BVwG W209 2135908-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W209.2135908.1.00

Spruch

W209 2135908-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Johannes STEINER und Mag. Benjamin NADLINGER als Beisitzer im Verfahren betreffend die Beschwerde der XXXX, betreffend den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 01.07.2016, GZ: 08114/GF:

3800426, mit dem die Zulassung der XXXX, Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina, zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) abgelehnt wurde, beschlossen:

A)

Der Bescheid vom 01.07.2016, GZ: 08114/GF: 3800426, wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die am 22.01.1976 geborene XXXX, eine Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina, (im Folgenden die Antragstellerin) stellte am 28.04.2016 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG und legte dem Antrag eine Arbeitgebererklärung bei, aus der hervorgeht, dass die XXXX (im Folgenden die Beschwerdeführerin), beabsichtige, sie als "RIC Professional Expert/RM-Risk Management" mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von € 3.900,-- im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb unbefristet zu beschäftigen, und die Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht sei. Die genaue Beschreibung der Tätigkeit in der Arbeitgebererklärung lautete: "RIC Professional Expert/RM-Risk Management/siehe Motivationsschreiben". Dem Antrag waren weiters ein Diplom über ein absolviertes Hochschulstudium im Bereich Betriebswirtschaft der Universität XXXX (Bosnien und Herzegowina) vom 06.02.2006, ein Begleitschreiben der Beschwerdeführerin und ein Lebenslauf der Antragstellerin beigelegt.

2. Mit Schreiben vom 23.05.2016 teilte die regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (im Folgenden die belangte Behörde) der Beschwerdeführerin im Rahmen eines Parteiengehörs mit, dass der Antragstellerin auf Grund der vorgelegten Unterlagen nur 30 von 50 erforderlichen Punkten nach den Kriterien der Anlage C für ihr Studium angerechnet werden könnten. Für Sprachkenntnisse Deutsch oder Englisch (10 Punkte bei Grundkenntnissen bzw. 15 Punkte bei fortgeschritten Kenntnissen) könnten mangels Nachweises keine Punkte angerechnet werden. Nur Sprachzertifikate von lizensierten Instituten, die nicht älter als 12 Monate sind, könnten berücksichtigt werden. Für die Berufserfahrung (2 Punkte pro vollem Jahr, maximal 5 Jahre = 10 Punkte) könnten mangels Nachweises ebenfalls keine Punkte angerechnet werden. Die Angaben über berufliche Tätigkeiten im Lebenslauf seien als Nachweis nicht geeignet. Für Personen, die bei der Antragstellung das 40. Lebensjahr bereits vollendet haben, seien für das Lebensalter keine Punkte mehr möglich.

3. In der Folge reichte die Beschwerdeführerin ein Reife- und Diplomprüfungszeugnis des Aufbaulehrganges der Bundeshandelsakademie

XXXX (Österreich) der Antragstellerin vom 23.06.1998 sowie eine Bestätigung von Siemens in XXXX (Bosnien und Herzegowina) nach, wonach die Antragstellerin seit 17.05.2004 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis als Hauptbuchhalterin beschäftigt sei.

4. Mit beschwerdegegenständlichem Bescheid 01.07.2016 wies die belangte Behörde den Antrag nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG ab und begründete dies damit, dass anstatt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 45 Punkte für das Universitätsstudium und die Sprachkenntnisse angerechnet werden hätten können, weil hinsichtlich der vorgebrachten Berufserfahrung trotz Aufforderung kein Nachweis erbracht worden sei.

5. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin binnen offener Frist Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Begründend führte sie aus, dass die Beschwerdeführerin alle von der belangten Behörde angeforderten Unterlagen rechtzeitig vorgelegt habe. Die Nichtberücksichtigung des Nachweises der Berufserfahrung der Antragstellerin belaste den angefochtenen Bescheid mit einem Verfahrensmangel. Aufgrund der nachgewiesenen Berufserfahrung seien der Antragstellerin zehn Punkte anzurechnen, womit sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 erreiche. Da ihr auch ein Einkommen geboten worden sei, dass die vorgeschriebene Einkommensgrenze des § 12b Z 1 AuslBG überschreite, und auch die sonstigen Voraussetzungen für die Zulassung erfüllt seien, sei der Bescheid auch mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

6. Am 14.09.2016 einlangend legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den Bezug habenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. In einer beigefügten Stellungnahme wies sie darauf hin, dass die Antragstellerin bei Anrechnung aller übermittelten Unterlagen die erforderliche Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C erreiche und in diesem Fall ein Ersatzkraftverfahrens durchgeführt werden müsse, das im Hinblick auf die zehnwöchige Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung nicht durchgeführt werden habe können.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die 1976 geborene XXXX, eine Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina, stellte am 28.04.2016 einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG.

Laut Arbeitgebererklärung soll sie bei der XXXX als RIC Professional und Expert bzw. RM-Risk Managerin mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von € 3.900,-- im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb unbefristet beschäftigen werden.

Die Antragstellerin hat in Österreich die Bundeshandelsakademie sowie in Bosnien und Herzegowina ein Hochschulstudium im Bereich Betriebswirtschaft absolviert, Deutschkenntnisse zumindest auf dem Niveau B2 und weist eine zwölfjährige Berufserfahrung als Hauptbuchhalterin auf.

Die Arbeitgeberin erklärte sich für die Vermittlung von Ersatzkräften bereit.

Ein Ersatzkraftverfahren wurde seitens der belangten Behörde nicht durchgeführt.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten und ist unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, idgF bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, idgF geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:

§ 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:

"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. [...]

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:

Anlage C

Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1

Kriterien

Punkte

Qualifikation

maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung

maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

2 4

Sprachkenntnisse

maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung

10 15

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 20

bis 30 Jahre bis 40 Jahre

20 15

Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

75 20

erforderliche Mindestpunkteanzahl

50

§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:

"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler

§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12

2. als Fachkraft gemäß § 12a,

3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,

4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),

5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder

6. als Künstler gemäß § 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(3) bis (4) [...]"

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn diese notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.

Im gegenständlichen Fall erweist sich der bekämpfte Bescheid in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde erreicht die Antragstellerin die gemäß Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50.

Die Antragstellerin hat ein Studium an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer abgeschlossen und verfügt über Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung. Wie die belangte Behörde bereits in ihrer Beschwerdevorentscheidung festgestellt hat, gebühren ihr damit 45 von 50 erforderlichen Punkten gemäß Anlage C.

Des Weiteren legte die Antragstellerin ein Dienstzeugnis der Firma XXXX in XXXX vor, aus dem hervorgeht, dass sie bereits seit mehr als zwölf Jahren in einem aufrechten Arbeitsverhältnis als Hauptbuchhalterin steht.

Dem Vorbringen der belangten Behörde, mangels Nachweises könnten hierfür keine Punkte in der Kategorie ausbildungsadäquate Berufserfahrung der Anlage C vergeben werden, kann nicht gefolgt werden, zumal das vorliegende Dienstzeugnis der belangten Behörde laut Aktenlage bereits am 6. Juni 2016 übermittelt worden ist.

Die Antragstellerin hat unstrittig ein Hochschulstudium im Bereich der Betriebswirtschaft abgeschlossen. Damit entspricht ihre seit 17.05.2004 ausgeübte Beschäftigung als Hauptbuchhalterin ihrer Ausbildung und ist diese Beschäftigung dementsprechend auch als ausbildungsadäquate Berufserfahrung im Sinne der Anlage C anzuerkennen.

Somit gebührt der Antragstellerin in der Kategorie "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" die Höchstpunkteanzahl von 10.

Sie erreicht daher aufgrund ihrer Qualifikation (30 Punkte), ihrer ausbildungsadäquaten Berufserfahrung (10 Punkte) und ihrer Deutschkenntnisse (15 Punkte) 55 von 75 möglichen Punkten für die Erfüllung der in Anlage C genannten Kriterien und somit mehr als die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50.

Schließlich wurde auch die Gewährung einer § 12b Z 1 AuslBG entsprechenden Mindestentlohnung in Aussicht gestellt.

Wie auch die belangte Behörde im Vorlagebericht einräumte, wäre bei Berücksichtigung aller vorgelegten Unterlagen ein Ersatzkraftverfahren durchzuführen gewesen.

Da dies seitens der belangten Behörde jedoch in der fälschlichen Annahme, die Antragstellerin erfülle die Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C nicht, unterblieben ist, steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest, sodass eine Entscheidung in der Sache nicht zulässig ist.

Die Durchführung des Ersatzkraftverfahrens seitens des Bundesverwaltungsgerichtes scheidet mangels der Befugnis, Arbeitskräfte zu vermitteln, aus.

Der angefochtene Bescheid ist daher aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen, die in der Folge das unterbliebene Ersatzkraftverfahren nachzuholen hat.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG deckt sich die vorliegende Entscheidung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Dieser hat in seinem Beschluss vom 10.12.2014, Ra 2014/09/0034, mit Blick auf sein Grundsatzerkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zu § 28 Abs. 3

2. Satz VwGVG festgehalten, dass sich die Zurückverweisung einer Rechtssache wie im vorliegende Fall wegen der Notwendigkeit der Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4 Abs. 1 und § 4b AuslBG im Rahmen des Zulässigen bewegt.

Gegenständlich liegt somit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.