BVwG G309 2132278-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.11.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:G309.2132278.1.00

Spruch

G309 2132278-1/8Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Ing. Mag. Franz SANDRIESSER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Peter Josef DEMSCHAR und Dr. Paul PART als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX (Entsendebetrieb), in XXXX, Italien etabliert, vertreten durch XXXX, in XXXX, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX vom 08.06.2016, Zl. XXXX, betreffend Ablehnung der Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung und Untersagung der Entsendung von XXXX, geb. XXXX, StA: Kroatien, beschlossen:

A)

I. Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird als unzulässig

z u r ü c k g e w i e s e n .

II. Gemäß § 34 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG),

BGBl. I Nr. 33/2013 idgF. wird das gegenständliche Beschwerdeverfahren bis zur Entscheidung des beim Verwaltungsgerichtshof zur Zl. Ra 2016/09/0087 anhängigen Verfahrens a u s g e s e t z t.

B)

Die Revision zu Spruchteil I. ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1. Die XXXX mit Firmensitz in Italien (im Folgenden: BF) meldete am 10.12.2015 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) die Entsendung des XXXX, geb. XXXX, Staatsangehörigkeit Kroatien (im Folgenden: Arbeitnehmer) für die berufliche Tätigkeit als "Supervisor für den Bereich Elektrik" gemäß § 7b AVRAG und § 18 Abs. 12 AuslBG an.

Als Entsendebetrieb wurde die BF und als inländischer Auftraggeber die XXXX GmbH., etabliert in XXXX (im Folgenden: Auftraggeber), angeführt.

2. Mit dem im Spruch genannten, dem Rechtsvertreter (im Folgenden: RV) der BF am 10.06.2016 zugestellten Bescheid der belangten Behörde (Regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX), wurde die Bestätigung der Entsendung des XXXX gemäß 18 Abs. 12 Z 2 AuslBG abgelehnt, und die Entsendung untersagt.

3. Mit per Post am 08.07.2016 bei der belangten Behörde eingebrachtem Schreiben, erhoben die vertretene BF als auch der vertretene XXXX Beschwerde gegen den zuvor genannten Bescheid der belangten Behörde an das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG).

Darin wurde neben der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die Aufhebung des angefochtenen Bescheides, in eventu die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung, in eventu die Zurückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde beantragt.

4. Die gegenständliche Beschwerde samt bezughabender Verwaltungsakten wurden von der belangten Behörde vorgelegt, und langten am 11.08.2016 beim BVwG ein.

5. Parallel zum gegenständlichen Verfahren ist seit 21.07.2016 ein Revisionsverfahren beim Verwaltungsgerichtshof (VwGH) zur Zl. Ra 2016/09/0087 hinsichtlich des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichtes, vom 25.05.2016, GZ.: G309 2123486-1/4E, anhängig, das die Lösung grundsätzlicher Rechtsfragen zur Entsendung im EU-Ausland überlassener Drittstaatsangehöriger bzw. Arbeitnehmer, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen, nach Österreich, durch EU-ausländische Unternehmen zum Gegenstand hat. Eine Entscheidung ist in diesem Revisionsverfahren durch den Verwaltungsgerichtshof noch nicht getroffen worden.

6. Gegenwärtig sind vor dem Bundesverwaltungsgericht insgesamt 6 Beschwerdeverfahren anhängig, welche die gleiche zu lösende Rechtsfrage zum Gegenstand haben.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der belangten Behörde, des Beschwerdevorbringens, der zu Gz.: XXXX protokollierten Revisionsschrift der BF an den VwGH, sowie den zu den Geschäftszahlen: XXXX und - XXXXprotokollierten Beschwerden der BF.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

3.1.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice das BVwG durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58

Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG haben Entscheidungen und Anordnungen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, durch Beschluss zu erfolgen.

3.2. Zu Spruchpunkt I.:

Der mit "Aufschiebende Wirkung" betitelte § 13 VwGVG lautet:

"§ 13. (1) Eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat aufschiebende Wirkung.

(2) Die Behörde kann die aufschiebende Wirkung mit Bescheid ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist. Ein solcher Ausspruch ist tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.

(3) Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 4 und Abs. 2 Z 1 B-VG haben keine aufschiebende Wirkung. Die Behörde hat jedoch auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Bescheid zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit der sofortigen Verbindlichkeit der Weisung oder mit dem Andauern des Verhaltens der Behörde für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

(4) Die Behörde kann Bescheide gemäß Abs. 2 und 3 von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn sich der maßgebliche Sachverhalt so geändert hat, dass seine neuerliche Beurteilung einen im Hauptinhalt des Spruchs anderslautenden Bescheid zur Folge hätte.

(5) Die Beschwerde gegen einen Bescheid gemäß Abs. 2 oder 3 hat keine aufschiebende Wirkung. Sofern die Beschwerde nicht als verspätet oder unzulässig zurückzuweisen ist, hat die Behörde dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verfahrens unverzüglich vorzulegen. Das Verwaltungsgericht hat über die Beschwerde ohne weiteres Verfahren unverzüglich zu entscheiden und der Behörde, wenn diese nicht von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung absieht, die Akten des Verfahrens zurückzustellen."

Gemäß § 22 Abs. 2 VwGVG kann das Verwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG die aufschiebende Wirkung durch Beschluss ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist und kann das Verwaltungsgericht gemäß Abs. 3 leg cit Bescheide gemäß § 13 VwGVG auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn es die Voraussetzungen der Zuerkennung bzw. des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung anders beurteilt oder wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über den Ausschluss bzw. die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde maßgebend waren, wesentlich geändert haben.

Gemäß § 20f Abs. 4 AuslBG idgF. haben Beschwerden gegen den Widerruf einer Sicherungsbescheinigung, einer Beschäftigungsbewilligung, einer Entsendebewilligung oder eines Befreiungsscheines keine aufschiebende Wirkung.

Dem Spruch des angefochtenen Bescheides kann kein Ausspruch über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung entnommen werden, sondern findet sich ein solcher Hinweis lediglich in der Rechtsmittelbelehrung. Da jedoch nur der Spruch eines Bescheides Bindungswirkung entfaltet und Ausführungen in der Begründung nicht genügen um über das Nichtvorliegen einer von Gesetzes wegen zuerkannten Rechtswirkung, hier aufschiebende Wirkung, rechtsgültig abzusprechen (vgl. Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht (2011) Rz 412), kommt sohin mangels rechtsgültiger Aberkennung der aufschiebenden Wirkung, dieser gemäß § 13 VwGVG die aufschiebende Wirkung ex lege zu.

Dies insbesondere im Sinne des, einen bescheidmäßigen Abspruch fordernden, § 13

Abs. 2 VwGVG - gegenständlichen gegen die Nichtausstellung einer Entsendebestätigung bzw. Untersagung der Entsendung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG gerichteten Rechtsmittels, angesichts der - gegenständlich außer Zweifel stehenden - rechtzeitigen und zulässigen Beschwerde.

Der BF käme verfahrensgegenständlich ein Antragsrecht hinsichtlich der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 22 Abs. 3 VwGVG nur in dem Fall zu, dass die belangte Behörde bereits gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG oder das Verwaltungsgericht gemäß § 22

Abs. 2 VwGVG über die Zu- oder Aberkennung der aufschiebenden Wirkung entschieden hätte. Da eine solche Entscheidung fehlt, kommt der BF auch kein bezughabendes Antragsrecht auf Zuerkennung der - bereits ex lege zukommenden - aufschiebenden Wirkung zu.

Demzufolge war der Antrag der BF auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung als unzulässig zurückzuweisen.

3.3. Zu Spruchpunkt II.:

3.3.1. Gemäß § 34 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122 kann das Verwaltungsgericht ein Verfahren über eine Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG mit Beschluss aussetzen, wenn vom Verwaltungsgericht in einer erheblichen Anzahl von anhängigen oder in naher Zukunft zu erwartenden Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen ist und gleichzeitig beim Verwaltungsgerichtshof ein Verfahren über eine Revision gegen ein Erkenntnis oder einen Beschluss eines Verwaltungsgerichtes anhängig ist, in welchem dieselbe Rechtsfrage zu lösen ist (Z 1), und eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Lösung dieser Rechtsfrage fehlt, oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (Z 2).

Gleichzeitig hat das Verwaltungsgericht dem Verwaltungsgerichtshof das Aussetzen des Verfahrens unter Bezeichnung des beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Verfahrens mitzuteilen. Eine solche Mitteilung hat zu entfallen, wenn das Verwaltungsgericht in der Mitteilung ein Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof zu bezeichnen hätte, das es in einer früheren Mitteilung schon einmal bezeichnet hat.

Gemäß § 44 Abs. 2 Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF., ist das anhängige Beschwerdeverfahren mit der Zustellung des Erkenntnisses oder Beschlusses des Verwaltungsgerichtshofs an das Verwaltungsgericht fortzusetzen. Das Verwaltungsgericht hat den Parteien die Fortsetzung des Verfahrens mitzuteilen.

3.3.2. Beim Verwaltungsgerichtshof ist (unter anderem) das Verfahren über die zu

Zl. Ra 2016/09/0087 protokollierte Revision anhängig, in der der Ausschluss der möglichen Erfüllung der Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 AuslBG in Fällen in denen Unternehmen unter Einsatz ihnen von konzernverwandten Unternehmen überlassene EU- bzw. Drittausländern, die in Österreich vertraglich eingegangen Aufträge zu erfüllen suchen, releviert worden ist, wobei in diesem Kontext die Frage der rechtlichen Auslegung bzw. Äquivalenz der Begriffe "rechtmäßige" und "ordnungsgemäße" Beschäftigung im Lichte unionsrechtlicher, die Freizügigkeiten betreffender Normen, strittig ist.

Beim Bundesverwaltungsgericht sind in Summe 6 Beschwerdeverfahren anhängig, welche dieselbe Rechtsfrage zur Grundlage haben und lässt sich eine Judikatur des VwGH zur Frage der Bedeutung und Reichweite der Begriffe "rechtmäßige Beschäftigung" iSd. § 18

Abs. 12 AuslGB, vor allem im Hinblick auf dessen Äquivalenz zu "ordnungsgemäße Beschäftigung" und der damit verbundenen Frage der Beschränkung des Anwendungsbereiches des § 18 Abs. 12 AuslBG einzig auf Entsendungen von Eigenpersonal EU-ausländischer Unternehmen oder deren rechtlich zulässigen Erweiterung auf die Entsendung zuvor überlassener ausländischer Arbeitskräfte durch ausländischer Unternehmen im Lichte der unionsrechtlichen Freizügigkeiten, nicht finden. Lediglich die Frage zur Beschäftigung an sich fand bisher eine Klärung in der Judikatur des VwGH (vgl. VwGH 06.11.2012, 2012/09/0143), nicht jedoch im Hinblick auf deren differenten rechtlichen Bedeutung bezüglich deren Rechtmäßig- und/oder Ordentlichkeit.

Auch wenn derzeit "lediglich" sechs einschlägige Beschwerdeverfahren beim Bundesverwaltungsgericht anhängig sind, hält das BVwG die Annahme des Vorliegens einer "erheblichen Zahl von Verfahren" iSd. § 34 Abs. 3 VwGVG im gegebenen Zusammenhang für gerechtfertigt.

Dabei ist zu beachten, dass eine Aussetzung nach § 34 VwGVG - im Unterschied zu jener nach § 38a VwGG - keine Rechtswirkungen genereller Natur hervorruft (und keine Kundmachung im Bundesgesetzblatt nach sich zieht), sondern in ihren Wirkungen auf das jeweils individuell ausgesetzte Beschwerdeverfahren beschränkt bleibt. Die für § 34

Abs. 3 VwGVG erforderliche "Zahl" der Verfahren muss daher nicht notwendigerweise jene Schwelle erreichen, die für eine Aussetzung nach § 38a VwGG erforderlich wäre (vgl. im Übrigen auch Hauer, Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts, Rz 183, der auf den Umstand hinweist, dass der in § 34 Abs. 3 VwGVG verwendete unbestimmte Gesetzesbegriff "einigen Spielraum für extensive Anwendung" lässt).

So findet sich zudem im VwGVG keine wertmäßige Bestimmung der Erheblichkeitsschwelle, sondern soll es den Materialien folgend auf das Erreichen einer bestimmten Mindestbeschwerdezahl nicht ankommen (vgl. ErlRV 2009 XXIV. GP, 26), sodass von einem weiten Entscheidungsspielraum des BVwG ausgegangen werden kann (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) § 34 VwGVG Anm. 15.).

Aus Sicht des BVwG kann angesichts globaler wirtschaftlicher Vernetzungen und bestehender komplexer Unternehmens- bzw. Konzernkonstruktionen unter Beachtung der unionsrechtlichen Freizügigkeiten und sich abzeichnender steigender Endsendungszahlen (vgl. parlamentarische Anfrage vom 02.02.2016, 7982/J, XXV. GP), davon ausgegangen werden, dass, neben den bereits anhängigen Verfahren, zudem vermehrt vergleichbare - dieselben Rechtsfragen aufwerfende - Fallkonstellationen Gegenstand einer Vielzahl an Beschwerdeverfahren beim BVwG in naher Zukunft sein können.

Da die Beurteilung der dargelegten Fragen eine wesentliche Rechtsfrage im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sowie in den übrigen gleichgelagerten Beschwerdeverfahren darstellt und hierüber eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt, sieht sich das Bundesverwaltungsgericht zur Aussetzung des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu Zl. Ra 2016/09/0087 veranlasst.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Gegen den zu Spruchpunkt II. ergangenen Beschluss ist sowohl gemäß § 25a Abs. 3 VwGG eine abgesonderte Revision an den Verwaltungsgerichtshof als auch gemäß § 88a Abs. 3 VfGG eine abgesonderte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht zulässig. Er kann erst in der Revision an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof gegen die, die Rechtssache erledigende Entscheidung, angefochten werden.