W213 2004584-1•BVwG W213 2004584-1
W213 2004584-1Tribunal administratif fédéral3 nov. 2016
besoldungsrechtliche Stellung, Gehaltsstufe, Rechtslage, Richter,<br/>Richtlinienkonformität, Unionsrecht, Verwendungsgruppe,<br/>Vordienstzeiten, Vorrückungsstichtag - Neufestsetzung
W213 2004584-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien vom 19.11.2013, GZ. XXXX, betreffend Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages und Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung, zu Recht erkannt:
A)
I. Die Beschwerde wird, soweit darin die Anrechnung weiterer Vordienstenzeiten begehrt wird, gemäß §§ 12 und 113 Abs. 10 GehG 1956 idF BGBl. I Nr. 82/2010, in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1, Art. 9 und 16 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 sowie § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG, als unbegründet abgewiesen.
II. Der Beschwerde wird, soweit darin die Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung unter Außerachtlassung der §§ 66 Abs. 2 zweiter Satz RStDG und 8 Abs. 1 erster Satz GehG begehrt wird, Folge gegeben und der angefochtene Bescheid in seinem Anfechtungsumfang dahingehend abgeändert, dass dem Beschwerdeführer gemäß §§ 8, 12 und 113 Abs. 10 GehG 1956 idF BGBl. I Nr. 82/2010, in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1, Art. 9 und 16 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000, zum 01.01.2004 ein Gehalt der Verwendungsgruppe R1a, Gehaltsstufe 2, mit nächster Vorrückung am 01.07.2004, gebührt.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
Der Beschwerdeführer steht als Richter des Bezirksgerichts Donaustadt in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.
Mit Schreiben vom 26.04.2010 stellte er den Antrag, seinen Vorrückungsstichtag unter Berücksichtigung
der gesamten Dauer seines Studiums an einer höheren Schule, in eventu der nach Abschluss der Schulpflicht liegenden Dauer seines Studiums an einer höheren Schule;
der Zeit seines Doktoratsstudiums der Rechtswissenschaften im Ausmaß der gesamten Dauer
neu festzusetzen.
Ferner beantragte er ihm die daraus resultierenden Differenzbeträge - auch rückwirkend - auszubezahlen.
In der Begründung führte er aus, dass die Zeit seines Studiums an einer höheren Schule nicht berücksichtigt worden sei, da sie vor der Vollendung seines 18. Lebensjahres liege. Dies verstoße gegen die Richtlinie 2007/78/EG vom 27.11.2000 und stelle eine europarechtswidrige Diskriminierung dar, da er gegenüber älteren Kollegen, die denselben Einschulungszeitpunkt aufwiesen, benachteiligt sei, weil nur aufgrund diese Altersdifferenz sein Vorrückungsstichtag mit einem späteren Datum festgesetzt worden sei.
Im Sommersemester 2000 habe er sein im Wintersemester 1996 begonnenes Doktoratsstudium der Rechtswissenschaften erfolgreich abgeschlossen. Gemäß § 12 Abs. 11 GehG sei in diesem Fall der Vorrückungsstichtag insofern zu verbessern gewesen, als sich aus der Anwendung des § 12 Abs. 2 Z. 8 oder Abs. 2a bis 2e, 6 oder 7 leg.cit ein günstigerer Vorrückungsstichtag ergeben hätte, wenn dieses Studium bereits zu Beginn des Dienstverhältnisses abgeschlossen gewesen wäre. Werde diese Bestimmung nun so ausgelegt, dass sie einer Berücksichtigung von Studienzeiten entgegenstehe, die nach dem Beginn des Dienstverhältnisses liegen, wäre dies angesichts der Erwägungen des EuGH in der Causa Hütter, C-88/08, als diskriminierend und damit verfassungs- und europarechtswidrig anzusehen. Sie würde zu einer Differenzierung zwischen Kollegen mit gleichwertiger Ausbildung nur deshalb führen, weil der eine die Ausbildung vor Beginn des Dienstverhältnisses absolviert habe, der andere danach. Die durch das Doktoratsstudium erworbenen Kenntnisse seien für den Dienstgeber in beiden Fällen in gleichem Maße verwertbar, weshalb es diskriminierend sei ihre Anrechenbarkeit davon abhängig zu machen ob sie vor oder nach Beginn des Dienstverhältnisses erworben wurden. Es würde dadurch zu einer Benachteiligung von Bediensteten kommen, die in jüngeren Jahren in den Bundesdienst übernommen wurden und dann unter Mehrfachbelastung das Doktoratsstudium absolvierten.
Obwohl der Bescheid mit dem der Vorrückungsstichtag des Beschwerdeführers festgesetzt worden sei, an sich rechtskräftig sei, sei es nach § 12 Abs.11 GehG bzw. im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH vom 13.4.2004, C-453/00, Kühne Heinz (Rz 28) zulässig den Vorrückungsstichtag neu festzusetzen.
Mit Schreiben vom 14.5.2013, GZ. Pers 1-J-66, erteilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer gsauftrag, wobei sie ihm die Verwendung des in § 113 Abs. 12 GehG vorgeschriebenen Antragsformulars auftrug. Ferner wurde er darauf hingewiesen, dass über die Anrechnung seines Doktoratsstudiums bereits mit Bescheid der belangten Behörde vom 17.5.2001, GZ. Pers 2-J-278, entschieden worden sei. Eine darüberhinausgehende Anrechnung sei infolge Überschneidung mit der Gerichtspraxis nicht möglich.
Mit Schreiben vom 17.06.2013 legte der Beschwerdeführer auftragsgemäß das Antragsformular gemäß § 113 Abs. 12 GehG vor. Ergänzend brachte er vor, dass er seinen Antrag vom 26.4.2010 vollinhaltlich aufrechterhalte. Weiters ergänzte er, dass er von 1993 bis 1996 ständiger Mitarbeiter der Fakultätsvertretung Jus bei der Hochschülerschaft an der Universität Wien gewesen sei. Er sei daher drei Jahre bei einer inländischen Gebietskörperschaft tätig gewesen, wobei dieser Zeitraum bei der Berechnung seines Vorrückungsstichtages nicht berücksichtigt worden sei. Der entsprechende Zeitraum bei der Fakultätsvertretung Jus von 1.7.1993 bis 30.6.1996 müsse daher als Vordienstzeit angerechnet werden, wodurch sich sein Vorrückungsstichtag um mindestens zwei Jahre verbessern würde.
Ferner brachte er unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 4.9.2012, GZ. 2012/0007, vor, dass auch nach der durch das BGBl. I Nr. 82/2010 modifizierten Rechtslage eine unzulässige Ungleichbehandlung von Zeiten vor und nach Vollendung des 18. Lebensjahres bestehe.
Die derzeitige Gesetzeslage führe dazu, dass ein älterer Beamter nur deshalb, weil er anrechenbare Zeiten nach Vollendung des 18. Lebensjahres aufzuweisen habe, günstiger behandelt werde als ein (jüngerer) Beamter, der solche Zeiten nach der Vollendung des 18. Lebensjahres nicht aufzuweisen habe und deshalb auf die Anrechnung davor gelegener Zeiten angewiesen wäre. Mit § 8 Abs. 1 GehG in der Fassung des BGBl. I Nr. 82/2010 werde die vom EuGH im Fall Hütter festgestellte Altersdiskriminierung zu Lasten jener "Altbeamten", die über nunmehr anrechenbare - vor dem 18. Lebensjahr gelegene - Zeiten verfügen ungeachtet der ihnen offen stehenden Möglichkeit eine Neufestsetzung ihres Vorrückungsstichtages zu beantragen, fortgeschrieben. Eine Rechtfertigung dafür im Sinne des Art. 6 der Richtlinie sei nicht erkennbar.
Mit § 8 Abs. 1 GehG in der Fassung des BGBl. I Nr. 82/2010 werde die in Rede stehende Richtlinie nur unzulänglich umgesetzt, weshalb diese Bestimmung in jenem Ausmaß in dem sie der Richtlinie entgegensteht, nicht anzuwenden sei.
Es stelle eine unionsrechtswidrige Diskriminierung dar, wenn ein gewisser Zeitraum nur einmal berücksichtigt werde, obwohl in diesem mehrere anspruchsbegründende Zeiten erworben worden seien. In diesem Fall würde eine Person, die die Gerichtspraxis gleichzeitig mit dem Doktoratsstudium absolvieren, gegenüber einer anderen die die Gerichtspraxis nach dem Doktoratsstudium beginne, benachteiligt. Im Fall des Beschwerdeführers sei daher das Doktoratsstudium zumindest im Ausmaß von eineinhalb Jahren als Vordienstzeit zu qualifizieren.
Die belangte Behörde erließ in weitere Folge den nunmehr bekämpften Bescheid, dessen Spruch wie folgt lautet:
"1) Auf Ihren am 26.04.2010 beim Bezirksgericht Zistersdorf eingelangte Antrag vom gleichen Tage, der gemäß § 113 Abs. 2 GehG am 17.6.2013 beim Bezirksgericht Donaustadt neu eingebracht wurde, wird der mit ho. Bescheid vom 17.5.2001, Pers 2-J-278, ermittelte Vorrückungsstichtag 16.8.1995 dahingehend verbessert, dass für Sie gemäß § 12 in Verbindung mit § 113 GehG, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr.82/2010, mit Wirksamkeit vom 1.1.2004 der 1.7.1992 als Vorrückungsstichtag festgesetzt wird.
Es gebühren Ihnen weiterhin das Gehalt der Gehaltsstufe 4 der Gehaltsgruppe R1a gemäß § 66 Abs. 1 und 2 RStDG und eine Aufwandsentschädigung gemäß § 68c Abs. 1 leg.cit.
Die Vorrückung in die nächste Gehaltsstufe fällt auf den 1.7.2015.
In der Begründung wurde zu Spruchpunkt 1) ausgeführt, dass unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen und der im Bescheid der belangten Behörde vom 17.5.2001, GZ. Pers 2-J-278 vorangesetzten Daten durch zusätzliche Berücksichtigung des Studiums an einer höheren Schule gemäß § 12 Abs. 2 Z. 6 lit. a iVm Abs.1a GehG im Ausmaß von drei Jahren und der sonstigen Zeiten gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 lit. b sublit. bb GehG im Ausmaß von 1 Monat und 15 Tagen das Gesamtausmaß der dem Tag der Anstellung des Beschwerdeführers voranzusetzenden Zeit 5 Jahre und 6 Monate betrage.
Zu Spruchpunkt 2) führte die belangte Behörde unter Hinweis auf § 8 GehG und § 66 RStDG aus, dass aufgrund der Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages des Beschwerdeführers (1.7.1992) der Vorrückungstermin jeweils auf den 1. Juli falle. Die Vorrückung in die Gehaltsstufe 2 erfolge daher am 1.7.2003, in die Gehaltsstufe 3 am 1.7.2007, in die Gehaltsstufe 4 am 1.7.2011 und in die Gehaltsstufe 5 am 1.7.2015. somit trete durch die Verbesserung des Vorrückungsstichtages keine Änderung in der besoldungsrechtlichen Stellung des Beschwerdeführer ein. Gemäß § 7a GehG sei davon auszugehen, dass durch die §§ 8, 12 und 113 Abs. 10 bis 15 GehG die Richtlinie 2000/78 des Rates der EU in innerstaatliches Recht umgesetzt werde. Auch aus den Erläuternden Bemerkungen zur Dienstrechtsnovelle 2012 ergebe sich, dass nunmehr das Lebensalter keine Rolle mehr bei der Ersteinstufung in das jeweilige Entgeltschema spiele.
Dem vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 4.9.2012, GZ. 2012/12/0007, liege ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde, weshalb es für den vorliegenden Fall nicht herangezogen werden könne.
Soweit der Beschwerdeführer seine Tätigkeit bei der Fakultätsvertretung Jus anführe, sei dem entgegenzuhalten, dass es sich bei der Hochschülerschaft der Universität Wien um keine inländische Gebietskörperschaft handle.
Die Neuregelung des § 12 GehG wirke sich lediglich auf Zeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres bzw. auf die Qualifikation der "sonstigen Zeiten" als voll oder halb anrechenbar aus. Bezüglich aller sonstigen Aspekte werde von einer res judicata ausgegangen.
Hinsichtlich der Anrechnung des Doktoratsstudiums des Beschwerdeführers sei bereits mit dem Bescheid vom 17.5.2001, GZ. Pers 2-J-278, das Maximum ausgeschöpft worden. Eine weiter Berücksichtigung sei nicht möglich, da gemäß § 12 Abs. 8 erster Satz GehG die mehrfache Berücksichtigung von Zeiträumen unzulässig sei.
Die vom Beschwerdeführer beantragte Berücksichtigung von ergänzenden Urlaubsansprüchen sei gemäß § 212 Abs. 54 RStDG unzulässig.
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Berufung (nun Beschwerde) und beantragte die Neufestsetzung seines Vorrückungsstichtages mit einem deutlich vor dem 1.7.1992 liegenden Datum. Ferner bekämpfe er die Feststellung, dass die Vorrückung in die nächste Gehaltsstufe erst auf den 1.7.2015 falle und sein Begehren auf Auszahlung von Differenzbeträgen und Feststellung von ergänzenden Urlaubsansprüchen abgewiesen worden sei.
In der Begründung führte er aus, dass der Oberste Gerichtshof im Verfahren 8 ObA 20/13v am 27.6.2013 ein ersuchen um Vorabentscheidung an den EuGH gerichtet habe, wobei unter anderem nachstehende Fragen aufgeworfen worden seien:
"1. Ist Art 21 der Grundrechtecharta in Verbindung mit Art 7 Abs 1, Art 16 und Art 17 der Richtlinie 2000/78/EG dahin auszulegen, dass
a) ein Arbeitnehmer, für den vom Arbeitgeber aufgrund einer gesetzlich normierten altersdiskriminierenden Anrechnung von Vordienstzeiten zunächst ein unrichtiger Vorrückungsstichtag festgesetzt wurde, in jedem Fall Anspruch auf Zahlung der Gehaltsdifferenz unter Zugrundelegung des diskriminierungsfreien Vorrückungsstichtags hat,
oder aber
b) dahin, dass der Mitgliedstaat die Möglichkeit hat, durch eine diskriminierungsfreie Anrechnung der Vordienstzeiten die Altersdiskriminierung auch ohne finanziellen Ausgleich (durch Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags bei gleichzeitiger Verlängerung des Vorrückungszeitraums) zu beseitigen, insbesondere wenn diese entgeltneutrale Lösung die Liquidität des Arbeitgebers aufrechterhalten sowie einen übermäßigen Neuberechnungsaufwand vermeiden soll?"
Dieses Vorabentscheidungsverfahren sei für den gegenständlichen Fall präjudiziell, weshalb er die Unterbrechung des Verfahrens bis zu einer Klärung dieser Fragen durch den EuGH beantrage.
Ferner bringe er vor, dass die Neuregelung des Gehaltsgesetzes verfassungswidrig sei, da sie gleichheitswidrig sei und den Vertrauensgrundsatz verletze. Er rege daher die Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens durch den Verfassungsgerichtshof an.
Mit hg. Beschluss vom 12.06.2014, GZ. W 213 2004584-1/3E wurde das gegenständliche Verfahren gemäß § 34 Abs. 1 Z. 1 VwGVG ausgesetzt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat nunmehr mit Erkenntnis vom 18.02.2015, 2014/12/0004 (Rs Schmitzer) bzw. mit dem am 22.09.2016 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangtem Erkenntnis vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025, über die hier maßgeblichen Rechtsfragen entschieden. Das ausgesetzte Beschwerdeverfahren ist daher fortzusetzen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem oben dargestellten Verfahrensgang.
Diese Feststellungen konnten unmittelbar auf Grund der unstrittigen Aktenlage ohne weiteres Beweisverfahren getroffen werden.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Im gegenständlichen Fall ist daher - mangels derartiger gesetzlicher Bestimmungen - Einzelrichterzuständigkeit gegeben.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Zu A.I.)
Mit dem am 30. August 2010 herausgegebenen Bundesgesetz, mit dem das Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, das Gehaltsgesetz 1956, das Vertragsbedienstetengesetz 1948 und das Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz geändert wurden (vgl. BGBl. I Nr. 82/2010), sollten die bundesgesetzlichen Regelungen über die einstufungswirksame Anrechnung von Vordienstzeiten an die Gleichbehandlungsrichtlinie, konkretisiert durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 18. Juni 2009, C-88/08, Hütter, angepasst werden.
Dies geschah insbesondere durch die Novellierung der §§ 8 und 12 GehG.
§ 8 Abs. 1 und 2 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 lautete:
"Vorrückung
§ 8. (1) Für die Vorrückung ist der Vorrückungsstichtag maßgebend. Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, beträgt der für die Vorrückung in die zweite in jeder Verwendungsgruppe in Betracht kommende Gehaltsstufe erforderliche Zeitraum fünf Jahre, ansonsten zwei Jahre.
(2) Die Vorrückung findet an dem auf die Vollendung des zwei- oder fünfjährigen Zeitraumes folgenden 1. Jänner oder 1. Juli statt (Vorrückungstermin), sofern sie nicht an diesem Tage aufgeschoben oder gehemmt ist. Die zwei- oder fünfjährige Frist gilt auch dann als am Vorrückungstermin vollstreckt, wenn sie vor dem Ablauf des dem Vorrückungstermin folgenden 31. März beziehungsweise 30. September endet.
..."
Auch § 12 GehG wurde durch die Novelle BGBl. I Nr. 82/2010 sowie weiters durch die Novellen BGBl. I Nr. 111/2010 sowie BGBl. I Nr. 120/2012 modifiziert.
§§ 8 und 12 GehG wurden durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 32/2015 (Bundesbesoldungsreform 2015) neu gefasst. Die "Überleitung bestehender Dienstverhältnisse" sollte durch die §§ 169c und 169d idF BGBl. I Nr. 32/2015 bewirkt werden.
§ 175 Abs. 79 idF BGBl. I Nr. 32/2015 lautete auszugsweise:
"(79) In der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 32/2015 treten in Kraft:
1. § 170a samt Überschrift mit 1. März 2015,
2. der Entfall der § 7a, § 113 und § 113a samt Überschriften mit dem der Kundmachung folgenden Tag; diese Bestimmungen sind in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden,
3. § 8 samt Überschrift, § 10 Abs. 2 und § 12 samt Überschrift mit dem der Kundmachung folgenden Tag; diese Bestimmungen sind in allen früheren Fassungen in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden,
Die Dienstbehörde geht offenkundig unter Anwendung der Bestimmung des § 8 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 davon aus, dass die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages mit 26.05.1976 und dem sich daraus ergebenden Vorrückungstermin 01.07.1976 keine Änderung der aktuellen besoldungsrechtlichen Stellung des Beschwerdeführers bewirkt habe, da die erste Vorrückung von der Gehaltsstufe 1 in die Gehaltsstufe 2 erst nach 5 Jahren erfolgt.
Der Beschwerdeführerberuft sich in seinem Antrag auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 04.09.2012, 2012/12/0007, in der der Verwaltungsgerichtshof festgestellt habe, dass das Unionsrecht Vorrang habe, § 8 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 daher vom Unionsrecht verdrängt werde.
Mit § 8 Abs. 1 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 und 32/2015 hat der Gesetzgeber die durch den EuGH im Urteil Hütter festgestellte Altersdiskriminierung zu Lasten jener "Altbeamter", die über (nunmehr) anrechenbare - vor dem 18. Lebensjahr erworbene - Zeiten verfügen, ungeachtet der ihnen offen stehenden Möglichkeit eine Neufestsetzung ihres Vorrückungsstichtages gemäß § 113 Abs. 10 GehG zu beantragen, fortgeschrieben.
Im Erkenntnis vom 09.09.2016, Ro 2016/12/0025, hat der Verwaltungsgerichtshof - soweit für den Beschwerdefall von Bedeutung - auszugsweise folgende Aussagen getroffen:
"(67) Zunächst ist festzuhalten, dass es sich beim Anspruch auf Gehalt um einen zeitraumbezogenen Anspruch handelt (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2015, 2014/12/0004), weshalb sich dessen Gebührlichkeit in Ermangelung gegenteiliger gesetzlicher Anordnungen nach der im Bemessungszeitraum geltenden Rechtslage richtet (vgl. etwa für Ansprüche auf Auslandsverwendungszulage und auf Wohnkostenzuschuss das hg. Erkenntnis vom 23. Juni 2014, 2013/12/0195).
(68 )Fraglich ist, ob sich aus dem Regelungssystem des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3, jeweils zweiter Halbsatz GehG Gegenteiliges ergibt.
(69) In diesem Zusammenhang fällt zunächst auf, dass der Entfall der in § 175 Abs. 79 Z 2 GehG genannten Gesetzesbestimmungen ausdrücklich erst mit dem der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 32/2015 folgenden Tag in Kraft trat. Auch das Inkrafttreten der in § 175 Abs. 79 Z 3 genannten Gesetzesbestimmungen, insbesondere des § 8 GehG, in ihrer Fassung nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 32/2015 (und damit die Derogation der vorher in Kraft gestandenen Gesetzesbestimmungen) wurde erst mit dem der Kundmachung des zitierten Bundesgesetzes folgenden Tag, und nicht etwa rückwirkend verfügt. Im jeweils zweiten Halbsatz des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 GehG wird freilich angeordnet, dass das Altrecht "in allen früheren Fassungen in laufenden und künftigen Verfahren" nicht mehr anzuwenden sei.
(70) Wollte man diese Anordnung als rückwirkende Aufhebung der im Altrecht getroffenen materiell rechtlichen Regelungen der Gebührlichkeit des Gehalts für Zeiträume vor der Novellierung deuten, so entstünde auf Basis der hier anzuwendenden Rechtslage jedenfalls eine Regelungslücke in Ansehung der (erheblichen) Frage, in welcher Höhe den Bestandsbeamten Gehälter in der Zeit vor Inkrafttreten der Reform gebührten.
(71) Dies folgt - wie schon erwähnt - daraus, dass eine rückwirkende Inkraftsetzung des § 8 GehG idF BGBl. I Nr. 32/2015 in § 175 Abs. 79 Z 3 GehG gerade nicht erfolgte. Auch § 169c Abs. 6 zweiter Satz GehG idF BGBl. I Nr. 65/2015 spricht (lediglich) davon, dass sich die aus dem Besoldungsdienstalter ergebende besoldungsrechtliche Stellung der Bemessung der Bezüge der Bestandbeamten ab 1. März 2015 zugrunde zu legen ist. Dies legt - e contrario - den Schluss nahe, dass eine Maßgeblichkeit des Besoldungsdienstalters für die Bemessung von Bezügen für vor dem 1. März 2015 gelegene Zeiträume grundsätzlich nicht gegeben sein soll.
...
(78) Eine Deutung der Anordnungen des jeweils zweiten Halbsatzes des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 GehG als Verbot, die faktische Gestion der Verwaltung anhand der für sie nach wie vor maßgeblichen Bestimmungen des Altrechtes in bescheidförmigen Feststellungsverfahren und daran anknüpfenden gerichtlichen Verfahren zu überprüfen, verstieße freilich offenkundig sowohl gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK als auch gegen Art. 47 Abs. 2 GRC.
...
(82) Darüber hinaus ist zu beachten, dass sowohl der "Reparaturversuch" durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 82/2010 als auch die Bundesbesoldungsreform 2015 der innerstaatlichen Umsetzung der RL dienten. Mit dem dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegenden Antrag gemäß § 113 Abs. 10 GehG unter Geltendmachung anrechenbarer Zeiten vor dem 18. Lebensjahr hat die Mitbeteiligte (nicht zuletzt) auf das Unionsrecht gestützte Ansprüche geltend gemacht.
(83) Ein Ausschluss der Überprüfbarkeit des Verwaltungshandelns durch Gerichte wäre daher nicht nur an Art. 6 Abs. 1 EMRK, sondern auch an Art. 47 Abs. 2 GRC zu messen, welcher aus dem Grunde des Art. 52 Abs. 3 GRC jedenfalls keinen geringeren Schutz als Art. 6 EMRK gewährleistet. Jedenfalls im "Überschneidungsbereich" zwischen Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 Abs. 2 GRC, in welchen die hier in Rede stehenden Ansprüche fallen, kommt eine Anwendung der Schrankenregelung des Art. 52 Abs. 1 GRC nicht in Betracht (vgl. hiezu Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union4, Rz 33 zu Art. 52).
(84) Darüber hinaus gewährleistet auch Art. 9 Abs. 1 RL einen Zugang zum "Gerichts- und/oder Verwaltungsrechtsweg" zur Geltendmachung der aus dieser Richtlinie resultierenden Ansprüche.
...
(87) Aus dem Vorgesagten folgt, dass die unionsrechtlichen Bestimmungen des Art. 47 Abs. 2 GRC und des Art. 9 RL offenkundig erfordern, dass die faktische Gestion der Verwaltung, welche auf Grundlage der in dieser Variante vertretenen Auslegung nach wie vor zeitraumbezogen durch das Altrecht bestimmt bleibt, auch in bescheidförmigen Verfahren sowie in daran anknüpfenden gerichtlichen Verfahren überprüfbar sein muss. Im Hinblick auf das Erfordernis des Zuganges zu einem Gericht gilt dies auch in Fällen, in denen sich die Verwaltung bei ihrer faktischen Gestion auf eine vorläufige Bindungswirkung eines gerichtlich noch zu überprüfenden Verwaltungsaktes stützen durfte. Aus all dem folgt wiederum, dass der Ausschluss der für eine solche Überprüfung heranzuziehenden inländischen Rechtsnormen von der Anwendung in Verfahren, welche der Überprüfung des faktischen Handelns der Verwaltung dienen, unionsrechtswidrig und damit seinerseits unanwendbar wäre.
(88) Im Fall einer rechtskräftigen Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages auf Grund der Rechtslage nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 82/2010 wäre in Ermangelung einer Feststellung der durch die Option erlangten besoldungsrechtlichen Stellung ohne jeden Zweifel bei der faktischen Gestion der Gehaltsauszahlung rechtmäßigerweise nach den in den hg. Erkenntnissen vom 4. September 2012, 2012/12/0007, und vom 18. Februar 2015, 2014/12/0004, dargelegten Grundsätzen vorzugehen gewesen. Ein Bescheid zur Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung eines Beamten ist nämlich keine notwendige Voraussetzung für die faktische Anweisung des ihm rechtlich gebührenden Gehalts. Daran, dass bisher diskriminierten Beamten die ihnen zu Unrecht vorenthaltenen Gehaltsbestandteile in diesen Fallkonstellationen bei rechtmäßiger Gestion der Verwaltung nachzuzahlen gewesen wären, konnte in der Zeit zwischen Ergehen des Urteiles des Gerichtshofes der Europäischen Union in der Rechtssache Schmitzer und der Herausgabe der Bundesbesoldungsreform 2015 überhaupt kein vernünftiger Zweifel bestehen.
..."
(Auf die ausführliche Begründung dieses Erkenntnisses wird verwiesen).
Diese Erwägungen sind auch auf die entsprechenden Bestimmungen des RStDG übertragbar.
Auf den Beschwerdefall angewendet ist daher nach den in den Erkenntnissen vom 04. 09.2012, 2012/12/0007, und vom 18.02.2015, 2014/12/0004, dargelegten Grundsätzen vorzugehen, was bedeutet, dass der Vorrückungsstichtag des Beschwerdeführers auf Grundlage des § 12 GehG in der Fassung des BGBl. I Nr. 82/2010 zu bestimmen ist.
Im vorliegenden Fall begehrte der Beschwerdeführer die Anrechnung nachstehender Zeiten:
Die Zeit des Studiums an einer höheren Schule (01.07.1987 bis 30.06.1990) soweit sie vor der Vollendung des 18. Lebensjahres gelegen war.
Die Zeit seines Doktoratsstudiums (14.11.1996 bis 30.06.2000).
Anstellung bei der Österreichischen Hochschülerschaft (01.11.1993 bis 01.11.1996).
Gerichtspraxis (01.01.1997 bis 31.12.1997).
Die belangte Behörde hat die Zeit des Studiums an einer höheren Schule gemäß § 12 Abs. 2 Z. 6 lit. a iVm Abs.1a GehG im Ausmaß von drei Jahren und darüberhinaus sonstigen Zeiten gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 lit. b sublit. bb GehG im Ausmaß von 1 Monat und 15 Tagen berücksichtigt. Das Gesamtausmaß der dem Tag der Anstellung des Beschwerdeführers voranzusetzenden Zeit 5 Jahre und 6 Monate beträgt daher.
Die Tätigkeit als ständiger Mitarbeiter bei der Österreichischen Hochschülerschaft konnte nicht berücksichtigt werden, da diese zwar eine Körperschaft öffentlichen Rechts aber keinesfalls eine Gebietskörperschaft ist.
Das vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Doktoratsstudium wurde von der belangten Behörde im höchst möglichen Ausmaß berücksichtigt, da es sich in der Zeit vom 01.01.1996 bis 31.12.1997 überschnitt und der Beschwerdeführer am 01.01.1998 zum Richteramtsanwärter ernannt wurde. Die mehrfache Anrechnung von Zeiten ist aber gemäß § 12 Abs. 8 GehG nicht zulässig.
Die Beschwerde war daher - soweit darin die zusätzliche Voraussetzung von Zeiten begehrt wurde - gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG spruchgemäß abzuweisen.
Zu A.II.)
Hingegen erweist sich die Beschwerde im Lichte der oben dargestellten Rechtsprechung in Bezug auf die Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung als berechtigt.
Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 18. Februar 2015, 2014/12/0004, ausgeführt hat, widerspricht § 8 Abs. 1 und 2 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 Wien unionsrechtlichen Erfordernisse und ist daher insofern nicht anzuwenden als darin für die Vorrückung von der
1. in die 2. Gehaltsstufe ein Zeitraum von 5 Jahren vorgesehen ist.
Diese Rechtsprechung ist auch für die Anwendung des §§ 66 Abs. 2 RStDG idF BGBl. I Nr. 82/2010 maßgeblich, zumal diese Bestimmung - abgesehen von den für den Bereich der Richter abweichenden Vorrückungszeiträumen - mit § 8 Abs. 2 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 ident ist.
Auf den Beschwerdefall angewendet ist daher nach den in den Erkenntnissen vom 04. 09.2012, 2012/12/0007, und vom 18.02.2015, 2014/12/0004, dargelegten Grundsätzen vorzugehen, was bedeutet, dass der Beschwerdeführer in die Gehaltsstufe 2 diskriminierungsfrei bereits nach 8 Jahren vorgerückt ist.
Ausgehend von Vorrückungsstichtag 01.07.1992 ergibt sich daher, dass der Beschwerdeführer mit 01.07.2000 die Gehaltsstufe 2, mit nächster Vorrückung am 01.07.2004 erreicht hat.
Der Beschwerde war daher in obigem Umfang spruchgemäß stattzugeben.
Daraus folgend werden dem Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der Verjährungsfrist die entsprechenden Bezugsdifferenzen nachzuzahlen sein.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Lösung der Rechtsfrage, ob im Beschwerdefall die durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 32/2015 getroffenen Neuregelungen, insbesondere angesichts der Übergangsbestimmungen des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 dieses Bundesgesetzes zum Tragen kommen oder das sog. Altrecht anzuwenden ist, mittlerweile durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 09.08.2016, Ro 2016/12/0025, geklärt wurde.
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