BVwG L501 2136250-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.11.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:L501.2136250.1.00

Spruch

L501 2136250-1/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Vorsitzende und den Richter Mag. Hermann LEITNER sowie den fachkundigen Laienrichter Johann PHILIPP, RR als Beisitzer über die Beschwerde der Frau XXXX , VSNR. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice vom 04.08.2016, PassNr. XXXX , beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Die beschwerdeführende Partei (in der Folge bP) hat am 21.04.2016 beim Sozialministeriumsservice (in der Folge belangte Behörde) unter Beifügung eines ärztlichen Attests vom 20.04.2016 einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass eingebracht.

In dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wird von XXXX (in der Folge Dr. P), Allgemeinmediziner, basierend auf einer persönlichen Untersuchung am 25.07.2016, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Vorliegende Funktionseinschränkungen: Zustand nach zweimal Herzinfarkt, Stents; Zustand nach Mammakarzinom rechts 2011; geringe Wirbelsäulenabnützungen; Somatisierung; Gicht, etc. wie im Vorgutachten.

Die im Hinblick auf die Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurden wie folgt beantwortet:

Es bestehen fallweise Schmerzen in beiden Fußsohlen, Zehenballenbereich bei Gichtanfällen, bei der Untersuchung heute keine wesentlichen Beschwerden, gute Beweglichkeit der Hüft-, Knie- und Sprunggelenke, geringe Einschränkung der Wirbelsäule, bei der Untersuchung sicherer Gang ohne Gehhilfe, relativ schnell, leichte Knieschmerzen rechts bei aktueller Schleimbeutelentzündung- die angegebene Gehstrecke ist möglich, auch Ein- und Aussteigen über Stufen und anhalten an den Haltegriffen sowie der sichere Stand.

Die Frage, welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit führen, wurde mit "nicht zutreffend" beantwortet; auch die Frage, ob eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vorliege, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmögliche, wurde mit "Nein" beantwortet. Sämtliche weiteren Fragen zu den Auswirkungen der Gesundheitsschädigungen wurden verneint.

Ohne Wahrung des Parteiengehörs gemäß § 45 AVG wurde mit Bescheid vom 04.08.2016 der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" gemäß § 45 BBG sowie § 1 Abs. 2 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen abgewiesen. Dem Bescheid angefügt war das eingeholte Sachverständigengutachten.

Gegen diesen Bescheid wurde mit Schreiben vom 14.09.2016 fristgerecht Beschwerde erhoben, in welcher auf das vorliegende Bronchialasthma und die 4 Stents hingewiesen sowie insbesondere die Nichtberücksichtigung der Angstzustände in engen Räumen sowie bei Menschenansammlungen – die in öffentlichen Verkehrsmitteln auftreten würden – moniert wurden. Die bP nehme deshalb seit Jahren das Medikament Xanor (0,5 mg) und habe sie sich gerade wegen dieser Angstzustände und der begleitend auftretenden Depression bereits vor ihrer offiziellen Pensionierung im Jahr 2014 befristet in Pension befunden.

Die belangte Behörde übermittelte ohne weitere Ermittlungen oder Verfahrensschritte mit Schreiben vom 26.09.2016 (eingelangt am 04.10.2016) die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Im gegenständlichen Verfahren wurden die notwendigen Ermittlungen bzw. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes unterlassen.

II.2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich zweifelsfrei aus dem zur gegenständlichen Rechtssache vorliegenden Verfahrensakt der belangten Behörde sowie des Bundesverwaltungsgerichtes.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgeht.

Zu A) Aufhebung und Zurückverweisung

II.3.1 zu ermittelnder Sachverhalt/gebotene Vorgehensweise

Gemäß § 45 Abs. 3 AVG ist den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen. Die gegenständlich anzuwendenden Rechtsvorschriften sehen keine Ausnahme von dieser Obliegenheit vor. Die Möglichkeit der Partei, sich durch Akteneinsicht Kenntnis von den relevanten Tatsachen zu verschaffen, entbindet die Behörde nicht von ihrer Verpflichtung Parteiengehör zu gewähren. Im Verwaltungsverfahren ist zudem das Überraschungsverbot zu beachten, d.h. es ist der Behörde verwehrt, in ihrer rechtlichen Würdigung Sachverhaltselemente einzubeziehen, die der Partei unbekannt sind (vgl. VwGH vom 29.10.2015, Ro 2015/07/0032 mwN).

Gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, ist in den Behindertenpass auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls die Feststellung einzutragen, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH vom 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).

Mit der Novelle BGBl. I 57/2015 hat der Gesetzgeber für das Verfahren nach dem Bundesbehindertengesetz (§ 46 BBG) ein - eingeschränktes - Neuerungsverbot eingeführt, das in den Gesetzesmaterialien als "Neuerungsbeschränkung" bezeichnet wird. Nach dem im Beschwerdefall anwendbaren § 46 dritter Satz BBG dürfen in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.

Diese Neuerungsbeschränkung ist nach § 54 Abs. 18 BBG mit 1. Juli 2015 in Kraft getreten und somit im Beschwerdefall anwendbar.

Die Einführung der Neuerungsbeschränkung erfolgte mit der gleichen Gesetzesnovelle, mit der auch eine (vom VwGVG abweichende) Verlängerung der dem Sozialministeriumservice eingeräumten Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung festgelegt wurde. Aus den parlamentarischen Materialien folgt, dass der Gesetzgeber zwischen der Schaffung großzügigerer Möglichkeiten der Erlassung von Beschwerdevorentscheidungen einerseits und der Beschränkung neuer Tatsachen und Beweise im verwaltungsgerichtlichen Verfahren einen unmittelbaren Zusammenhang ("im Gegenzug") gesehen hat. Die Regierungsvorlage erläutert dies wie folgt (527 BlgNR 25. GP, 4-5)

"In der Praxis hat sich gezeigt, dass neu vorgelegte medizinische Befunde und die oftmals erforderliche Beiziehung von neuen Sachverständigen häufig einen zeitnahen Abschluss der Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wesentlich erschweren. Es soll daher die derzeit für Beschwerdevorentscheidungen vorgesehene zweimonatige Entscheidungsfrist auf zwölf Wochen verlängert werden. Hierdurch bleibt es einerseits Menschen mit Behinderung unbenommen, im Verfahren vor dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen bzw. in einer allfälligen Beschwerde gegen einen Bescheid alle Tatsachen und Beweismittel vorzubringen. Außerdem wird es dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen ermöglicht in erster Instanz eine fundierte Entscheidung zu treffen, sodass die Menschen mit Behinderung durch eine gesamt zu erwartende kürzere Verfahrensdauer schneller zu ihrem Recht kommen. Im Gegenzug soll eine auf das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht begrenzte Neuerungsbeschränkung geschaffen werden. ..."

II.3.2. Kassation

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, ausgesprochen, dass angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt insbesondere dann in Betracht, wenn diese jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinne einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).

Die bP gehörte – soweit aus dem vorliegenden Verwaltungsakt ersichtlich – ab dem 27.01.1999 dem Kreis der begünstigten Behinderten an und wurde bei der damaligen Einstufung bereits eine Angststörung mit Panikattacken berücksichtigt. Im Zuge einer im Jahre 2010 erfolgten Neufestsetzung des GdB wurden u.a. Angststörungen und Depressionen mit Somatisierung und Panikattacken seit Jahren, eine asthmoide Bronchitis mit chronischen Beschwerden und Verschleimung sowie ein Zustand nach Infarkt und Re-Infarkt bei coronarer Mehrgefäßerkrankung und Zustand nach mehrfachen Interventionen und Stentimplantationen festgestellt.

In dem von der belangten Behörde im gegenständlichen Verfahren eingeholten Gutachten finden sich jedoch keine Hinweise auf diese – von der bP in ihrer Beschwerde vorgebrachten – und dem Verwaltungsakt zu entnehmenden Angststörung mit Panikattacken; lediglich die unter dem Punkt "Behandlungen/Medikamente/Hilfsmittel" angeführte Einnahme von Xanor nimmt indirekt darauf Bezug. Nicht eingegangen wird im Gutachten des Weiteren auf die asthmoide Bronchitis, hier findet sich nur im Rahmen der "Anamnese" ein diesbezüglicher Anhaltspunkt. Das unter lfd. Pos. Nr. 6 des Begutachtungsergebnisses angeführte "etc. wie im Vorgutachten" vermag eine Behandlung der vorstehenden Funktionseinschränkungen im Zuge der aktuellen Begutachtung nicht zu ersetzen.

Mangels Aufnahme dieser Funktionseinschränkungen in die Befundung kam es auch zu keiner Prüfung der Auswirkungen derselben für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel. So wurde insbesondere die vorformulierte Frage, ob eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vorliege, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmögliche und welche Einschränkungen sich daraus ergäben, lediglich mit "Nein" beantwortet.

Nicht eingegangen wird überdies auf die Auswirkungen des –zwar festgestellten - Zustandes nach zweimaligen Herzinfarkt samt Stents auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel; ob bzw. in welchem Ausmaß der Infarkt bzw. Re-Infarkt bei coronarer Mehrgefäßerkrankung und der Zustand nach mehrfachen Interventionen und Stentimplantationen die körperliche Belastbarkeit einschränkt und hierdurch die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln erschwert bzw. verunmöglicht, wird nicht erläutert.

Vor dem Hintergrund der monierten und durch den Verwaltungsakt bereits bekannten Funktionseinschränkungen erweist sich das Gutachten Dris. P. daher als unvollständig und nicht schlüssig.

Im vorliegenden Fall wurde der bP vor Erlassung des Bescheides auch kein Parteiengehör eingeräumt und ihr das Gutachten stattdessen erst als Beilage zum verfahrensabschließenden Bescheid übermittelt.

Gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird der Mangel des Parteiengehörs im Beschwerdeverfahren durch die mit der Beschwerde gegebenen Möglichkeit der Stellungnahme zu einem Beweismittel saniert. In diesem Zusammenhang ist jedoch auch beachtlich, dass in letzter Zeit seitens der belangten Behörde in einer gehäuften Anzahl von Fällen auf die Einhaltung dieses fundamentalen Verfahrensgrundsatzes verzichtet wird. Es kommt zu einer wesentlichen Verlagerung des Ermittlungsverfahrens auf die Verwaltungsgerichte, zumal den Parteien zu Kenntnis gebrachte Sachverständigengutachten in der Regel umfangreiche Stellungnahmen nach sich ziehen und das Verwaltungsgericht sodann nicht bloß Ergänzungen von bereits im behördlichen Verfahren eingeholten - wenn auch unvollständigen – Sachverständigengutachten vorzunehmen, sondern vielmehr weitere, neue Gutachten einzuholen hat. Die angesprochene Praxis wirkt sich insgesamt unökonomisch aus, weil sie dazu führt, dass eine bP erst ein Beschwerdeverfahren anstrengen muss, um allfällige Bedenken vorzubringen, die bei richtiger Vorgangsweise bereits im Verfahren vor der Behörde abgehandelt - und idealerweise ausgeräumt – worden wären.

Durch die beschriebene Vorgehensweise konnte die bP erst im Zuge des Beschwerdeverfahrens auf die Nichtberücksichtigung der bereits bekannten Funktionseinschränkungen hinweisen sowie den Ermittlungsergebnissen in einem wesentlichen Punkt zu widersprechen. Allerspätestens mit Erhebung der Beschwerde hätte die belangte Behörde daher eine Ergänzung des Ermittlungsverfahrens veranlassen müssen.

Der für eine rechtlich einwandfreie Entscheidung notwendige maßgebliche Sachverhalt ist daher in der erforderlichen Gesamtschau als nur im Ansatz ermittelt anzusehen und wurden verpflichtende Verfahrensschritte bewusst nicht gesetzt, sondern an das Verwaltungsgericht delegiert.

Eine Heranziehung des § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG verbietet sich des Weiteren unter Effizienzgesichtspunkten, zumal die Verwaltungsbehörde die erforderlichen Ermittlungsschritte und damit die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes im Sinne des Gesetzes zumindest mit der gleichen Raschheit und mit niedrigeren Kosten als das Verwaltungsgericht bewerkstelligen wird können. Es ist vielmehr sogar davon auszugehen, dass die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht keinesfalls mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre, zumal die belangte Behörde über einen auf die Einholung von ärztlichen Gutachten geschulten sowie spezialisierten Verwaltungsapparat verfügt, welcher sowohl bei der Auswahl der Fachrichtung der Sachverständigen als auch bei auftretenden medizinischen Fragestellungen sowie allenfalls erforderlichen Zusammenfassungen von Gutachten auf das Fachwissen des in die Behörde integrierten sowie unmittelbar im Haus lokalisierten ärztlichen Dienst zurückgreifen kann. Bei der Beurteilung der Kostenersparnis und Raschheit kommt es darüber hinaus nicht auf die Auswirkungen auf das Gesamtverfahren, sondern nur auf die Ersparnis an Zeit und Kosten für die jeweilige konkrete Amtshandlung an. Dass die Zurückverweisung den gesamten Verfahrensverlauf verlängert, ist bei der Zeit- und Kostenersparnis nicht in Rechnung zu stellen, weil ansonsten eine kassatorische Entscheidung nie in Frage käme (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG [2007], § 66 Rz 20 mwN).

Ausgehend von diesen Überlegungen ist daher im gegenständlichen Fall das dem Bundesverwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG eingeräumte Ermessen im Sinne einer kassatorischen Entscheidung auszuüben und das Verfahren an die belangte Behörde zurückzuverweisen, welches das Ermittlungsverfahrens unter Beachtung obiger Ausführungen durchzuführen und sodann neuerlich in der Sache zu entscheiden hat.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer mündlichen Verhandlung

Eine Verhandlung kann entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist (§ 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG). Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen (§ 24 Abs.4 VwGVG).

Aufgrund der Behebung des angefochtenen Bescheides konnte eine Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen.