BVwG G312 2118788-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.11.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:G312.2118788.1.00

Spruch

G312 2118788-1/11E

SCHRIFTLICHE AUSFERTIGUNG DES AM 14.09.2016 MÜNDLICH VERKÜNDETEN

ERKENNTNISSES

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Birgit KLÖCKL und Dr. Josef EBERHARD als Beisitzer über den Vorlageantrag des XXXX, vom 03.04.2016 gegen die Beschwerdevorentscheidung der regionalen Geschäftsstelle Judenburg des Arbeitsmarktservice vom 26.01.2016, GZ: XXXX, nach Durchführung einer Verhandlung am 14.09.2016 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird als begründet stattgegeben und die Beschwerdevorentscheidung ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle XXXX des Arbeitsmarktservice (im Folgenden: belangte Behörde) vom 06.11.2015 wurde ausgesprochen, dass der Bezug der Notstandshilfe für den Zeitraum vom 07.10.2015 bis 17.11.2015 des XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer oder kurz BF) gemäß § 38 in Verbindung mit § 10 AlVG 1977 ausgeschlossen ist.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass der BF sich am 30.09.2015 eigeninitiativ bei der Firma XXXX (im Folgenden: Firma H.) um eine Beschäftigung als Staplerfahrer beworben habe, dabei sei ein Arbeitsantritt für 07.10.2015 vereinbart worden. Am 02.10.2015 habe der BF dem Dienstgeber mitgeteilt, dass er die Beschäftigung aus gesundheitlichen Gründen (Rückenschmerzen) nicht aufnehmen könne. Eine ärztliche Krankschreibung sei nicht vorgelegen.

2. Gegen den oben genannten Bescheid der belangten Behörde richtete sich die Beschwerde vom 18.11.2015, eingelangt am 19.11.2015 bei der belangten Behörde, und monierte Rechtsungültigkeit wegen Fristenversäumnis, Rechtsungültigkeit des gesamten Verfahrensablaufes und mangelnde Durchführung eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens.

Die belangte Behörde habe trotz mehrmaliger nachweislicher Aufforderungen keinen Bescheid binnen vorgesehener Frist von 4 Wochen erstellt. Erst nach neuerlicher Aufforderung (gerichtet an übergeordnete Stellen) sei ihm eine Email mit der Bescheidausfertigung im Anhand zugegangen, worin behauptet wurde, dass dieser Bescheid an ihn bereits am 06.11.2015 ergangen sei. Dies entspräche nachweislich nicht der Wahrheit. Der Bescheid sei ohne korrekte Niederschrift, ohne seine Stellungnahme und ohne Beweise angefertigt worden und bereits dadurch sei Rechtsunwirksamkeit des gegenständlichen Bescheides gegeben.

Zum Sachverhalt wurde vom BF vorgebracht, dass sein Bruder in der Firma XXXX (im Folgenden: Firma H.) im Lager beschäftigt sei und ihm mitgeteilt habe, dass Stellen im Bereich Kommissionierung und Einlagerung zu besetzen seien, jedoch sei der Staplerschein Voraussetzung. Aus diesem Grund habe er, damit er trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen eine Anstellung finde, über seinen Bruder einen Termin beim Lagerleiter vereinbart. Dieser habe den Lebenslauf des BF sowie eine Kopie des Staplerscheines übernommen und ihm erklärt, dass er nicht zu Personaleinstellungen berechtigt sei, jedoch eine Empfehlung für seine Einstellung abgebe und er ihn auch gerne in seinem Team haben würde. Am nächsten Tag sei der BF von Frau XXXX (im Folgenden: Frau H.) aus der Personalabteilung angerufen worden und habe ihn zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Bei diesem Termin habe sie ihm erklärt, dass er mit 07.10.2015 im Schichtbetrieb mit einer Frühschicht anfangen könne. Dabei habe der BF erstmals erfahren, dass er nicht gleich wie sein Bruder eingesetzt werde, sondern die volle Arbeitszeit mit einem Stapler fahren müsste. Ihm sei jedoch bewusst gewesen, dass er aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen (Deformierung der Wirbelsäule und andauernder Probleme mit der paravertebralen Muskulatur) eine derartige Tätigkeit nicht machen könne. Er habe daher umgehend Frau H. am 02.10.2015 darüber benachrichtigt und sie dahingehend in Kenntnis gesetzt, dass er aus gesundheitlichen Gründen dieses Jobangebot nicht annehmen könne.

Diese gesundheitlichen Einschränkungen seien der belangten Behörde seit geraumer Zeit bekannt und auch in sämtlichen Betreuungsvereinbarungen angeführt.

Zugleich ersuche der BF die Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Aus den genannten Gründen beantragte der BF die Aufhebung des rechtswidrigen Bescheides.

3. Mit Bescheid vom 04.12.2015 schloss die belangte Behörde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG aus und begründete dies zusammenfassend damit, dass der BF in seiner Beschwerde keine Angaben darüber gemacht habe, welche konkreten wirtschaftlichen, finanziellen oder rechtlichen Nachteile für ihn mit der Durchsetzbarkeit des Bescheides verbunden wäre. Die Gewährung der aufschiebenden Wirkung würde den aus generalpräventiven Gründen im öffentlichen Interesse gelegenen Normzweck unterlaufen.

4. Mit Email vom 21.12.2015 übermittelte der BF ein pdf-Dokument in der Anlage, welches er als fristgerechten Einspruch zu angeführten rechtswidrigen Bescheid bezeichnete.

Es würde Rechtsungültigkeit wegen Missachtung sämtlicher Vorschriften des AVG vorliegen, sowie Rechtsungültigkeit des gesamten Verfahrensablaufes, da bereits versucht worden sei, ihm die aufschiebende Wirkung per Sperrbescheid schon im Vorhinein nicht zu gewähren. Zudem sei in dieser Angelegenheit kein ordentliches Ermittlungsverfahren durchgeführt worden.

4. Der gegenständliche Vorlageantrag wurde samt Beschwerde und maßgeblichen Verwaltungsakt von der belangten Behörde am 22.12.2015 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und der Gerichtsabteilung G313 zugewiesen.

5. Mit Beschluss vom 28.12.2015, G313 XXXX, wurde die Beschwerde gegen den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

6. Mit Schriftsatz vom 05.01.2016 wurde der BF von der belangten Behörde im Rahmen des Parteiengehörs aufgefordert, zu der Stellungnahme des Herrn XXXX (im Folgenden: Herr R.) von der Firma

H. unter Fristsetzung selbst Stellung zu nehmen.

7. Der BF nahm dazu am 14.01.2016 Stellung. Er führte darin im Wesentlichen an, dass sich aus der übermittelten Stellungnahme des Herrn R. klar ergäbe, dass er sich nicht als Staplerfahrer, sondern als Kommissionierer bzw. Einlagerer beworben habe.

8. Die belangte Behörde wies die oben angeführte Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung, datiert mit 26.01.2016, gemäß § 14 VwGVG iVm § 56 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977 idgF, ab.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen nach Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes und der rechtlichen Bestimmungen zusammenfassend aus, dass der BF verpflichtet gewesen sei, seine Bedenken im Zusammenhang mit den körperlichen Belastungen, die diese Stelle eventuell mit sich gebracht hätte, im Vorstellungsgespräch zu klären. Dies habe er nicht getan, sondern die bereits zugesagte Arbeitsaufnahme mit der Begründung abgesagt, dass er krank sei und länger ausfalle. Damit habe er eine Vereitelungshandlung im Sinne des § 10 Abs. 1 Z 1 AlVG gesetzt, die zum Anspruchsverlust führe.

9. Der gegenständliche Vorlageantrag wurde samt Beschwerde und maßgeblichen Verwaltungsakt von der belangten Behörde am 12.02.2016 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und der Gerichtsabteilung G313 zugewiesen.

10. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 24.05.2016 wurde die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung G312 zugewiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF steht seit vielen Jahren im Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, zuletzt im Bezug der Notstandshilfe in der Höhe von € 28,93 täglich.

Der BF verfügt über eine abgeschlossene Lehre als Maschinenschlosser und konnte sich Zusatzqualifikationen, wie den Staplerschein, den Mobil-, Lauf-, Bock- und Portal-Kranschein aneignen, zusätzlich absolvierte er die Wifi Unternehmerakademie.

Der BF leidet an Lumboischialgie, Spondylosis deform., LWS-Lordose, Beinlängendifferenz re 8 mm, Skoliose, Cervicalsyndrom, St.p.Mb. Scheuermann, Osteochondrose mittlere BWS. Diese Diagnosen liegen der belangten Behörde auf und sind unstrittig.

Der BF hat sich eigeninitiativ bei der Firma H. für eine Stelle im Bereich Kommissionierung und Einlagerung beworben. Beim darauf folgenden Vorstellungsgespräch wurde zwischen dem BF und der Firma H. einen Arbeitsbeginn mit 07.10.2015 vereinbart. Die Firma erstattete eine sogenannte Voranmeldung bei der GKK mit 07.10.2015. Zwei Tage vor dem vereinbarten Arbeitsbeginn hat der BF die geplante Arbeitsaufnahme aus gesundheitlichen Gründen abgesagt.

Die belangte Behörde schloss den Notstandshilfebezug des BF für den Zeitraum vom 07.10.2015 bis 17.11.2015 gemäß § 10 AlVG aus.

Bei der gegenständlichen Beschäftigung lag bereits ab Beginn eine Unzumutbarkeit vor, somit ist die Unzumutbarkeit der gegenständlichen Beschäftigung evident gegeben und stellt für den BF somit keine zumutbare Beschäftigung im Sinne des § 9 AlVG dar.

2. Beweiswürdigung:

Die oben getroffenen Feststellungen resultieren aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde, des vorliegenden Gerichtsaktes und der öffentlichen mündlichen Verhandlung des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die Feststellungen zur möglichen Arbeitsaufnahme ergeben aus dem Akteninhalt sowie aus den Angaben des BF in der Beschwerde und in der mündlichen Verhandlung.

Die Firma H. teilte der belangten Behörde am 23.10.2015 per Email mit, dass der BF am 07.10.2015 seinen ersten Arbeitstag gehabt hätte, er jedoch nie zur Arbeit erschienen ist. Er habe sich ca. 2 Tage zuvor bei einem Mitarbeiter der Firma H. wegen Rückenschmerzen krank gemeldet und meinte, dass er lange ausfallen werde. Er wäre im Lagerbereich als Staplerfahrer eingestellt worden (Materialeinlagerung und Materialauslagerung).

Die Feststellung über die Nichtannahme der Aufnahme einer gegenständlichen Beschäftigung resultiert aus dem Akteninhalt (Ausdruck der Email der Firma H. vom 23.10.2015, sowie aus der Angabe des BF) sowie aus den Angaben in der mündlichen Verhandlung.

So teilte der BF der belangten Behörde schriftlich im "Einspruch" vom 18.11.2015 mit, dass ihm bewusst war, dass er eine derartige Arbeit auf Grund seiner gesundheitlichen Einschränkungen (Deformierung der Wirbelsäule und andauernder Probleme mit der paravertebralen Muskulatur) nicht machen kann, daher habe er umgehend die Firma benachrichtig und sie dahingehend in Kenntnis gesetzt, dass er dieses Jobangebot aus gesundheitlichen Gründen nicht annehmen könne.

In der mündlichen Verhandlung gab der BF an, dass er aus medizinischer Sicht seinen Lehrberuf (Maschinenschlosser) nur mehr zu 1/3 der Normalarbeitszeit ausüben dürfe, er alle Belastungen vermeiden soll und max. bis 5 kg heben dürfe.

Der BF konnte glaubhaft darlegen, dass er sich bei der Firma XXXX als Kommissionierer und Lagerarbeiter beworben hat. Die Firma hat nach seinem Gespräch mit dem Lagerleiter, Frau H. und der Abgabe des Bewerbungsbogens eine Arbeitsaufnahme als Staplerfahrer mit Arbeitsbeginn 07.10.2016 mit ihm vereinbart.

Der BF konnte ebenfalls glaubhaft darlegen, dass die angestrebte Tätigkeit von ihm die Hauptverantwortung im Lagerbereich mit nur kurzfristigen Staplerfahrten war. Für eine über 2/3 der Arbeitszeit durchgehende Tätigkeit als Staplerfahrer hat der BF sich nicht beworben, da er diese Tätigkeit aus gesundheitlicher Sicht nicht ausüben kann.

Die belangte Behörde erläuterte in der mündlichen Verhandlung die ihr bekannten gesundheitlichen Einschränkungen, wonach der BF leichte körperliche Tätigkeiten ausüben kann, nicht als Schlosser arbeiten darf, keine dauernde schwere körperliche Arbeit verrichten soll, für ihn Sitzen und Stehen sowie mittelschweres Heben für max. 1/3 der Arbeitszeit möglich ist. In dem Gutachten der PVA sei die sitzende Tätigkeit zwar nicht beschrieben worden, jedoch wurde jede geistige Tätigkeit als gesundheitlich möglich erachtet, daher kam die Behörde zu dem Ergebnis, dass eine überwiegende sitzende Tätigkeit zumutbar sei.

Auf Vorhalt der belangten Behörde, wonach er sich als Kommissionierer oder Einlagerer beworben hätte und die Firma diese Beschäftigung zu 2/3 im Stapler beschreibt und auch körperliche Arbeiten hin und wieder zu verrichten sind, erklärte der BF, dass er diese Tätigkeiten aus gesundheitlichen Gründen sofort ablehnen hätte müssen, da ihm auch das Umschichten von Paletten und Kartonagen nicht möglich sei.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu Spruchteil A): Abweisung der Beschwerde:

3.1.1. Gegenständlich ist strittig, ob die BF die Aufnahme einer zumutbaren Beschäftigung im Sinne des § 10 Abs. 1 Z 1 AlVG verweigert hat.

3.1.2. Anspruch auf Arbeitslosengeld hat gemäß § 7 Abs. 1 AlVG, wer

1. der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht,

2. die Anwartschaft erfüllt und

3. die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat.

Der Arbeitsvermittlung steht gemäß Abs. 2 leg. cit. zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf (Abs. 3) und arbeitsfähig (§ 8), arbeitswillig (§ 9) und arbeitslos (§ 12) ist.

Arbeitswillig ist gemäß § 9 Abs. 1 AlVG, wer bereit ist, eine durch die regionale Geschäftsstelle oder einen vom Arbeitsmarktservice beauftragten, die Arbeitsvermittlung im Einklang mit den Vorschriften der §§ 2 bis 7 des Arbeitsmarktförderungsgesetzes (AMFG), BGBl. Nr. 31/1969, durchführenden Dienstleister vermittelte zumutbare Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis als Dienstnehmer im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG anzunehmen, sich zum Zwecke beruflicher Ausbildung nach- oder umschulen zu lassen, an einer Maßnahme zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt teilzunehmen, von einer sonst sich bietenden Arbeitsmöglichkeit Gebrauch zu machen und von sich aus alle gebotenen Anstrengungen zur Erlangung einer Beschäftigung zu unternehmen, soweit dies entsprechend den persönlichen Fähigkeiten zumutbar ist.

Eine Beschäftigung ist gemäß Abs. 2 leg. cit. zumutbar, wenn sie den körperlichen Fähigkeiten der arbeitslosen Person angemessen ist, ihre Gesundheit und Sittlichkeit nicht gefährdet, angemessen entlohnt ist, in einem nicht von Streik oder Aussperrung betroffenen Betrieb erfolgen soll, in angemessener Zeit erreichbar ist oder eine entsprechende Unterkunft am Arbeitsort zur Verfügung steht sowie gesetzliche Betreuungsverpflichtungen eingehalten werden können. Als angemessene Entlohnung gilt grundsätzlich eine zumindest den jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung entsprechende Entlohnung. Die zumutbare tägliche Wegzeit für Hin- und Rückweg beträgt jedenfalls eineinhalb Stunden und bei einer Vollzeitbeschäftigung jedenfalls zwei Stunden. Wesentlich darüber liegende Wegzeiten sind nur unter besonderen Umständen, insbesondere wenn am Wohnort lebende Personen üblicher Weise eine längere Wegzeit zum Arbeitsplatz zurückzulegen haben oder besonders günstige Arbeitsbedingungen geboten werden, zumutbar.

Gemäß § 38 AlVG sind diese Bestimmungen auch auf die Notstandshilfe anzuwenden.

Diese Bestimmungen sind Ausdruck des dem gesamten Arbeitslosenversicherungsrechts zugrunde liegenden Gesetzeszweckes, den arbeitslos gewordenen Versicherten, der trotz Arbeitsfähigkeit und Arbeitswilligkeit nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat, möglichst wieder durch Vermittlung einer ihm zumutbaren Beschäftigung in den Arbeitsmarkt einzugliedern und ihn so in die Lage zu versetzen, seinen Lebensunterhalt ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel zu bestreiten. Wer eine Leistung der Versichertengemeinschaft der Arbeitslosenversicherung in Anspruch nimmt, muss sich daher darauf einstellen, eine ihm angebotene zumutbare Beschäftigung auch anzunehmen, d.h. bezogen auf eben diesen Arbeitsplatz arbeitswillig zu sein (VwGH vom 16. Oktober 1990, Slg. Nr. 13.286/A; VwGH vom 02.07.2008, Zl. 2007/08/0148).

Der Arbeitsuchende ist im Falle von Krankheiten verpflichtet, diese Krankheiten in erster Linie gegenüber der regionalen Geschäftsstelle des AMS schon aus Anlass der Zuweisung bekannt zu geben, um dieser eine Überprüfung der Zumutbarkeit der zugewiesenen Beschäftigung für den Arbeitsuchenden zu ermöglichen. Hat der Arbeitsuchende die Unzumutbarkeit der zugewiesenen Beschäftigung aber nicht schon bei der Zuweisung geltend gemacht und ist sein Verhalten beim Vorstellungsgespräch geeignet, den potenziellen Arbeitgeber von der Einstellung abzuhalten, dann ist der Tatbestand der Vereitelung jedenfalls dann verwirklicht, wenn die nachträgliche Überprüfung der Zumutbarkeit der zugewiesenen Beschäftigung (was wiederum konkretes Vorbringen des Arbeitssuchenden hiezu voraussetzt, sofern die Unzumutbarkeit nicht evident gegeben ist) rechtlich relevante Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit nicht zu erweisen vermag (Hinweis: E 4. April 2002, 2002/08/0051).

3.1.3. Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Unstrittig ist, dass sich der BF eigeninitiativ bei der Firma H. als Kommissionierer oder Einlagerer beworben hat. Ebenso unstrittig ist, dass der BF die bereits vereinbarte Beschäftigungsaufnahme ab 07.10.2015 bei der Firma H. aus gesundheitlichen Gründen abgelehnt hat.

Strittig ist jedoch, ob die vorliegende Beschäftigung eine zumutbare Beschäftigung im Sinne der hier anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen darstellt.

3.1.4. Der BF wendet ein, dass er die zuvor vereinbarte Arbeitsaufnahme deshalb abgelehnt hat, da ihm bewusst war, dass er eine derartige Arbeit auf Grund seiner gesundheitlichen Einschränkungen (Deformierung der Wirbelsäule und andauernder Probleme mit der paravertebralen Muskulatur) nicht machen könne.

Die belangte Behörde beruft sich in ihrer Entscheidung vor allem auch darauf, dass ein Arbeitsloser, dem keine Anhaltspunkte für eine Unzumutbarkeit bekannt sind, die Verpflichtung hat, sich beim potentiellen Dienstgeber vorzustellen und es an ihm lag, die näheren Bedingungen der bekannt gegebenen Beschäftigungsmöglichkeit bei einem Vorstellungsgespräch zu erörtern.

Dem ist der BF gegenständlich jedoch nachgekommen. Er hat sich bei der Firma vorgestellt und erst in Kenntnis der (evidenten) Unzumutbarkeit die Arbeitsaufnahme abgesagt.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es Aufgabe der Behörde, wenn nach einem ärztlichen Gutachten der Arbeitslose auf Grund gesundheitlicher Einschränkungen nur zu bestimmten Tätigkeiten herangezogen werden kann, die körperlichen Anforderungen einer zugewiesenen Beschäftigung mit den (verbliebenen) Fähigkeiten des Arbeitslosen zu vergleichen und danach zu beurteilen, ob dem Arbeitslosen die zugewiesene Beschäftigung gesundheitlich zugemutet werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2005, Zl. 2002/08/0119).

Das Gesetz verpflichtet eine arbeitslose Person zwar nicht dazu, eine unzumutbare Beschäftigung im Sinne der näheren Bestimmungen des § 9 AlVG anzunehmen. Das Gesetz verlangt dazu aber nicht, dass alle Einzelheiten, die für die Vorheriger Zumutbarkeit einer Beschäftigung von Bedeutung sein können, für die arbeitslose Person schon in einer frühesten Stufe der Bewerbung erkennbar sein müssen. Vielmehr ist es auch Aufgabe des Arbeitssuchenden, im Zuge der Kontaktaufnahme mit einem potentiellen Arbeitgeber bzw. mit dessen Vertreter in einer geeigneten (dh. nicht unqualifizierten und im Ergebnis als Vereitelungshandlung anzusehenden) Weise jene Informationen zu erfragen, die zur Beurteilung von persönlicher Eignung und Vorheriger Zumutbarkeit unerlässlich sind. Eine arbeitslose Person ist nur insoweit und ab jenem Zeitpunkt zu keinen Bewerbungsschritten (mehr) verpflichtet (und das AMS zum Verlangen nach solchen Schritten nicht berechtigt), in dem solche Umstände einer Beschäftigung zutage treten, welche diese als für eine arbeitslose Person unzumutbar erscheinen lassen. (VwGH vom 11. September 2008, Zl. 2007/08/0187; VwGH vom 15.10.2014, 2013/08/0248).

Gegenständlich hat sich der BF die Beschäftigung (Kommissionierer bzw. Einlagerer) selbst gesucht, also handelt es sich nicht um eine zugewiesene Beschäftigung. Der BF hat sich selbst über einen Vorstellungstermin bemüht, und diesen auch wahrgenommen. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass der BF zuerst von einer - in gesundheitlicher Hinsicht - für ihn zumutbaren Beschäftigung ausgegangen ist. Dies konnte der BF in der öffentlichen mündlichen Verhandlung plausibel erklären. Die Beschäftigung als Kommissionierer bzw. Einlagerer erfordert nur seltenen Einsatz mit dem Staplerschein, eine Tätigkeit ausschließlich als Staplerfahrer ist für ihn gesundheitlich nicht möglich, daher hat er sich für die Stelle als Kommissionier bzw. Einlagerer und nicht als Staplerfahrer beworben.

Anhand des Gutachten der PVA von 2010 kam die belangte Behörde zu der Schlussfolgerung, dass die Tätigkeit als Staplerfahrer (sitzende Tätigkeit, wie sie für den BF bei jeder geistigen Tätigkeit möglich ist) für den BF zumutbar ist.

Dazu ist festzuhalten, dass das Fahren mit einem Staplerschein und den permanenten Erschütterungen mit einer sitzenden Tätigkeit einer geistigen Beschäftigung aus Sicht des erkennenden Senates nicht gleichzusetzen ist.

Die Beschäftigung, die dem BF von der Firma HTP aufgrund seiner Bewerbung zum Kommissionierer bzw. Einlagerer angeboten wurde - als Staplerfahrer, mit dem 2/3 auszuübenden ständigen Staplerfahren und den begleitenden Erschütterungen und den damit gleichzeitig auszuübenden körperlichen Tätigkeiten (Heben von Paletten und Kartonagen) ist aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen des BF unzumutbar, es lag somit eine evidente Unzumutbarkeit der Beschäftigung, für die eine Arbeitsaufnahme vereinbart war, vor.

Die Ablehnung dieser Beschäftigung ist daher nicht mit einer Sanktion gemäß § 10 AlVG zu sanktionieren.

Der Beschwerde war daher Folge zu geben und die bekämpfte Beschwerdevorentscheidung zu beheben.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG im vorliegenden Fall nicht zulässig weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, abhängt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht aus uneinheitlich zu beurteilen und es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.