierten) Weisungsbindung unterliegt, dass er zwar unternehmerische Risiken trägt, aber keine unternehmerischen Chancen wahrnehmen kann, ist kein Unternehmer, sondern Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG.
Im Lichte dieser Judikatur ist die Prüfung der Dienstnehmereigenschaft durchzuführen.
1.1. Zum Vorbringen des Vorliegens eines Werkvertrages und zur Abgrenzung zum Dienstvertrag:
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn eine Verpflichtung zur Herstellung einer im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistung besteht. Die Verpflichtung aus dem Werkvertrag besteht darin, diese genau umrissene Leistung in der Regel bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen. Ein Werkvertrag muss sohin auf einen bestimmten, abgrenzbaren Erfolg abstellen und einen Maßstab erkennen lassen, nach welchem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung des Werkes beurteilt werden kann (vgl. VwGH 20.12.2001, Zl. 98/08/0062, VwGH 24.1.2006, Zl. 2004/08/0101, und VwGH 25.4.2007, Zl. 2005/08/0082).
Zur Abgrenzung zwischen (freiem) Dienstvertrag und Werkvertrag hat der VwGH in ständiger Rechtsprechung (VwGH 05.06.2002, Zl. 2001/08/0107 "Schriftleiter", 03.07.2002, Zl. 2000/08/0161"Leitsatzverfasser" uva.) wie folgt ausgesprochen:
Es kommt entscheidend darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (dies falls liege ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
Aus dem Gesagten folgend kann das Bundesverwaltungsgericht aus dem zwischen dem BF und XXXX gelebten Beschäftigungsverhältnis kein Zielschuldverhältnis erkennen. Mit der Vereinbarung wurden weder individualisierbare und konkretisierte Leistungen noch eine in sich geschlossene Leistung im Sinne eines Werkes geschlossen, vielmehr wurde lediglich über einen gewissen Zeitraum dieselbe wiederkehrende entgeltliche Tätigkeit (Zustellung von Speisen und Getränken) vereinbart. Die Bezahlung erfolgte zum vereinbarten Honorar in Höhe von € 4,50 pro Zustellung.
Aus einem Werkvertrag muss zumindest erkennbar sein, welches Werk zu erbringen ist und welcher Preis für die Leistung im Gegenzug dafür geschuldet wird. Dies lässt sich aus dem gelebten Beschäftigungsverhältnis aber nicht erkennen. Vielmehr wurden hier wiederkehrende Dauerschuldverhältnisse begründet und kann daher dem gelebten Beschäftigungsverhältnis bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) nicht ein Deutungsschema zu Grunde gelegt werden, wonach dieses die Vermutung der Richtigkeit nach sich ziehen.
XXXX legte jeweils am Monatsende Honorarnote, deren Höhe sich abhängig von der Menge der Zustellungen anhand des vereinbarten Satzes von € 4,50 berechnete. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich dabei um ein leistungsbezogenes Entgelt (VwGH 2005/08/0176; 2006/08/0317, wonach die Gewährung eines leistungsbezogenen Entgelts einer Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs.2 ASVG grundsätzlich nicht entgegensteht).
Bei Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG ist laut VwGH (2007/08/0252) die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, wie sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können; entscheidend bleibt aber doch, ob bei der tatsächlich (und nicht bloß bei den vereinbarten) Beschäftigung iR der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (iS einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an.
Folglich wurde zwischen dem BF und XXXX kein Werkvertrag, sondern ein Dienstvertrag abgeschlossen.
1.2. Vorliegen eines Dienstverhältnisses
1.2.1. Persönliche Arbeitspflicht:
Grundvoraussetzung für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses gemäß § 4 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 ASVG oder § 4 Absatz 4 ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt die persönliche Arbeitspflicht, dann liegt kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nach dem ASVG vor (vergleiche Müller, DRdA 2010, 367 ff.).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. (VwGH 26.05.2014, 2012/08/0233, GRS wie 2013/08/0093 E 25. Juni 2013 RS 1)
Selbst die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0256, mwN). (VwGH 26.05.2014, ZI. 2012/08/0233)
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde. (VwGH 26.05.2014, ZI. 2012/08/0233).
Auch in seinem Erkenntnis vom 15.09.2010, Zl. 2007/08/0167, spricht der Verwaltungsgerichtshof aus, dass nur dann, wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis seine Arbeitsverpflichtung nach Belieben zur Gänze oder teilweise Dritten überbinden darf, keine persönliche Abhängigkeit vorliegt.
Angewendet auf den vorliegenden Fall bedeutet dies:
Kein Vertretungsrecht
Moniert wurde, dass nach Punkt 3. der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung keine persönliche Arbeitspflicht geschuldet werde und sich XXXX bei der Erbringung der vereinbarten Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lassen könne, daher keine persönliche Abhängigkeit vorliege.
Dem ist zu entgegnen, dass aus den Niederschriften vom BF als auch von XXXX folgt, dass eine Vertretung - wie etwa im Krankheitsfallebekannt zu geben war und bei einer Verhinderung der Dienstnehmer selbständig für eine Vertretung zu sorgen hatte. Dabei handelt es sich aber nur um die Überwälzung des Abwesenheitsrisikos und nicht um ein gelebtes Vertretungsrecht.
Für das Bundesverwaltungsgericht folgt daher in Zusammenschau mit der oben genannten Judikatur, dass keine generelle Vertretungsmöglichkeit von XXXX gegeben war, sondern seine persönliche Arbeitspflicht gefordert war. Unbestritten blieb auch, dass sich XXXX tatsächlich nie vertreten ließ.
Letztlich wurde mit XXXX vertraglich eine Geheimhaltungspflicht (Punkt 6. der Vereinbarung) vereinbart. Der BF monierte, dies beträfe nur eine Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflicht die primär auf die Wahrung der Kundendaten des BF abzielt. Gerade für ein Unternehmen, wie es der BF betreibt, gehören die Kundendaten (Adresse, etc.) zu den sensibelsten Informationen, da nur mit Kenntnis derselben die Erfüllung der vertraglichen Pflicht zwischen dem BF und den Kunden durch Zustellung ermöglicht wird. Die Geheimhaltung der Kundendaten liegt daher im betrieblichen Kerninteresse des BF und wurde XXXX überbunden (siehe dazu auch oben VwGH 2004/08/0190, wonach eine solche Vereinbarung eine generelle Vertretung ausschließt).
XXXX erfüllt daher nicht das rechtlich nötige Kriterium, jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden zu können.
Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit:
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Absatz 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (zB aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist (VwGH vom 31.07.2014, 2013/08/0247 mit Verweis auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, Slg. Nr. 12.325/A).
Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Absatz 2 ASVG durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber (vgl. VwGH vom 24.01.2006, 2004/08/0101, mit weiteren Nachweisen).
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vergleiche unter vielen VwGH 27.04.2011, 2009/08/0123).
Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (VwGH 25.09.1990, 89/08/0334, vgl. dazu auch das grundlegende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 1957, Slg. Nr. 4495/A, sowie das Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).
Arbeitszeit und Arbeitsort
Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Ob dem Beschäftigten eine solche Berechtigung aus betrieblichen Gründen oder aus Gründen, die allein in seiner Sphäre liegen, eingeräumt wurde, ist hierbei irrelevant (VwGH 31.01.2007, 2005/08/0176; VwGH 25.05.1997, 83/08/0128; VwGH 16.09.1997, 93/08/0171).
Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (VwGH 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258; VwGH 11.12.2013, Zl 2011/08/0322; VwGH 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).
Auch im vorliegenden Fall hatte sich die Arbeitserbringung im Kern an den betrieblichen Erfordernissen und den Bedürfnissen des Arbeitgebers zu orientieren, was für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit spricht. Sowohl der BF als auch XXXX gaben in ihren Stellungnahmen gleichlautend an, dass die konkrete Arbeitszeit je nach Auftragslage variiert habe. Sobald ein Auftrag beim BF einging, musste die Zustellung binnen der vorgegebenen Zeit von 30 Minuten durchgeführt werden. Beide gab auch gleichlautend an, dass der Dienstnehmer im Ergebnis zwischen den jeweiligen Lieferungen für den BF griffbereit auf seinen nächsten Einsatz gewartet habe, indem er entweder direkt im Lokal des BF wartete oder in seinem Auto.
Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 15. Oktober 2003, 2000/08/0020, ausgeführt, dass eine Beschäftigung unter dem Gesichtspunkt des Überwiegens der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit erfolgt, wenn die Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den vorgegeben Terminen habe, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss.
Das Bundesverwaltungsgericht geht daher von einer notwendigen Einbindung von XXXX in den Betrieb des BF aus, da der Dienstnehmer nur so dem Dringlichkeitsgebot der Zustellungen gerecht werden konnte und er auch ständig für kommende Zustelltätigkeiten für den BF verfügbar war.
Wie bereits eingangs ausgeführt hat der VwGH in seinem Erk Ro 2014/08/0069 die persönliche Abhängigkeit von Pizzazustellern, die der grundsätzlichen Weisungs- und Kontrollunterworfenheit, der Verpflichtung zur persönlichen Arbeitsleistung und der Integration in den Betrieb des Dienstgebers, bejaht. Es bestand kein Spielraum für eine eigene unternehmerische Gestaltung der Zustelltätigkeiten. Auch die Überwälzung des Wirtschaftsrisikos, die auf eine zusätzliche Motivation des Zustellers abzielte, änderte nichts an dem Umstand, dass der Zusteller keinen unternehmerischen Spielraum hatte. Wer einer so engen (kontrollierten und sanktionierten) Weisungsbindung unterliegt, dass er zwar unternehmerische Risiken trägt, aber keine unternehmerischen Chancen wahrnehmen kann, ist kein Unternehmer, sondern Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG.
So ist es auch im vorliegenden Fall, wo eine Bindung an Arbeitsort, Zustellungszeit und Arbeitszeit vertraglich festgelegt wurde.
Aufgrund dieser Bindung an Arbeitszeit und Arbeitsort ist die persönliche Abhängigkeit von XXXX zu bejahen.
Weisungsgebundenheit und Kontrollunterworfenheit
Ein weiteres Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht stellt nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Weisungsgebundenheit und Kontrollunterworfenheit des Dienstnehmers dar (beispielsweise VwGH 12.09.2012, 2009/08/0141).
Nach der Rechtsprechung kommt die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung im Wesentlichen in zwei (voneinander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht, nämlich in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits und das arbeitsbezogene Verhalten andererseits (VwGH 25.04.2007, Zl. 2005/08/0137). Die Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten betreffen in erster Linie die Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsfolge und die damit im Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen.
Von besonderer Aussagekraft ist, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden (VwGH 15.05.2013, Zl. 2013/08/0051; VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, jeweils mwN).
In seinem Erkenntnis vom 24.04.2014, Zl. 2012/08/0081, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. - wie hier - in Abwesenheit des Dienstgebers (oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation) ausüben, sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation stellt. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausgehende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 4. Juni 2008, Zl. 2004/08/0190 und Zl. 2007/08/0252, vom 2. Mai 2012, Zl. 2010/08/0083, vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204, und vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0256), während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012 Zl. 2012/08/0224, mwN).
Dies trifft auf die Tätigkeit von XXXX zu, da diese vom BF genau determiniert wurde: XXXX musste die Lieferungen an die vom BF angegebenen Adressen innerhalb des vorgegebenen Zeitrahmens ausführen, seine Anwesenheitskontrollen wurden auch in technischer Form dokumentiert, indem der Beginn und das Ende der Zustellungen per Computersystem genau erfasst wurden. Auch das Anbringen des Logos "XXXX" am Autodach des Dienstnehmers spricht für seine Weisungsgebundenheit.
Die Weisungsgebundenheit zeigt sich auch in der Tatsache, dass der Dienstnehmer auch disziplinäre Verantwortung unterlag: Für die Kunden bestand die Möglichkeit bei Nichteinhaltung des Zeitrahmens für die Zustellungen Beschwerde beim BF einzubringen, welche beim Dienstnehmer dann zum Verlust des Entgelts für die jeweilige Lieferung führte.
XXXX war daher weisungsgebunden und unterlag der Kontrolle des BF.
Betriebsmittel:
XXXX hatte keine betriebliche Struktur, dies zeigt sich insbesondere dadurch, dass die Abrechnungen an den BF keine Betriebsmittelangaben aufweisen. Dies lässt sich auch durch seinen Einkommensteuerbescheid 2011 begründen, welcher keine Steuer nach Abzug der Absetzbeträge aufweist. Der Dienstnehmer hat somit keine Betriebsmittel im Jahr 2011 abgesetzt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mit der Frage der "wesentlichen Betriebsmittel" vor allem im Zusammenhang mit dem freien Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 4 ASVG befasst. Er hat dazu ausgesprochen, dass ein Betriebsmittel grundsätzlich dann für eine Tätigkeit wesentlich sein wird, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist. Dabei ist stets vorausgesetzt, dass es sich um ein Sachmittel handelt, welches für die konkret in Rede stehende Tätigkeit des freien Dienstnehmers wesentlich ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, Zl. 2007/08/0223). Bei einem Betriebsmittel, welches seiner Art nach nicht von vornherein in erster Linie zur betrieblichen Verwendung bestimmt ist (im dort entschiedenen Beschwerdefall ein PKW bzw. Fahrrad), führt der Umstand allein, dass der Auftraggeber die Verwendung verlangt, noch nicht dazu, dass es zum wesentlichen Betriebsmittel des freien Dienstnehmers wird.
Das von XXXX bereitgestellte Privatauto ist daher nicht als wesentliches Betriebsmittel anzusehen. Ein Privatauto dient nämlich nicht in erster Linie der betrieblichen Nutzung, sondern eben der privaten Nutzung.
Allfällige weitere Anhaltspunkte für eine unternehmerische Struktur auf Seiten von XXXX wurden weder vorgebracht und konnten aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes auch nicht erkannt werden.
Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes war XXXX in die Betriebsstruktur eingegliedert, da sie an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten und die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse gebunden war und ihr diesbezüglich insgesamt gesehen keine freie Disposition erlaubt war.
Das Bundesverwaltungsgericht folgt daher im Ergebnis der belangten Behörde, wonach die persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers XXXX vorlag.
1.2.2. Wirtschaftliche Abhängigkeit
Nach ständiger Rechtsprechung hat die persönliche Abhängigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit zwangsläufig zur Folge und muss daher nicht gesondert geprüft werden (ua. VwGH vom 22.12.2009, 2006/08/0317; VwGH vom 25.04.2007, 2005/08/0137; VwGH vom 20.12.2006, 2004/08/0221).
1.2.3. Zum Vorbringen des Vorliegens eines Gewerbescheins:
Das Vorbringen, der Dienstnehmer sei hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeit Inhaber einer Gewerbeberechtigung und hätte im beschwerdegegenständlichen Zeitraum auch für andere Unternehmen Aufträge übernehmen können, geht ins Leere: Zwischen dem BF und XXXX wurde ein Konkurrenzverbot vereinbart, welches eine zusätzliche Auftragsannahme sanktionierte, tatsächlich ist es im festgestelltem Zeitraum nie zu einer Beauftragung von dritter Seite gekommen.
Selbst wenn dieser Fall vorgelegen hätte, würde dies der Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft von XXXX gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm Abs. 2 ASVG nicht entgegenstehen:
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt diesem formalen Umstand keinerlei Bedeutung für die Entscheidung der Frage zu, ob der Dienstnehmer bei der konkreten Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt war (VwGH 3.11.2004, Zahl: 2001/18/0129).
Entscheidungsrelevant ist laut Verwaltungsgerichtshof nur, ob die Dienstleistung im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG erbracht wurde (VwGH 2005/08/0084). Dies ist daher ausschließlicher Prüfungsmaßstab. Es ist gemäß Verwaltungsgerichtshof (2007/08/0041, 2007/08/0038) keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich auch über einen Gewerbeschein verfügt und dabei andere Aufträge ausübt.
Die Innehabung einer Gewerbeberechtigung stellt kein Merkmal für das Fehlen eines Verhältnisses persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit dar (VwGH 0150/63, 2009/08/0145).
1.3. Der BF als Dienstgeber gemäß § 35 ASVG:
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Frage, ob jemand in einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 ASVG steht, immer in Bezug auf eine andere Person, nämlich - vom Fall der Indienstnahme durch Mittelspersonen abgesehen - den Dienstgeber zu prüfen (Hinweis E 22. Juni 1993, 92/08/0256) (VwGH vom 15.07.2013, Zl. 2011/08/0151).
Das System der Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter baut auf der Verschiedenheit von Dienstgeber (iSd § 35 Abs. 1 ASVG) und Dienstnehmer auf.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist für die Dienstgebereigenschaft wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986; VwGH vom 15.07.2013, Zl. 2011708/0151).
Unstrittig liegt eine schriftliche Vereinbarung zwischen dem Dienstnehmer und dem BF vor, aus der alleinig der BF berechtigt und verpflichtet wurde. Sohin ist der BF als Dienstgeber gemäß § 35 Abs. 1 ASVG zu qualifizieren.
XXXX wurde in der Zeit von 01.04.2011 bis 15.12.2011 von XXXX beschäftigt, weshalb das Dienstverhältnis mit diesem Zeitraum festgestellt wird.
Es war daher durch das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung des Landeshauptmannes von Wien betreffend die Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung für XXXX für den im Bescheid festgestellten Zeitraum zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Da XXXX im angeführten Zeitraum in der Krankenversicherung pflichtversichert war, unterliegt er auch für diesen Zeitraum der Arbeitslosenversicherung.
Über den weiteren, sich aus der Aktenlage ergebenden, Tätigkeitszeitraumes des XXXX beim BF vom 16.12.2011 bis 15.12.2012 wurde seitens der belangten Behörde noch nicht abgesprochen und war dieser daher nicht beschwerdegegenständlich (siehe auch VwGH 98/08/0127 vom 20.10.1998).
2. Zum Entfall einer mündliche Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Partei zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Im gegenständlichen Fall liegt dem Bundesverwaltungsgericht eine umfassende Aktenlage mit einem ausreichenden Ermittlungsverfahren und entsprechenden Ermittlungsergebnissen vor.
Eine mündliche Erörterung und die Einvernahme des beantragten Partei und mitbeteiligten Partei sowie die Einholung des Sachverständigengtuachtens hätte daher aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lassen und war der Sachverhalt aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes iSd § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif. Insgesamt konnte daher von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Das hg. Erkenntnis hält sich an die darin zitierte Judikatur des VwGH, insbesondere an as Erkenntnis vom 10.09.2014, Zl. Ro 2014/08/0069 zur rechtlichen Thematik der Versicherungspflicht von Pizzazustellern.
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