BVwG W209 2118189-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W209.2118189.2.00

Spruch

W209 2118189-2/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Johannes STEINER und Mag. Benjamin NADLINGER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch Ecker, Embacher, Neugschwendtner, Rechtsanwälte/-in, Schleifmühlgasse 5/8, 1040 Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Mödling vom 23.05.2016, GZ 08114/GF: 3758524, betreffend Ablehnung eines Antrages auf Beschäftigungsbewilligung für Herrn XXXX, kroatischer Staatsangehöriger, wohnhaft in XXXX, für die berufliche Tätigkeit als Elektroinstallateur zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der XXXX für Herrn XXXX für die berufliche Tätigkeit als Elektroinstallateur eine Beschäftigungsbewilligung mit Geltungsdauer von 25.10.2016 bis 24.10.2017 erteilt.

II. Die Beschäftigungsbewilligung wird mit der Auflage verbunden, dass der Ausländer nicht zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen beschäftigt wird, als sie für die Mehrzahl der bezüglich der Leistung und Qualifikation vergleichbaren inländischen Arbeitnehmer des Betriebes gelten.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die XXXX (im Folgenden die Beschwerdeführerin) stellte am 01.07.2015 einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für Herrn XXXX, einem kroatischen Staatsangehörigen, für die berufliche Tätigkeit als Elektroinstallateur mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von € 2.020 im Ausmaß von 38 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb. Als erforderliche spezielle Kenntnisse oder Ausbildung wurde im Antrag "kroatische Sprachkenntnisse unbedingt erforderlich, da Firmenchef deutschsprachig zeitweise stottert, Erledigung aller Elektroinstallationsarbeiten vom selbständigen Einteilen bis zur Erledigung für konzessionierte Elektrounternehmung" angegeben. Angefügt waren dem Antrag ein österreichischer Meldezettel des beantragten Ausländers, eine Kopie seines Reisepasses, ein Abschlussprüfungszeugnis des Ausbildungszentrums XXXX in XXXX (Kroatien) als Dachdecker, ein Abschlussprüfungszeugnis der Gewerbeschule XXXX in XXXX (Kroatien) als Elektroinstallateur und ein Versicherungsdatenauszug der kroatischen Rentenversicherung.

2. Mit Schreiben vom selben Tag teilte das Arbeitsmarktservice Mödling (im Folgenden die belangte Behörde) der Beschwerdeführerin mit, dass Beschäftigungsbewilligungen nur dann erteilt werden könnten, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulasse. Das sei insbesondere der Fall, wenn für den Arbeitsplatz keine inländischen oder integrierten ausländischen Arbeitskräfte sowie EWR-Bürger anstelle der beantragten ausländischen Arbeitskraft vermittelt werden könnten. Ob solche Arbeitskräfte (Ersatzkräfte) zur Verfügung stünden, könne aber nur mit Hilfe der Beschwerdeführerin und mit ihrem Einverständnis geklärt werden. Es werde daher angeboten, geeignet erscheinende Bewerber oder Bewerberinnen auszusuchen, die in den kommenden Tagen bei der Beschwerdeführerin vorsprechen würden. Die Beschwerdeführerin habe die Gelegenheit, innerhalb von acht Tagen ab Zustellung des Schreibens zu diesem Angebot Stellung zu nehmen.

In einem weiteren Schreiben wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, bis 16.07.2015 alle Jahreszeugnisse (2001 bis 2003, Original in Kopie und beglaubigte Übersetzung) und das Arbeitsbuch (Original in Kopie und beglaubigte Übersetzung) des beantragten Ausländers vorzulegen sowie den anzuwendenden Kollektivvertrag und die vorzunehmende Einstufung bekannt zu geben.

3. In weiterer Folge übermittelte die Beschwerdeführerin der belangten Behörde die angeforderten Zeugnisse sowie einen Vermittlungsauftrag als "Elektroinstallateur mit Dachdeckerkenntnissen" und gab als anzuwendenden Kollektivvertrag den Kollektivvertrag "Eisen und Metall" und die monatliche Bruttoentlohnung mit € 2.327,-- an.

4. Mit Schreiben vom 08.07.2015 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, die Anwendung des Kollektivvertrags "Eisen und Metall" zu begründen, zumal die Beschwerdeführerin eine Gewerbeberechtigung für das Baugewerbe besitze, sowie eine Gewerbeberechtigung für Elektriker vorzulegen.

5. Mit E-Mail vom 10.07.2015 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass der beantragte Ausländer als Elektroinstallateur Arbeiten bis zur Abnahme durch einen konzessionierten Elektriker ausführen solle.

6. Am 27.07.2015 teilte die Beschwerdeführerin der belangten Behörde telefonisch mit, dass die angebotene Entlohnung € 2.279,80 betrage.

7. Mit Bescheid vom 13.08.2015 wies die belangte Behörde den Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung ab. Begründend verwies sie darauf, dass der Regionalbeirat im gegenständlichen Verfahren die Erteilung nicht einhellig befürwortet habe. Darüber hinaus liege nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens auch keine der sonstigen im § 4 Abs. 3 AuslBG genannten Voraussetzungen vor.

8. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin binnen offener Frist Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass kroatischen Staatsbürgern als neuen EU-Bürgern jedenfalls dann eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen sei, wenn es sich bei ihnen um Schlüsselkräfte handle, die die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Karte erfüllen. Der beantragte Ausländer sei eine derartige Schlüsselkraft. Er sei sowohl eine Fachkraft in einem Mangelberuf (§ 12a AuslBG) als auch eine sonstige Schlüsselkraft (§ 12b Z 1 AuslBG). Er verfüge über eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem Mangelberuf, da er Elektroinstallateur und Dachdecker sei, und erreiche die erforderliche Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG, da er für sein Alter 15 Punkte, für seine Berufserfahrung 10 Punkte und für seine Berufsausbildung 20 Punkte erhalte. Darüber hinaus verfüge er über Deutschkenntnisse zumindest auf dem Niveau A2, wofür er 15 Punkte erhalte. Somit verfüge er über insgesamt 60 Punkte. Ein entsprechender Nachweis werde demnächst vorgelegt. Damit sei die Beschäftigungsbewilligung auch ohne Ersatzkraftverfahren zu erteilen. Die Beschwerdeführerin sei aber auch bereit, das erforderliche Mindestgehalt für eine sonstige Schlüsselkraft zu bezahlen. Da keine geeigneten Ersatzkräfte zur Verfügung stünden und der Beschwerdeführerin keine geeignete Ersatzkraft vermittelt worden sei, lägen offenkundig alle Erteilungsvoraussetzungen vor.

9. Mit Schreiben vom 02.11.2015 reichte die Beschwerdeführerin ein ÖSD-Sprachdiplom des beantragten Ausländers über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A1 nach.

10. Am 07.12.2015 einlangend legte die belangte Behörde die Beschwerde unter Anschluss der Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. In einer beigefügten Stellungnahme räumte sie u.a. ein, dass dem beantragten Ausländer aufgrund der vorgelegten Qualifikationsnachweise 20 Punkte für seine Berufsausbildung als Elektroinstallateur gemäß Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG angerechnet werden könnten und die angebotene Entlohnung in Höhe von € 2.279,78 dem Facharbeiterlohn laut Kollektivvertrag für das Bau- und Baunebengewerbe entspreche. Darüber hinaus teilte sie mit, dass die geforderten Kroatischkenntnisse in einem österreichischen Unternehmen, das auf Baustellen in Österreich tätig sei, keine Deckung in den betrieblichen Notwendigkeiten fänden. Hinsichtlich des in der Mangelberufsliste 2015 enthaltenen Mangelberufes "Dachdecker/innen" sei festzustellen, dass der beantragte Ausländer laut den vorgelegten Unterlagen lediglich ein "Trainingsprogramm" für Dachdecker im Ausmaß von 155 Stunden absolviert habe. Dieses Trainingsprogramm könne keiner österreichischen Berufsausbildung gleichgehalten werden. Weiters liege auch keine Gewerbeberechtigung für Elektroinstallationsarbeiten vor.

11. Mit Beschluss vom 16.12.2015, W209 2118189-1/4E, hob das Bundesverwaltungsgericht den bekämpften Bescheid auf und verwies die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurück, da die beantragte Tätigkeit eines Elektroinstallateurs in der Fachkräfte-BHZÜV 2008, BGBl. II Nr. 350/2007, enthalten sei und daher gemäß § 4 Abs. 3 Z 14 iVm § 32 Abs. 10 und 12 AuslBG die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung entgegen der Ansicht der belangten Behörde auch ohne einhellige Zustimmung des Regionalbeirates zulässig sei. Da auch sonst keine Ablehnungsgründe ersichtlich seien, hätte die belangte Behörde ein Ersatzkraftverfahren durchzuführen gehabt, was diese jedoch unterlassen habe, weswegen der maßgebliche Sachverhalt nicht feststehe und daher eine Entscheidung in der Sache nicht zulässig sei.

12. Am 09.02.2016 stellte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin eine Bescheinigung gemäß § 20b AuslBG betreffend das Recht zur vorläufigen Beschäftigung des beantragten Ausländers aus.

13. Mit Parteiengehör vom 20.04.2016 teilte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin mit, dass ihr hinsichtlich der gemeldeten offenen Stelle eines Elektroinstallateurs zwei Ersatzkräfte vermittelt worden seien. Diese seien von der Beschwerdeführerin mit dem Hinweis vorgemerkt worden, dass sie eingestellt würden, wenn sie Dienstzeugnisse (Herr L.) bzw. ein Leumundszeugnis (Herr M.) vorlegen. Die Beschwerdeführerin werde daher um Bekanntgabe ersucht, ob die geforderten Unterlagen nachgereicht worden seien und ob es zu einer Einstellung dieser Personen kommen werde. Schließlich wurde die Beschwerdeführerin um Vorlage eines Leumundszeugnisses für den beantragten Ausländer ersucht.

14. Mit Stellungnahme vom 06.05.2016 teilte die Beschwerdeführerin der belangten Behörde mit, dass die vermittelten Ersatzkräfte weder Unterlagen vorgelegt noch mit der Beschwerdeführerin Kontakt aufgenommen hätten, und ersuchte um Auskunft, weswegen die Vorlage eines Leumundszeugnisses für den beantragten Ausländer notwendig sei.

15. Mit beschwerdegegenständlichem Ersatzbescheid vom 23.05.2016 wurde der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erneut abgelehnt. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin Ersatzkräfte mit der Begründung abgewiesen habe, dass deren Qualifikationen und praktische Erfahrungen für den gegenständlichen Arbeitsplatz nicht ausreichend seien. Da im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung keine speziellen Kenntnisse und auch keine besonderen Qualifikationen angeführt und solche für den beantragten Ausländer auch nicht nachgewiesen worden seien, habe die Beschwerdeführerin an die Stellenbewerber höhere Maßstäbe angelegt als an den beantragten Ausländer. Es seien zwei Ersatzkräfte vermittelt worden, deren Qualifikation unbestritten sei und die über eine langjährige Berufserfahrung verfügen würden.

16. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in der sie vorbrachte, dass der als Ersatzkraft vermittelte Herr L. einen Lebenslauf vorgelegt habe, aus dem nicht hervorgehe, dass er über eine abgeschlossene Ausbildung als Elektroinstallateur verfüge. Aus diesem Grund habe die Beschwerdeführerin darauf bestanden, dass einerseits Zeugnisse für die Ausbildung und andererseits Arbeitszeugnisse der bisherigen Tätigkeiten vorgelegt würden. Die zugewiesene Ersatzkraft habe jedoch in der Folge keine Zeugnisse vorgelegt und mit der Beschwerdeführerin auch keinen Kontakt mehr aufgenommen. Auch der als Ersatzkraft vermittelte Herr M. habe als einzige Bewerbungsunterlage einen von ihm verfassten Lebenslauf vorgelegt. Auch dieser sei aufgefordert worden, Nachweise für die Ausbildung sowie Arbeitgeberbestätigungen für die bisherigen Tätigkeiten zu erbringen. Aus dem Lebenslauf gehe nicht einmal hervor, wann er letztmalig erwerbstätig gewesen sei und welche Tätigkeiten er konkret ausgeübt habe. Darüber hinaus habe die Beschwerdeführerin auf die Vorlage eines Strafregisterauszugs bestanden, da Herr M. insgesamt einen äußerst unseriösen Eindruck hinterlassen habe. Auch diese Ersatzkraft habe in weiterer Folge keinerlei Nachweise übermittelt und mit der Beschwerdeführerin auch keinen Kontakt mehr aufgenommen. Die Nichteinstellung der beiden vermittelten Personen sei daher keinesfalls der Beschwerdeführerin anzulasten, da einem Arbeitgeber nicht zugemutet werden könne, dass er Personen lediglich aufgrund eines selbst erstellten Lebenslaufs einstellt, ohne die Angaben auf ihre Richtigkeit hin überprüfen zu können.

17. Am 29.07.2016 teilte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin mit, dass fraglich sei, ob die beiden vermittelten Ersatzkräfte bei der telefonischen Terminvereinbarung darüber informiert worden seien, welche Unterlagen zum Vorstellungsgespräch mitgebracht werden sollten, und inwieweit alleine von der Qualität eines Lebenslaufes auf die fachliche Qualifikation von Arbeitsuchenden geschlossen werden könne. Fakt sei, dass die beiden Ersatzkräfte über die erforderlichen Qualifikationen verfügt hätten, und die Vorlage eines Leumundszeugnisses in der Baubranche unüblich sei. Darüber hinaus betrage die kollektivvertraglich vorgeschriebene Mindestentlohnung für Facharbeiter seit 01.05.2016 € 2.311,98.

18. Mit Stellungnahmen vom 19.08.2016 gab die Beschwerdeführerin bekannt, dass sie selbstverständlich bereit sei, das kollektivvertragliche Mindestentgelt zu bezahlen, und auch die Bereitschaft für eine Überzahlung bestehe. Der kollektivvertragliche Mindeststundenlohn betrage derzeit € 13,64. Höher wäre er nur dann, wenn ein Elektroinstallateur in einem Elektrobetrieb beschäftigt werden würde. Die beiden Ersatzkräfte seien bereits beim telefonischen Erstkontakt drauf hingewiesen worden, dass Nachweise für die Ausbildung und Berufserfahrung vorgelegt werden müssten. Das Leumundszeugnis für Herrn M. sei verlangt worden, weil dieser einen unseriösen persönlichen Eindruck hinterlassen habe. Die Einstellung sei aber letztendlich nicht am fehlenden Strafregisterauszug gescheitert, sondern an der Tatsache, dass er nicht willens gewesen sei, Nachweise für seine Qualifikation zu erbringen. Der Stellungnahme angeschlossen war ein kroatischer Strafregisterauszug der beantragten Arbeitskraft samt beglaubigter deutscher Übersetzung vom 05.06.2016.

19. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 23.08.2016 wies die belangte Behörde die Beschwerde als unbegründet ab. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass die beiden vermittelten Ersatzkräfte über die erforderliche Qualifikation verfügt hätten und offene Punkte, wie z. B. die Frage, wann die betreffende Person zuletzt erwerbstätig gewesen sei, im persönlichen Gespräch geklärt werden hätten können. Allein von der Qualität eines Lebenslaufes auf die fachliche Qualifikation zu schließen, entbehre jeglicher Grundlage. Darüber hinaus sei es auch nicht unüblich, dass Arbeitskräfte keine Arbeitszeugnisse vorlegen könnten. Auch die beantragte Arbeitskraft habe keine Zeugnisse vorgelegt. Schließlich sei als Grund für die Nichtmeldung des Herrn M. bei der Beschwerdeführerin auch dessen Angabe, dass er sich die Ausstellung eines Leumundszeugnisses nicht leisten könne, nachvollziehbar. Für die in der Arbeitgebererklärung geforderten Kenntnisse der kroatischen Sprache bestehe keine betriebliche Notwendigkeit. Weiters verfüge die Beschwerdeführerin lediglich über eine Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten, auf Asphalt- und Betonschneiden sowie auf Instandsetzungs- und Erhaltungsarbeiten. Es stelle sich somit grundsätzlich die Frage, in welchem Ausmaß die Beschwerdeführerin überhaupt Elektroinstallationsarbeiten durchführen dürfe, welche die Anstellung eines gelernten Elektroinstallateurs erfordere. Auch sei seitens der Beschwerdeführerin bislang kein Bedarf an einem Elektroinstallateur gemeldet worden. Darüber hinaus sei der handelsrechtliche Geschäftsführer und Gesellschafter der Beschwerdeführerin auch Unterkunftgeber der beantragten Arbeitskraft. Dem Vermittlungsauftrag sei nicht zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin ein Firmenquartier zur Verfügung stelle, weshalb davon auszugehen sei, dass hier private Motive vorherrschen würden. Letztendlich habe der Geschäftsführer und Gesellschafter der Beschwerdeführerin im Zuge eines Telefonates mit der belangten Behörde am 02.08.2016 bekannt gegeben, keine Arbeitskräfte mehr zu suchen. In Gesamtbetrachtung des vorstehenden Sachverhaltes sei der Schluss zu ziehen, dass die Beschwerdeführerin nur an der Beschäftigung der beantragten Arbeitskraft interessiert sei und die Anforderungen auf diese Person zugeschnitten und abgestimmt worden seien.

20. In dem rechtzeitig dagegen eingebrachten Vorlageantrag brachte die Beschwerdeführerin ergänzend vor, dass die Beschwerdeführerin die fachliche Qualität der beiden Arbeitsuchenden nicht aufgrund der Qualität des Lebenslaufs beurteilt habe. Vielmehr könne sie sich nicht auf selbstgemachte Angaben in einem Lebenslauf verlassen, sondern benötige Nachweise, dass diese auch stimmen und die entsprechende Berufserfahrung vorliegt. Dies habe nichts mit der Qualität eines Lebenslaufs zu tun, sondern mit der Frage, ob auch Nachweise für Behauptungen erbracht werden können oder nicht. So habe Herr M. nicht einmal Angaben machen können, wann sein letztes Dienstverhältnis gewesen sei. Wenn die beiden Bewerber schon keine Dienstzeugnisse von ihren ehemaligen Arbeitgebern erhalten hätten, so hätten sie zumindest Dienstzettel vorlegen können, die jedem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber auszuhändigen seien. Auch dazu seien weder Herr L. noch Herr M. in der Lage bzw. willens gewesen. Als Herr M. beim Vorstellungsgespräch auf einen Strafregisterauszug angesprochen worden sei, habe er dem Arbeitgeber nur mitgeteilt, dass dies ein Problem sei. Er habe dem Arbeitgeber jedoch nicht gesagt, dass er sich die Ausstellung eines Strafregisterauszugs nicht leisten könne. Hätte er dies dem Arbeitgeber mitgeteilt, so hätte ihm dieser die dafür notwendige Gebühr in Höhe von € 16,40 bezahlt. Im Übrigen sei es in keiner Weise nachvollziehbar, aus welchen Gründen für jemanden, der Arbeitslosengeld bezieht, die Ausstellung eines Strafregisterauszugs aus finanziellen Gründen nicht möglich sei. Dies sei angesichts der geringen Kosten absolut lebensfremd. Vielmehr zeige es nur, dass Herr M. in Wirklichkeit kein Interesse an einer Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin gezeigt habe. Wäre er wirklich an einer Einstellung interessiert gewesen, so hätte er sich einen Strafregisterauszug beschafft und dies nicht an € 16,40 scheitern lassen. Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe dem beantragten Ausländer keine Wohnung zur Verfügung gestellt, sondern mit diesem einen Mietvertrag abgeschlossen. Die telefonische Mitteilung der Beschwerdeführerin am 02.08.2016 gegenüber der belangten Behörde, dass die Vermittlung von Arbeitskräften nicht mehr erwünscht sei, habe sich auf eine offene Stelle für einen Bauhilfsarbeiter bezogen, die bereits abgedeckt werden habe können. Eine Kopie des Mietvertrages, aus dem sich eine Miete in Höhe von €

358,59 für 30,2 m2 ergibt, wurde dem Vorlageantrag angeschlossen.

21. Am 05.10.2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den bezughabenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. In einer beigefügten Stellungnahme brachte sie ergänzend vor, dass der Abschluss des vorgelegten Mietvertrages in zeitlicher Nähe zum Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 16.12.2015 liege, mit welchem die Angelegenheit an die belangte Behörde zurückverwiesen worden sei. Es sei daher davon auszugehen, dass die Vermietung der Wohnung in einem direkten Zusammenhang mit der geplanten Beschäftigung stehe, zumal die beantragte Arbeitskraft bereits über einen Wohnsitz im Bundesgebiet verfügt habe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin stellte am 01.07.2015 einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für Herrn XXXX, einem kroatischen Staatsangehörigen, für die berufliche Tätigkeit als Elektroinstallateur (später eingeschränkt auf diese Tätigkeit) im Ausmaß von 38 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb.

Das Bundesverwaltungsgericht stellte mit Beschluss vom 16.12.2015 rechtskräftig fest, dass mit Ausnahme des § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den beantragten Ausländer vorliegen.

Von der belangten Behörde war somit lediglich ein Ersatzkraftverfahren durchzuführen, um abschließend beurteilen zu können, ob die beantragte Beschäftigungsbewilligung zu erteilen ist.

In der Folge führte die belangte Behörde ein Ersatzkraftverfahren durch, wozu sie im Einvernehmen mit der Beschwerdeführerin folgendes Inserat erstellte:

"Bauunternehmen in XXXX, sucht zur Unterstützung des Teams Elektroinstallateur/in Anforderungen:

• Einschlägige Ausbildung und Praxis

• selbständige Erledigung aller anfallenden Elektroinstallationsarbeiten

• Kroatischkenntnisse f. div. Baustellen erforderlich.

Arbeitsort:

• div. Baustellen in Niederösterreich und Wien.

Bewerbungen nach telefonischer Terminvereinbarung unter XXXX Dienstgeber:

XXXX

Das Mindestentgelt für die Stelle als Elektroinstallateur/in beträgt 2.020,00 EUR brutto pro Monat auf Basis Vollzeitbeschäftigung. Bereitschaft zur Überzahlung."

Über Zuweisung der belangten Behörde stellten sich zwei Arbeitskräfte, die laut belangter Behörde über die angeforderten Qualifikationen verfügten, nach telefonischer Terminvereinbarung persönlich bei der Beschwerdeführerin vor.

Da sie bei dem Vorstellungsgespräch lediglich einen Lebenslauf vorgelegt hatten, wurde ihnen von der Beschwerdeführerin aufgetragen, einen Nachweis für ihre Ausbildung sowie Dienstzeugnisse nachzureichen. Eine Arbeitskraft wurde auch ersucht, ein Leumundszeugnis vorzulegen.

Seitens der vermittelten Arbeitskräfte erfolgte weder die Übermittlung der angeforderten Unterlagen noch eine weitere Kontaktaufnahme mit der Beschwerdeführerin.

Die telefonische Mitteilung der Beschwerdeführerin am 02.08.2016 gegenüber der belangten Behörde, dass die Vermittlung von Arbeitskräften nicht mehr gewünscht ist, bezog sich auf einen anderen Vermittlungsauftrag.

Die Beschäftigung des beantragten Ausländers wurde rechtzeitig vor Ablauf der vorläufigen Berechtigung beendet.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Verwaltungsakten.

Die einvernehmliche Erstellung des Inserates, dessen Inhalt sowie die Zuweisung der beiden Ersatzkräfte sind unstrittig.

Dass die zugewiesenen Ersatzkräfte beim Vorstellungsgespräch lediglich einen Lebenslauf verweisen konnten und in der Folge von der Beschwerdeführerin um Nachreichung von Ausbildungs- bzw. Dienstzeugnissen ersucht wurden, räumte die belangte Behörde im Parteigehör vom 20.04.2016 selbst ein, wo sie feststellte, dass die zugewiesenen Ersatzkräfte von der Beschwerdeführerin mit dem Hinweis vorgemerkt worden seien, dass eine Einstellung möglich sei, wenn sie die angeforderten Unterlagen nachreichen würden.

Schließlich ist die belangte Behörde auch dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht entgegengetreten, dass die angeforderten Ausbildungs- bzw. Dienstzeugnisse nicht nachgereicht wurden und auch sonst keine Kontaktaufnahme mit der Beschwerdeführerin mehr erfolgte.

Gleiches gilt für das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass sich die Mitteilung, wonach die Vermittlung von Arbeitskräften nicht mehr erwünscht sei, auf einen anderen Vermittlungsauftrag bezogen hat, zumal aus dem Akt ersichtlich ist, dass die Beschwerdeführerin auch andere Vermittlungsaufträge geschaltet hatte.

Dass eine der zugewiesenen Ersatzkräfte das angeforderte Leumundszeugnis nicht vorgelegt hat, ergibt sich aus einem Texteintrag der belangten Behörde vom 07.03.2016, dem zufolge die zugewiesene Ersatzkraft der belangten Behörde gegenüber mitgeteilt habe, sich die Ausstellung des gewünschten Zeugnisses nicht leisten zu können. Dies wird auch in der der Beschwerdevorlage beigefügten Stellungnahme vom 04.10.2016 seitens der belangten Behörde bestätigt und legt den Schluss nahe, dass auch die übrigen angeforderten Unterlagen nicht vorgelegt worden sind.

Demgegenüber ergaben sich für das Vorbringen der belangten Behörde, dass das Anforderungsprofil auf die beantragte Arbeitskraft zugeschnitten worden war, weswegen anzunehmen sei, dass die Beschwerdeführerin an der Vermittlung von Ersatzkräften keine Interesse gehabt habe, keine Anhaltspunkte.

Soweit die belangte Behörde hierfür ins Treffen führt, der mit der beantragten Arbeitskraft abgeschlossenen Mietvertag stehe in engem Zusammen mit der beabsichtigten Beschäftigung und sei daher Beleg dafür, dass die Beschwerdeführerin nur Interesse an dieser Arbeitskraft gehabt habe, ist darauf hinzuweisen, dass sich aus dem Mietvertrag die Verpflichtung zur Leistung einer ortsüblicher Miete ergibt, weswegen daraus nicht auf eine Bevorzugung des beantragen Ausländers geschlossen werden kann.

Auch aus der angeführten fehlenden Gewerbeberechtigung für Elektroinstallationsarbeiten sowie aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin dem Arbeitsmarktservice gegenüber erstmals einen Bedarf an einem Elektroinstallateur gemeldet hatte, lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass die Beschwerdeführerin an der Vermittlung von Ersatzkräften kein Interesse hatte, da es durchaus plausibel erscheint, dass sich ein Bauunternehmen aus betriebswirtschaftlichen Gründen entschließt, Elektroinstallationsarbeiten bis zur Abnahme durch einen konzessionierten Elektriker selbst durchzuführen, und sich hierfür einer Fachkraft bedienen möchte, um sicherzustellen, dass bei der Abnahme keine umfangreichen Änderungen erforderlich sind.

Schließlich bieten auch die geforderten Kroatischkenntnisse keinen Anlass zur Annahme, dass das Anforderungsprofil auf den beantragten Ausländer zugeschnitten worden war. Es wäre nämlich der belangten Behörde oblegen, auch geeignete Arbeitsuchende ohne Kroatischkenntnisse als Ersatzkräfte zu vermitteln, wenn sie der Ansicht ist, dass diese in den betrieblichen Notwendigkeiten keine Deckung finden, und die Bewilligung abzulehnen, wenn die Einstellung wegen mangelnder Kroatischkenntnisse abgelehnt wird.

Somit vermochte die belangte Behörde das insgesamt plausibel erscheinende und auf Grund der Aktenlage nachvollziehbare Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht zu entkräften.

Die zeugenschaftliche Einvernahme der beiden zugewiesenen Ersatzkräfte konnte unterbleiben, da sie im Falle der Bestätigung des Vorbringens der Beschwerdeführerin implizit einräumen würden, die Beschäftigungsaufnahme vereitelt zu haben, und auf Grund des drohenden Anspruchsverlusts nicht zu erwarten ist, dass sie wesentlich zur Klärung des Sachverhaltes beitragen würden.

Die rechtzeitige Beendigung der vorläufigen Beschäftigung ist im Versicherungsverlauf des beantragten Ausländers dokumentiert. Anhaltspunkte, dass die Beschäftigung dennoch fortgesetzt wurde, haben sich keine ergeben und wurde dies von der belangten Behörde auch nicht behauptet.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG, jeweils in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013, lauten:

"Beschäftigungsbewilligung

Voraussetzungen

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. bis 9 [...]

(2) bis (7) [...]"

"Prüfung der Arbeitsmarktlage

§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

(2) ..."

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Mit Beschluss vom 16.12.2015, W209 2118189-1/4E, stellte das Bundesverwaltungsgericht für das fortgesetzte Verfahren verbindlich fest, dass die beantragte Tätigkeit eines Elektroinstallateurs in der Fachkräfte-BHZÜV 2008, BGBl. II Nr. 350/2007, enthalten ist, somit im vorliegenden Fall gemäß § 4 Abs. 3 Z 14 iVm § 32 Abs. 10 und 12 AuslBG die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ohne einhellige Zustimmung des Regionalbeirates zulässig ist, die gebotene Entlohnung dem anzuwendenden Kollektivvertrag entspricht, die fehlende Gewerbeberechtigung für Elektroinstallationsarbeiten der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht entgegensteht und auch sonst keine Ausschlussgründe gemäß § 4 Abs. 1 Z 2 bis 9 AuslBG vorliegen.

Somit war in der Folge lediglich zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG erfüllt sind, d.h. ob für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle kein Inländer oder kein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig war, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.

Ob für den beantragten Ausländer am inländischen Arbeitsmarkt geeignete Ersatzkräfte zur Verfügung stehen, ist im Rahmen einer nach den Bestimmungen des § 4b Abs. 1 AuslBG durchzuführen Arbeitsmarktprüfung zu prüfen. Gemäß § 4b dritter Satz AuslBG ist der Arbeitsmarktprüfung das vom Arbeitgeber festzulegende Anforderungsprofil zu Grunde zu legen. Dieses Anforderungsprofil muss "in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden" (VwGH 18.06.2014, 2013/09/0189).

Soweit die belangte Behörde ins Treffen führte, dass die verlangten Kroatischkenntnisse in den betrieblichen Notwendigkeiten keine Deckung finden, ist darauf hinzuweisen, dass diese Voraussetzung mit ihrem Einverständnis in das Stelleninserat aufgenommen wurde. Insofern ist daher auch die belangte Behörde offenbar von der Notwendigkeit der Kroatischkenntnisse ausgegangen, anderenfalls sie diese Voraussetzung nicht in das Stelleninserat aufnehmen hätte dürfen, um auch Arbeitsuchende vermitteln zu können, die über keine Kroatischkenntnisse verfügen.

Da die im Rahmen des durchgeführten Ersatzkraftverfahrens vermittelten Ersatzkräfte jedenfalls über Kroatischkenntnisse verfügten, muss aber nicht weiter darauf eingegangen werden, weil selbst für den Fall, dass diese in den betrieblichen Notwendigkeiten keine Deckung finden sollten, die Einstellung jedenfalls nicht an den mangelnden Kroatischkenntnissen scheiterte.

Den Feststellungen zufolge kamen die beiden vermittelten Ersatzkräfte dem Ersuchen der Beschwerdeführerin, die in ihrem Lebenslauf angegebene Ausbildung und Berufserfahrung mit Zeugnissen zu belegen, nicht nach und unterließen auch sonst jede weitere Kontaktaufnahme.

Dem Vorbringen der belangten Behörde, die einschlägige Berufsausbildung und Berufserfahrung ergebe sich bereits aus den vorgelegten Lebensläufen, ist nicht zu folgen. Wie die Beschwerdeführerin nämlich zu Recht ausführte, kann von Angaben in einem Lebenslauf nicht automatisch auf das Vorliegen der angegeben Qualifikationen bzw. Berufserfahrung geschlossen werden.

Dementsprechend war die Beschwerdeführerin daher auch berechtigt, um Nachreichung der gewünschten Zeugnisse zu ersuchen, um sicher zu gehen, dass die vermittelten Ersatzkräfte auch tatsächlich über die erforderliche Ausbildung und Berufserfahrung verfügen.

Schließlich räumte auch die belangte Behörde in der Beschwerdevorlage vom 04.10.2016 ein, dass sich die Ausbildung und Berufserfahrung lediglich aus dem Lebenslauf der beiden vermittelten Ersatzkräfte ergibt bzw. diese (lediglich) von ihrem Berater als geeignet eingestuft worden sind. Soweit damit im vorliegenden Fall nicht einmal feststeht, ob die vermittelten Ersatzkräfte tatsächlich über die geforderte einschlägige Ausbildung und Berufserfahrung verfügen, ist darauf aber ebenfalls nicht weiter einzugehen, weil sich die vermittelten Ersatzkräfte der Beschwerdeführerin gegenüber als nicht arbeitswillig zeigten und das Nichtzustandekommen einer Beschäftigung daher schon aus diesem Grund nicht der Beschwerdeführerin anzulasten ist.

Nach den Kriterien des § 10 AlVG haben Arbeitslose, um sich in Bezug auf eine von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vermittelte Stelle arbeitswillig zu zeigen, einerseits ein auf die Erlangung dieses Arbeitsplatzes ausgerichtetes, unverzüglich zu entfaltendes aktives Handeln an den Tag zu legen und andererseits auch jedes Verhalten zu unterlassen, das objektiv geeignet ist, das Zustandekommen des konkret angebotenen Beschäftigungsverhältnisses zu verhindern. Das Nichtzustandekommen eines die Arbeitslosigkeit beendenden zumutbaren Beschäftigungsverhältnisses kann vom Arbeitslosen - abgesehen vom Fall der ausdrücklichen Weigerung, eine angebotene Beschäftigung anzunehmen - somit auf zwei Wegen verschuldet, die Annahme der Beschäftigung also auf zwei Wegen vereitelt werden. Nämlich dadurch, dass der Arbeitslose ein auf die Erlangung des Arbeitsplatzes ausgerichtetes Handeln erst gar nicht entfaltet (etwa durch Unterlassen der Vereinbarung eines Vorstellungstermins oder Nichtantritt der Arbeit), oder dadurch, dass er den Erfolg seiner (nach außen zu Tage getretenen) Bemühungen durch ein Verhalten, welches nach allgemeiner Erfahrung geeignet ist, den potentiellen Dienstgeber von der Einstellung des Arbeitslosen abzubringen, zunichtemacht (vgl. z.B. VwGH 15.10.2014, Ro 2014/08/0042).

Da nach objektiven Maßstäben nicht anzunehmen ist, dass ein Arbeitgeber am Zustandekommen eines Beschäftigungsverhältnisses interessiert ist, wenn der Arbeitslose seiner Aufforderung, geeignete Ausbildungsnachweise und Dienstzeugnisse vorzulegen, nicht nachkommt und auch sonst keinen Kontakt mehr mit dem Arbeitgeber aufnimmt, hat der Arbeitslose durch ein solches Verhalten das Zustandekommen des angebotenen Beschäftigungsverhältnisses verhindert.

Das Desinteresse einer der vermittelten Ersatzkräfte an der angebotenen Beschäftigung wird schließlich auch dadurch belegt, dass diese gegenüber der belangten Behörde angegeben hat, sich die Ausstellung des von der Beschwerdeführerin gewünschten Leumundszeugnisses nicht leisten zu können. Wäre sie wirklich an einer Einstellung interessiert gewesen, so hätte sie sich einen Strafregisterauszug beschafft und dies nicht an der Gebühr in Höhe von € 16,40 scheitern lassen.

Im gegenständlichen Fall ist daher davon auszugehen, dass das Nichtzustandekommen des Beschäftigungsverhältnisses nicht der Beschwerdeführerin, sondern den zugewiesenen Ersatzkräften anzulasten ist. Damit ist es der belangten Behörde nicht gelungen, auf die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle einen Inländer oder einen am Arbeitsmarkt verfügbaren Ausländer, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben, zu vermitteln, weswegen vorliegend die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gegeben sind.

Das Vorliegen der zur Ausübung der Beschäftigung erforderlichen Ausbildung und sonstigen besonderen Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft (VwGH 15.09.2011, 2009/09/0149) wurde bereits für das weitere Verfahren bindend mit o.a. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 16.12.2015 festgestellt. Auch ein Leumundszeugnis wurde über Auftrag der belangten Behörde vorgelegt, obwohl dieses Erfordernis seitens der belangten Behörde unbegründet blieb und sich hierfür aus der Aktenlage auch keine Anhaltspunkte ergeben.

Da sich auch im fortgesetzten Verfahren keine Ausschlussgründe gemäß § 4 Abs. 1 Z 2 bis 9 AuslBG ergeben haben, ist der Beschwerde somit Folge zu geben, die Beschäftigungsbewilligung zu erteilen und diese gemäß § 8 Abs. 1 AuslBG mit der zwingenden Auflage zu verbinden, dass der Ausländer nicht zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen beschäftigt wird, als sie für die Mehrzahl der bezüglich der Leistung und Qualifikation vergleichbaren inländischen Arbeitnehmer des Betriebes gelten.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte im Hinblick auf § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid (hier: die Beschwerdevorentscheidung, die den angefochtenen Bescheid ersetzt hat) aufzuheben war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu bezeichnen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.