BVwG W164 2003600-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W164.2003600.1.00

Spruch

W164 2003600-1/30E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Einzelrichterin über die Beschwerde des Herrn XXXX, geb. XXXX, STA Österreich, vertreten durch Pitzal/Cerny/Partner Rechtsanwälte OG, Wien, gegen den Bescheid der Burgenländischen Gebietskrankenkasse vom 07.08.2012, Zl. BE 16/2012, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vom 21.12.2015 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und Abs 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) idgF teilweise Folge gegeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides insoweit abgeändert, als dieser zu lauten hat:

Herr XXXX ist gemäß § 67 Abs 10 ASVG verpflichtet, € 2771,81 an die Burgenländische Gebietskrankenkasse zu bezahlen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Bescheid vom 05.01.2011, Zl. BE 1/2011, hat die Burgenländische Gebietskrankenkasse (im Folgenden BGKK) den Beschwerdeführer (im Folgenden BF) als Geschäftsführer gemäß § 67 Abs. 10 ASVG im Zusammenhang mit § 83 ASVG verpflichtet, die auf dem Beitragskonto der prot. Firma XXXX GmbH, XXXX Wien, (im Folgenden Beitragsschuldnerin), aushaftenden Forderungen aus Meldeverstößen gemäß § 111 ASVG samt Nebengebühren (Verzugszinsen berechnet bis 05.01.2011) in Höhe von € 5.871,56 zuzüglich Verzugszinsen seit 06.01.2011 in der sich nach § 59 Abs. 1 ASVG jeweils ergebenden Höhe, berechnet von € 5.593,44 zu bezahlen.

Begründend wurde folgendes ausgeführt: Mit Beschluss vom 23.12.2010 des Handelsgerichts Wien sei der Konkurs der Beitragsschuldnerin nach Schlussverteilung einer Quote von 2,7916 % aufgehoben worden. Es seien Forderungen aus vor der Konkurseröffnung verübten Meldeverstößen der Beitragsschuldnerin uneinbringlich geworden. Die dem Geschäftsführer zur Last zu legenden Meldeverstöße seien der Aufstellung der Entgelt- und Beitragsdifferenzen, dem Prüfbericht, der Aufstellung der Meldeverstöße und den bei der Arbeiterkammer angemeldeten Forderungen zu entnehmen. Die genannten Belege würden angeschlossen und würden einen Bestandteil des Bescheides bilden. Der BF sei als Geschäftsführer zur Vertretung der Beitragsschuldnerin berufen gewesen. Da die Einbringung der Beitragsschuld durch schuldhafte Verletzung der dem Geschäftsführer auferlegten Pflichten eingetreten sei, hafte dieser für die Beiträge samt Nebengebühren (§ 83 ASVG). Die BGKK schloss einen Rückstandsausweis vom 05.01.2011 an, aus dem die Zusammensetzung des geforderten Haftungsbetrages hervorging.

Der BF hat gegen diesen Bescheid Einspruch an den Landeshauptmann von Burgenland erhoben.

Mit Bescheid vom 08.08.2011, Zl. 6-SO-N4988/0-2011, gab der Landeshauptmann von Burgenland diesem Einspruch Folge und verwies die Angelegenheit gemäß § 417a ASVG zur Ergänzung der Ermittlungen sowie der Begründung und zur Erlassung eines neuen Bescheides an die BGKK zurück. Der Landeshauptmann trug und der BGKK auf, im Einzelnen darzulegen, welches Ausmaß von Überstunden für welche Dienstnehmerin nachverrechnet wurde, auf welchen Beweisen diese Berechnungen basieren und welche Beiträge hiefür zu entrichten seien. Es könne dem Bescheid nicht entnommen werden, worauf sich die behauptete schuldhafte Verletzung der dem BF als Geschäftsführer auferlegten Pflichten begründe. Es sei das Parteiengehör nicht eingehalten worden. Die BGKK habe erst im Rechtsmittelverfahren die Vorlage der Gleitzeitvereinbarung und der Zeitkonten beantragt. Dieser Schritt wäre im erstinstanzlichen Verfahren vorzunehmen gewesen.

Mit Bescheid vom 07.08.2012, Zl. BE 16/2012, verpflichtete die BGKK den BF als unbeschränkt haftenden Gesellschafter der Beitragsschuldnerin gemäß § 67 Abs. 10 ASVG im Zusammenhalt mit § 83 ASVG zur Zahlung von € 5.593,44 zuzüglich Verzugszinsen seit 08.08.2012 in der sich nach § 59 Abs. 1 ASVG ergebenden Höhe, berechnet von € 5.593,44 aus Meldeverstößen gemäß § 111 ASVG.

Die BGKK führte zur Begründung aus, es habe bei der Beitragsschuldnerin eine Sozialversicherungsprüfung bezogen auf den Zeitraum Jänner 2007 bis einschließlich August 2009 stattgefunden. Mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 16.04.2009 sei das Konkursverfahren eröffnet und mit Beschluss vom 23.12.2010 nach erfolgter Schlussverteilung aufgehoben worden. Die Verteilungsquote habe 2,7916 % betragen. Die BGKK habe Forderungen an Sozialversicherungsbeiträgen in der Höhe von € 10.893,54 im Konkursverfahren der Gemeinschuldnerin angemeldet. Durch die Aufhebung des Konkursverfahrens nach Schlussverteilung sei die Uneinbringlichkeit der restlichen Forderung bei der Originärschuldnerin erwiesen. Der BF sei laut Firmenbuch handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beitragsschuldnerin gewesen und habe die Gesellschaft seit 09.11.1998 selbständig vertreten. Die BGKK habe ihn für den 14.09.2011 zu einer persönlichen Vorsprache eingeladen. Zudem habe die BGKK jene Forderungsanmeldungen beigeschafft, welche die Kammer für Arbeiter und Angestellte für die Dienstnehmerinnen XXXX und XXXX vorgenommenen hatte. Die BGKK habe weiters die darauf bezogenen Bescheide der IEF-Service GmbH eingeholt und die Dienstnehmerinnen Frau XXXX (im Folgenden Dienstnehmerin C) und Frau XXXX (im Folgenden Dienstnehmerin D) um die Beantwortung eines Fragebogens ersucht.

Die Dienstnehmerin C habe Insolvenz-Entgelt für das nicht ausbezahlte laufende Entgelt für den Zeitraum 01.10.2008 bis 31.12.2008, für das nicht ausbezahlte laufende Entgelt in der Zeit von 01.12.2008 bis 16.04.2009, für das laufende Entgelt von 17.04.2009 bis 30.04.2009 und für die gebührenden Sonderzahlungen und Beendigungsansprüche, zuerkannt bekommen. Das von ihr geltend gemachte Kilometergeld sei gestützt auf § 3a Abs. 1 IESG mit Bescheid vom 03.11.2009 nicht zuerkannt worden.

Die Dienstnehmerin D habe Insolvenz-Entgelt für das nicht ausbezahlte laufende Entgelt für den Zeitraum 01.11.2008 bis 16.04.2009, für den Zeitraum 16.04.2009 bis 30.04.2009 sowie für die aliquoten Sonderzahlungen zuerkannt bekommen. Mit Bescheid der IEF-Service GmbH vom 03.11.2009 seien die von der Dienstnehmerin D für die Zeit von 01.01.2008 bis 31.03.2009 geltend gemachten Überstundenentgelte ab 01.10.2008 anerkannt worden.

Der BF habe im Rahmen einer Vorsprache bei der BGKK eingeräumt, dass er nicht ausschließen könne, dass die Dienstnehmerin D Überstunden geleistet habe. Im maßgeblichen Zeitraum, (für den sie die genannten Überstunden geltend gemacht hatte), seien nur sie und die Dienstnehmerin C in der Filiale beschäftigt gewesen. Die Dienstnehmerin C habe bereits eine Pension bezogen und sei nur geringfügig beschäftigt gewesen. Sie habe keine Überstunden geleistet. Eine weitere Mitarbeiterin sei im Krankenstand gewesen. Die von der Dienstnehmerin D geleisteten Überstunden hätten vereinbarungsgemäß in Form von Zeitausgleich abgebaut werden sollen. Diese Vorgangsweise sei im gesamten Unternehmen mit wenigen Ausnahmen üblich gewesen. Die Dienstnehmerin D sei eine dieser Ausnahmen gewesen: Mit ihr sei eine Überstundenpauschale vereinbart worden, und zwar zunächst 15 Überstunden pro Monat und in weiterer Folge 25 Stunden.

Die Dienstnehmerin C habe telefonisch bestätigt, dass sie keine Überstunden geleistet und auch keine Überstunden im Insolvenzverfahren geltend gemacht habe.

Die Dienstnehmerin D habe in Beantwortung des Fragebogens angegeben, dass sie regelmäßig Überstunden geleistet habe und ihr diese im Rahmen des Insolvenzverfahrens abgegolten worden seien. Sie hätte eigentlich entsprechend einer mündlichen Vereinbarung Zeitausgleich nehmen sollen, doch sei dies aufgrund des Personalmangels nicht möglich gewesen. Sie sei manchmal um vier in der Früh nach Wien in die Zentrale und ins AXXXX gefahren. Die Arbeitsaufzeichnungen würden beim Insolvenzverwalter aufliegen.

Gestützt auf die genannte Forderungsanmeldung habe die BGKK unter Anwendung des Kollektivvertrages für Handelsangestellte Österreichs einen Haftungsbetrag aus jenen Sozialversicherungsbeiträgen und Nebenbeiträgen errechnet, die auf die von der Dienstnehmerin D geleisteten aber nicht bezahlten Überstunden entfielen.

Die übereinstimmenden Angaben der Dienstnehmerin D und einer weiteren Dienstnehmerin würden auch belegen, dass die Personalsituation in der Filiale OXXXX angespannt war. Dem BF hätte erkennbar sein müssen, dass eine Vergütung von Überstunden in Freizeit aufgrund der Personalsituation nicht möglich war. Er hätte der Dienstnehmerin D die über die vereinbarte Überstundenpauschale hinaus gehenden Überstunden nach dem geltenden Kollektivvertrag spätestens am Ende der folgenden Gehaltsperiode in Geld vergüten müssen und die dafür anfallenden Sozialversicherungsbeiträge der belangten Behörde spätestens am Ende der folgenden Gehaltsperiode bezahlen müssen. Der BF habe keine überzeugenden Gegenbeweise vorgelegt.

Gegen diesen Bescheid erhob der BF fristgerecht Einspruch (nunmehr Beschwerde), worin er folgendes vorbringt: Die belangte Behörde habe das zu seinen Anwälten bestehende Vertretungsverhältnis missachtet, das Parteiengehör verletzt und keine Einvernahmen und Niederschriften durchgeführt. Der BF sei zwar zu einem Gespräch bei der belangten Behörde eingeladen worden, dabei habe er Lohnkonten vorgelegt, jedoch sei keine Niederschrift aufgenommen worden. Die belangte Behörde habe den Gesprächsinhalt hernach unrichtig wiedergegeben. Auch seien dem BF die eingeholten Fragenbögen bezüglich der Dienstnehmerin C und der Dienstnehmerin D nicht zur Kenntnis gebracht worden. Die belangte Behörde habe die Vertretung des BF nicht zur Vorlage bestimmter Urkunden aufgefordert. Es könne dem angefochtenen Bescheid nicht entnommen werden, auf welche angeblichen Überstundenleistungen sich die nunmehr erfolgte Nachverrechnung beziehe. Die belangte Behörde habe Zahlungen der IEF-GmbH unberücksichtigt gelassen. Diese Beträge würden den zur Last gelegten Haftungsbetrag -sofern eine Haftung überhaupt bestehekürzen. Der BF beantragte seine Einvernahme, die Einvernahme der in den überprüften Beitragszeiträumen beschäftigten Dienstnehmerinnen sowie die Einsichtnahme in die beim Masseverwalter befindlichen arbeitsrechtlichen Zeitaufzeichnungen und sonstigen Unterlagen.

Bei der Dienstnehmerin D habe ein Mischverhältnis bezüglich der Zahlung der Überstunden vorgelegen. Mit ihr habe die Beitragsschuldnerin eine Überstundenpauschale vereinbart. Als sich zeigte, dass sie tatsächlich mehr Überstunden leistete, als mit der Pauschale abgegolten wurden, habe man die Pauschale erhöht. Die Überstundenpauschale sei durch die vorgelegten Lohnkonten belegt worden, ebenso die erfolgte Anpassung der Überstundenpauschale.

Bezüglich der dennoch darüber hinausgehend geleisteten Überstunden sei vereinbart gewesen, dass diese durch Zeitausgleich abgegolten werden. Die Dienstnehmerin D habe im überprüften Zeitraum nach einem Beinbruch einen längeren Krankenstand absolviert, für den sie die Überstundenpauschale bezahlt bekommen habe. Diese Zahlung hätte auf die nachfolgenden Monate angerechnet werden müssen.

Die Dienstnehmerin D habe zusätzlich zu ihrer Normalarbeitszeit 300 Überstunden pro Jahr mit der Pauschale vergütet bekommen. Es treffe keinesfalls zu, dass sie tatsächlich noch einmal so viele Überstunden, geleistet hätte. Ihr sei auch nicht zu glauben, dass sie mehrmals um vier Uhr in der Früh aus OXXXX in die Zentrale fahren habe müssen, da die Zentrale frühestens um 07.30 Uhr aufsperre und die Strecke nur 90 km betrage. Die Überstundenforderungen der Frau XXXX seien überzogen und unrichtig.

Da die belangte Behörde nicht festgestellt habe, wie viele Überstunden wann tatsächlich geleistet wurden, wie viele Überstunden durch Zeitausgleich bzw. die Pauschalregelung abgegolten wurden und wann objektiv feststand, dass ein Zeitausgleich nicht stattfinden könne, sei dem BF kein Meldeverstoß vorzuwerfen.

Der BF ersuchte um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung seines Einspruches.

Mit Bescheid vom 06.08.2013, Zl. 6-SO-N5333/0-2013, gab der Landhauptmann von Burgenland dem Antrag des BF auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung seines Einspruches vom 10.09.2012 gemäß § 66 Abs.4 AVG Folge.

Mit Schreiben vom 06.08.2013 forderte der Landeshauptmann von Burgendland den Masseverwalter des genannten Konkursverfahrens auf, betreffend die Dienstnehmerin D, Aufzeichnungen über Überstunden, Lohnkonten, den allenfalls bestehenden schriftlichen Dienstvertrag oder Dienstzettel und allfällige weitere schriftliche Vereinbarungen über Überstundenbezahlung bzw. Freizeitausgleich vorzulegen.

Mit Schreiben vom 27.08.2013 übermittelte der Masseverwalter die Lohnkonten betreffend die Dienstnehmerin D und teilte mit, dass ihm keine Detailinformationen über die von der Dienstnehmerin D geleisteten Überstunden, kein Dienstvertrag und keine sonstige Vereinbarung vorliegen würden.

Mit Äußerung vom 09.09.2013 brachte der BF vor, die Dienstnehmerin D habe laut dem von ihr ausgefüllten Fragebogen unrichtige Angaben gemacht. Sie habe die Fragestellung offenbar missverstanden. Richtigerweise sei eine Überstundenpauschale von 25 Stunden vereinbart gewesen und ausbezahlt worden. Die hiefür angelaufenen Sozialversicherungsbeiträge seien gemeldet und abgeführt worden. Würde man die Forderungsanmeldung der Dienstnehmerin D zu Grunde legen, so käme man zu dem Ergebnis, dass die Dienstnehmerin D in manchen Monaten zusätzlich zu ihrer normalen Arbeitszeit und zu den mit der Überstundenpauschale abgegoltenen 25 monatlichen Überstunden weitere bis zu 115 Überstunden, also insgesamt 140 Überstunden monatlich geleistet hätte, was nahezu dem Doppelten ihrer Normalarbeitszeit entsprochen hätte. Diese Angaben könnten nicht stimmen.

Die (hinsichtlich der über die Überstundenpauschale hinausgehenden Überstunden vereinbarte) Abgeltung durch Zeitausgleich sei erst durch die Insolvenzeröffnung unmöglich geworden. Daraus könne keine Haftung des BF abgeleitet werden. Ab Konkurseröffnung sei der Masseverwalter verantwortlich gewesen. Der BF habe der BGKK die Lohnkonten mit dem Nachweis der Überstundenpauschale übergeben. Die Aufzeichnungen über weitere Überstunden habe die Arbeiterkammer "nachkonstruiert".

Mit Schreiben vom 04.09.2013 schränkte die BGKK ihre Forderung auf €

3. 480,75 Euro zuzüglich Verzugszinsen seit 08.08.2012 in der sich nach § 59 Abs. 1 ASVG ergebenden Höhe, berechnet von 3.480,75 Euro, ein und teilte mit, dass Zahlungen der IEF-GmbH in Höhe von €

2. 112,69 auf den ursprünglich festgestellten Haftungsbetrag angerechnet wurden.

Mit 1.1.2014 ging die Zuständigkeit zur Entscheidung auf das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) über. Der verfahrensgegenständliche Einspruch ist als Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zu werten.

Das Bundesverwaltungsgericht schrieb eine mündliche Verhandlung aus und brachte gleichzeitig dem BF die Lohnkonten bezüglich der Dienstnehmerin D für die Jahre 2007, 2008 und 2009, weiters die Forderungsanmeldung der Dienstnehmerin D, das Schreiben des Masseverwalters vom 27.8.2013, den von Frau XXXX beantworteten Fragebogen und das Schreiben der BGKK vom 4.9.2013 zur Kenntnis und verpflichtete den BF zur Vorlage jener Unterlagen, anhand deren er die von der Dienstnehmerin D vor Konkurseröffnung geleisteten Überstunden nachvollzogen und kontrolliert habe. Das BVwG verpflichtete die BGKK zur Vorlage einer rechnerischen Aufschlüsselung des aus Zahlungen der IEF-Service GmbH anteilig angerechneten Haftungsbetrages von € 2.112,69.

Anlässlich der am 21.12.2015 beim Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Verhandlung legte die BGKK eine Aufschlüsselung der Zahlungen der IEF Service GmbH vor:

Nachverrechnungsbetrag € 12.862,56

Davon offen im Zeitpunkt der Abrechnung € 10.589,44

Davon beruhend auf Meldepflichtverletzungen € 5.593,44

Das sind 52,82092349% des im Zeitpunkt der Abrechnung offenen Saldos

Zahlung der IEF Service GmbH auf den Gesamtsaldo € 3.999,72

52,82092349% davon € 2.112,69

Die Rechtsvertreterin des BF brachte vor, dass die Berechnung der Überstunden laut Forderungsanmeldung Fehler aufweise - es wären in der 9. Zeile 69 Überstunden angeführt; die daran anschließende Berechnung beziehe sich jedoch auf 96 Überstunden. Im Übrigen seien die mit der Dienstnehmerin D vereinbarten - und bereits bezahlten - Überstundenpauschalen nicht berücksichtigt worden. Es müssten für die Zeit ab November 2008 25 Überstunden pro Monat und für die Zeit davor 15 Überstunden pro Monat abgezogen werden. Auch die restlichen Überstunden würden bestritten: Sie seien nie geltend gemacht worden und nach den Bestimmungen des Kollektivvertrages verfallen. Die Dienstnehmerin D habe dem BF schriftlich keine Überstunden bekannt gegeben. Der BF gehe deshalb davon aus, dass die Dienstnehmerin D keine über die Pauschale hinausgehenden Überstunden geleistet habe. Die mit ihr vereinbarte Pauschale hätte überdies von Monat zu Monat gegenverrechnet werden müssen, da die Dienstnehmerin im Prüfzeitraum auch einen Krankenstand gehabt habe.

Bis zur Konkurseröffnung habe der BF keinen Rückstand gehabt.

Die BGKK verwies auf die Anerkennung der Forderung durch den Masseverwalter.

Befragt nach Unterlagen, an Hand deren der BF die von der Dienstnehmerin D geleisteten Arbeitsstunden kontrolliert habe, gab dieser an, die Dienstnehmerin D habe keine Überstundenlisten vorgelegt und keine Überstunden gefordert. Die Vereinbarung des Zeitausgleichs für Überstunden, die über die geleistete Pauschale hinaus verrichtet würden, sei mündlich erfolgt. Dieses Gespräch müsse nicht mit dem BF selbst erfolgt sein. Die Dienstnehmerin habe ihr Einstellungsgespräch mit einem leitenden Mitarbeiter mit technischer Ausbildung und Gesellschafter der Beitragsschuldnerin, Namens XXXX (im Folgenden Herr K) geführt. Dieser sei in Wien gesessen und bei Bedarf - vor allem bei technischen Problemen - in die Filialen gefahren. Er sei überdies für das Burgenland zuständig gewesen.

Die Dienstnehmerin D habe die Verkaufsfiliale in OXXXX geleitet und den Verkauf, sowie die Kundenberatung durchgeführt. Sie sei auch regelmäßig in Wien gewesen. Zeitausgleich hätte die Dienstnehmerin in Absprache mit den anderen MitarbeiterInnen der Filiale vereinbaren müssen und dem BF die entsprechenden Unterlagen zukommen lassen müssen. Der BF habe aber keine derartigen Unterlagen erhalten. Der BF habe auch keine Unterlagen über eine Gehaltserhöhung oder Vereinbarung einer Überstundenpauschale erhalten. Das habe alles der genannte leitende Mitarbeiter, Herr K, gemacht. Der BF könne daher auch nichts zu den Gründen sagen, die im November 2008 zur Vereinbarung einer höheren Überstundenpauschale geführt haben könnten.

Der BF habe auch keine Arbeitszeitaufzeichnungen. Die Lohnkonten habe sich der BF von seinem ehemaligen Steuerberater ausdrucken lassen. Sonst habe er keine Unterlagen. Ob eine Überstundenpauschale tatsächlich ausgeschöpft wurde, sei nicht jedes Monat nachgeprüft worden, sondern einmal im Jahr. Der BF habe daher einmal im Jahr Überstundenaufzeichnungen gefordert. Ob er Ende 2007 von der Dienstnehmerin D eine Aufstellung der tatsächlich geleisteten Stunden gefordert habe, wisse er nicht. Aufzeichnungen über ihren Krankenstand habe möglicherweise die GKK. Im Übrigen verwies der BF auf den Masseverwalter, der seine Unterlagen sieben Jahre aufbewahren müsse.

Die Dienstnehmerin D brachte als Zeugin vernommen vor, sie sei bei der Beitragsschuldnerin anfangs im Verkauf tätig gewesen und habe sich später auf Wunsch des Herrn K neben der Filiale OXXXX auch um die Filialen in WXXXX, KXXXX und im AXXXX gekümmert. Nach etwa sechs Monaten ihrer Beschäftigung sei sie in OXXXX Filialleiterin geworden. Damals habe Herr K eigentlich geplant, die Filiale in OXXXX zuzusperren. Die Dienstnehmerin D sei dagegen gewesen. Man habe sich geeinigt, dass sie die Filiale weiterführe und auch in den Filialen KXXXX und WXXXX regelmäßig dafür sorge, dass dort ordentlich gearbeitet würde. Über die dadurch erforderlichen Dienstreisen hinaus sei sie immer dann unterwegs gewesen, wenn jemand von den Filialen sie brauchte. In Summe sei sie also fast ständig unterwegs gewesen. In OXXXX habe sie eine bzw. kurzfristig zwei Mitarbeiterinnen gehabt. Konkret daran, dass sie eine Überstundenpauschale vereinbart hatte, könne sich die Dienstnehmerin D nicht erinnern, an Gehaltserhöhungen schon, eine davon kurz bevor es zum Konkurs kam. Darüber habe sie mit Herrn K gesprochen. Bezahlt habe man ihr das Grundgehalt. In den letzten Monaten habe sie kein Gehalt mehr bekommen. Eine Vereinbarung darüber, dass sie Überstunden mit Zeitausgleich ausgleichen sollte, habe sie ganz zu Beginn ihrer Beschäftigung mit Herrn K. besprochen. Später sei das kein Thema mehr gewesen. Zeitausgleich zu nehmen wäre dann auch gar nicht mehr möglich gewesen. Nach den Gehaltserhöhungen sei nicht mehr über Zeitausgleich gesprochen worden. Die Dienstnehmerin D habe während ihrer gesamten Beschäftigung nie tatsächlich Zeitausgleich genommen.

Befragt, ob sie im Jahr 2008 einen langen Krankenstand hatte, gab die Dienstnehmerin D an, sie habe während ihrer Beschäftigung bei der Beitragsschuldnerin einmal einen Liegegips tragen müssen. Sie habe mit dem Liegegips in einem Rollsessel im Geschäft gearbeitet. In welchem Jahr das genau war, wisse sie nicht mehr.

Die Dienstnehmerin glaube, dass ihre Normalarbeitszeit 8-12:30 und 14-18 Uhr war. Es sei aber so viel Arbeit angestanden, dass sie auch in der Mittagspause und nach Geschäftsschluss gearbeitet habe (etwa Abrechnungen kontrollieren). Das sei nicht ausdrücklich verlangt worden. Aber die Arbeit habe gemacht werden müssen. Die BF habe ihre Arbeitszeit in einem Heft notiert, auch die Fahrtzeiten. Dieses Heft habe sie Herrn K., wenn er z.B. samstags da war, gezeigt. Er habe das "super" gefunden und ihr das Heft wieder zurückgegeben. Kopien habe er keine angefertigt. Die Besprechungen mit Herrn K. seien sehr "spontan" gewesen.

Befragt, ob sie jemals gefordert hätte, dass Ihre Überstunden ausbezahlt werden gab die Dienstnehmerin D an, sie habe dies gegenüber Herrn K gefordert. Dieser habe sich ihre Aufzeichnungen angeschaut aber nie mitgenommen. Der Dienstnehmerin D sei wichtig gewesen, langfristig einen Job zu haben. Deshalb habe sie Abstriche gemacht. Sie habe das Ziel gehabt, die Filiale zu erhalten. Die Dienstnehmerin D sei seinerzeit selber selbständig erwerbstätig gewesen, da stelle man keine Ansprüche. Da ihr Mann gut verdiente, sei ihr das geschilderte Engagement ohne entsprechende sofortige Abgeltung möglich gewesen. Mit dem BF selbst habe die Dienstnehmerin einmal telefoniert, als sie in die Lage kam, eine gelieferte Ware mit ihrem Privatgeld bezahlen zu müssen. Der BF habe ihr damals zugesagt, dass das bezahlt werde.

Für die Forderungsmeldung habe die Dienstnehmerin in die Filiale RXXXX kommen müssen. Dort habe ein Gespräch mit vielen Mitarbeitern stattgefunden. Der Insolvenzverwalter sei dort gewesen. Die Dienstnehmerin sei aufgefordert worden, alle Arbeitsaufzeichnungen abzugeben. Sie wisse noch, dass der Insolvenzverwalter zu ihr sagte, wenn alle so gearbeitet hätten wie sie, wäre das Unternehmen nicht im Konkurs. In den Aufzeichnungen sei die gesamte Arbeitszeit aufgezeichnet gewesen. Befragt zur Zahl der in der Forderungsanmeldung aufscheinenden Überstunden bestätigte die Dienstnehmerin, dass diese Zahl wahrscheinlich richtig sei.

Die Vertreterin des BF machte abschließend geltend, dass Zeitausgleich vereinbart gewesen sei und dass die Dienstnehmerin der Geschäftsleitung in Form vom Herrn KXXXX niemals Überstunden gemeldet habe. Es liege daher kein Meldeverstoß vor. Herr K. sei Techniker, Mitarbeiter und Mehrheitsgesellschafter gewesen. Der BF habe keine Überstundenaufzeichnungen erhalten er habe daher keinen Meldeverstoß begehen können. Erst im Zuge des Konkursverfahrens sei dem BF bekannt geworden, dass die Dienstnehmerin D über die Überstundenpauschale (die bezahlt wurde) hinaus Überstunden geleistet habe.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Folge der genannten mündlichen Verhandlung versucht, das von der Dienstnehmerin D anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 21.12.2015 geschilderte handgeschriebene Heft mit Aufzeichnungen über ihre tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden beim Masseverwalter, beim Insolvenzschutzverband für ArbeitnehmerInnen, Wien, und bei der Gläubigervertreterin der Dienstnehmerin D im Insolvenzverfahren 38S25/09t des Handelsgerichtes Wien beizuschaffen. Das Beweismittel konnte jedoch nicht mehr ausgeforscht werden.

Das Bundesverwaltungsgericht hat die BGKK in der Folge aufgefordert, den weiterhin geforderten Betrag so einzuschränken, dass er sich auf jene Überstunden bezieht, die nicht durch die Pauschale abgegolten wurden.

Mit Schreiben vom 30.6.2016 kam die BGKK dieser Aufforderung nach, errechnete noch zu bezahlende Sozialversicherungsbeiträge in Höhe €

4. 371,48. Die auf diese Forderung bezogene Ersatzleistung der IEF-GmbH an Dienstnehmeranteilen zur Kranken- und Pensionsversicherung habe insgesamt € 1.599,67 betragen. Die BGKK schlüsselte diesen Betrag wie folgt auf:

Beitragszeitraum Dienstnehmeranteil KV Dienstnehmeranteil PV

01/2008 € 26,46 € 70,99

02/2008 € 19,40 € 52,06

03/2008 € 28,81 € 77,30

04/2008 € 30,57 € 82,03

05/2008 € 40,56 € 108,85

06/2008 € 28,81 € 77,30

07/2008 € 29,39 € 78,87

08/2008 € 8,23 € 22,08

09/2008 € 47,62 € 127,78

10/2008 € 56,44 € 151,44

11/2008 € 52,32 € 140,40

12/2008 € 39,13 € 104,40

01/2009 € 13,17 € 35,33

02/2009 € 7,87 € 21,13

04/2009 € 5,52 € 14,82

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€ 434,30 € 1.165,37

Die BGKK gab weiters bekannt, dass die Dienstnehmerin D gemäß den der BGKK vorliegenden Aufzeichnungen während der hier relevanten Zeit keinen Krankenstand hatte.

Der BF erhielt diese Aufstellung im Sinne des Parteiengehörs zur Kenntnis und wendete mit Stellungnahme vom 20.9.2016 ein, bei der Berechnung seien Fehler aufgetreten. Die Vorschreibung entspreche nicht den bisherigen Gepflogenheiten: Es wäre die im Konkursverfahren angemeldete Forderung von € 10.589,44 zu dem zuletzt geforderten Betrag von € 4.371,48 in Relation zu setzen, was einen Anteil von 41,281503% ergebe. Die IEF-GmbH habe € 3.999,72 ersetzt. 41,281503% dieses Betrages würde € 1.651,14 ergeben. Dieser Betrag wäre von den aktuell geforderten € 4.371,48 abzuziehen. Der angebliche Haftungsbetrag würde sich daher mit € 2720,34 errechnen. Auch für diesen Betrag würde die geltend gemachte Haftung des Beschwerdeführers wie bisher bestritten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer war Geschäftsführer der XXXX GmbH (im Folgenden Beitragsschuldnerin) mit Sitz in Wien mit mehreren Teilbetrieben, davon einem in OXXXX. Mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien 38S25/09t vom 16.4.2009 wurde über die Beitragsschuldnerin der Konkurs eröffnet. Mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien 38S25/09t vom 23.12.2010 wurde der Konkurs nach Schlussverteilung aufgehoben. Die Firma wurde in der Folge wegen Vermögenslosigkeit von Amtswegen gelöscht.

Im Februar 2010 hatte die Burgenländische Gebietskrankenkasse bei der Beitragsschuldnerin eine Insolvenzprüfung vorgenommen. Gestützt auf die im Insolvenzverfahren gemachte Forderungsanmeldung der Dienstnehmerin D, die für den Zeitraum 01/2008 bis 04/2009 Überstunden in näher genannter Zahl aufwies, schloss die BGKK auf eine entsprechende Meldepflichtverletzung des BF.

Die Dienstnehmerin D war von 2.5.2007 bis 30.4.2009 bei der Beitragsschuldnerin beschäftigt. Sie erhielt in den ersten Monaten ihrer Beschäftigung das Grundgehalt ohne Überstundenabgeltung und ohne Überstundenpauschale. Für allfällige Überstunden wurde Zeitausgleich vereinbart. Im Herbst 2007 übernahm die Dienstnehmerin D die Filialleitung der Filiale OXXXX und darüber hinaus eine Führungsrolle bezogen auf weitere Filialen in KXXXX und WXXXX und das AXXXX in Wien, die sie in der Folge regelmäßig aufsuchen musste. Von da an hatte die Dienstnehmerin D laufend eine hohe Zahl von Überstunden zu leisten. Von September 2007 bis Oktober 2008 wurden ihr 15 Überstunden pro Monat pauschal abgegolten. Ab November 2008 wurden ihr 25 Überstunden pro Monat pauschal abgegolten. Bezüglich der darüber hinausgehenden Überstunden galt weiterhin Zeitausgleich. Im Detail besprochen wurden die zuletzt genannten Änderungen mit der Dienstnehmerin D nicht. Sie selbst war der Meinung, im Herbst 2007 und 2008 je eine Gehaltserhöhung erhalten zu haben. Ihre Überstunden zeichnete sie handschriftlich auf.

Laut Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren wurden im Wesentlichen auf Grundlage der von der Dienstnehmerin D geführten Arbeitsaufzeichnungen für die Zeit von 01/2008 bis 04/2009 Überstunden in näher genanntem Ausmaß geltend gemacht. Die IEF-Service GmbH hat die diesbezüglichen Dienstnehmeranteile zur Krankenversicherung und Pensionsversicherung ersetzt.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde, insbesondere in das Firmenbuch FN XXXX, durch Einsichtnahme in das Lohnkonto betreffend die Dienstnehmerin D für die Jahre 2008 und 2009 in die im Insolvenzverfahren gemachte Forderungsanmeldung betreffend die Dienstnehmerin D, weiters durch Abhaltung der mündlichen Verhandlung vom 21.12.2015, und durch Einholung der unter Punkt I. (Verfahrensgang näher genannten schriftlichen Stellungnahmen. Sämtliche wesentliche Beweismittel wurden dem BF zu Handen seiner Rechtsvertretung im Sinne des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht. Nähere Ausführungen zur Auswertung der Beweismittel erfolgen unter Punkt II.3. (Rechtliche Beurteilung).

3. Rechtliche Beurteilung:

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Die vorliegende Angelegenheit ist nicht von dieser Bestimmung erfasst. Gegenständlich liegt somit EinzelrichterInnenzuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Gemäß § 67 Abs 10 ASVG haften die zur Vertretung juristischer Personen oder Personenhandelsgesellschaften (offene Gesellschaft, Kommanditgesellschaft) berufenen Personen und die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen im Rahmen ihrer Vertretungsmacht neben den durch sie vertretenen Beitragsschuldnern für die von diesen zu entrichtenden Beiträge insoweit, als die Beiträge infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können. Vermögensverwalter haften, soweit ihre Verwaltung reicht, entsprechend.

§ 67 Abs 10 ASVG sanktioniert die Verletzung sozialversicherungsrechtlicher Pflichten. Die Verletzung dieser Pflichten muss dafür kausal sein, dass Beiträge nicht entrichtet und später uneinbringlich wurden. Die Verletzung der genannten Pflichten muss schuldhaft erfolgt sein. Bei der Frage der schuldhaften Nichtentrichtung von Beiträgen kommt es auf das im Zeitpunkt der Fälligkeit der jeweiligen Beiträge gesetzte Verhalten des Vertreters an. (vgl. Mosler Müller Pfeil, der SV-Komm, Manz 2014, RZ 107-115 zu § 67 Abs 10 ASVG).

Die vorliegende Frage der Haftung ist zeitraumbezogen nach der im Beobachtungszeitraum geltenden Rechtslage zu beurteilen.

§ 58 Abs 5 ASVG in der Fassung BGBl. I 262/2010 stand im hier zu Grunde legenden Beobachtungszeitraum noch nicht in Geltung.

Zufolge VwGH 98/08/0191 ist eine für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum zu prüfende Haftung gemäß § 67 Abs 10 ASVG auf die Fälle der §§ 111 und 114 Abs 2 ASVG i.d.a.F. zu beschränken. Nur wenn Beiträge als Folge einer vom haftenden Vertreter schuldhaft begangenen Meldepflichtverletzung oder als Folge einer vom haftenden Vertreter schuldhaft unterlassenen Abfuhr einbehaltener DienstnehmerInnen-Beiträge uneinbringlich wurden, besteht für den hier zu prüfenden Beobachtungszeitraum Haftung im Sinne des § 67 Abs 10 ASVG. Für diese Beiträge haftet der Vertreter ohne Rücksicht auf eine Gläubigerbenachteiligung zur Gänze (vgl. Mosler Müller Pfeil, der SV-Komm, Manz 2014, RZ 89 zu § 67 Abs 10 ASVG mit Verweis auf VwGH 2013/08/0006).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem (zeitraumbezogen für den hier vorliegenden Fall relevanten) Erkenntnis 2001/08/0061 vom 27.07.2001 ausgeführt hat, fehlt es an einer spezifischen sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtung des Geschäftsführers zur Entrichtung von Zinsen und Verwaltungskosten iSd § 83 ASVG.

Uneinbringlichkeit liegt vor, sobald im Laufe eines Insolvenzverfahrens feststeht, dass die Abgabenforderung mangels ausreichenden Vermögens nicht wird befriedigt werden können (vgl. Mosler Müller Pfeil, der SV-Komm, Manz 2014, RZ 131 zu § 67 Abs 10

ASVG).

Die Haftung des Vertreters gemäß § 67 Abs. 10 ASVG setzt voraus, dass dieser tatsächlich eine Pflichtverletzung begangen hat. Die Beweislastregelung, wonach es Sache des Vertreters der Beitragsschuldnerin sei, die Gründe darzutun, aus denen ihm die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten unmöglich gewesen sei, betrifft lediglich das Verschulden, nicht aber das Vorliegen der Pflichtverletzung selbst. Ob eine derartige Pflichtverletzung vorliegt, hat die belangte Behörde im Sinne des § 39 Abs. 2 AVG von Amts wegen zu prüfen (vgl. VwGH 14.04.2010, 2010/08/0001).

Für die Geltendmachung einer Haftung des Geschäftsführers gem § 67 Abs 10 ASVG wegen eines Meldeverstoßes ist zunächst von der Behörde festzustellen, welche Umstände zu welchem Zeitpunkt iSd §§ 33 ff ASVG hätten gemeldet werden müssen und dass diese Meldungen unterblieben sind. Erst wenn dies feststeht, liegt es beim Meldepflichtigen darzutun, dass ihn aus bestimmten Gründen kein Verschulden an der Unterlassung der Meldungen trifft. Das für eine solche Haftung erforderliche Verschulden kann dem Geschäftsführer erst dann und nur insoweit angelastet werden, als er demnach verpflichtet gewesen wäre, bestimmte konkret zu bezeichnende Meldungen zu erstatten, und das Wissen um diese Meldepflicht entweder als vom Grundwissen des Geschäftsführers einer GmbH umfasst anzusehen oder das Nichtwissen von ihm zu vertreten wäre (vgl. VwGH 2010/08/0190 vom 22.02.2012).

Der Beschwerdeführer gehört zum Kreis der gemäß § 67 Abs 10 ASVG haftenden Vertreter. Die verfahrensgegenständliche Forderung ist uneinbringlich.

Vom BF zu vertretende Meldepflichtverletzung:

Die im angefochtenen Bescheid geltend gemachte Forderung von €

5. 593,44 beruht auf der von der belangten Behörde vertretenen Annahme, dass die Dienstnehmerin D, im Zeitraum von 01/2008 bis 04/2009 nicht abgegoltene und nicht zur Sozialversicherung gemeldete Überstunden im Ausmaß der im Insolvenzverfahren gestellten Forderungsanmeldung geleistet hat.

Wie aus den im Akt befindlichen Lohnkonten hervorgeht, wurden der Dienstnehmerin D, die ab Herbst 2007 eine Filialleitung und eine darüber hinausgehende Führungsrolle übernahm, welche notwendiger Weise mit Dienstreisen und mit einer hohen Zahl von Überstunden verbunden war, von September 2007 bis Oktober 2008 15 Überstunden pro Monat pauschal abgegolten. Ab November 2008 wurden der Dienstnehmerin D 25 Überstunden pro Monat pauschal abgegolten. Bezüglich der darüber hinausgehenden Überstunden galt (wie ursprünglich generell) eine Vereinbarung von Zeitausgleich.

Der Dienstgeberseite hätte aber spätestens nach drei Monaten der genannten leitenden Tätigkeit der Dienstnehmerin D - die nicht als vorübergehende Mehrarbeit vereinbart war, sondern als laufend zu leistendes Arbeitspensum - also spätestens ab Beginn des Jahres 2008 erkennen müssen, dass die Dienstnehmerin D Zeitausgleich realistischer Weise nicht in Anspruch nehmen kann.

Bezüglich jener Überstunden, welche die Beitragsschuldnerin nicht finanziell abgegolten hat, liegt somit eine Meldepflichtverletzung vor. Diese war kausal für di Uneinbringlichkeit der daraus resultierenden Sozialversicherungsbeiträge.

Die Behauptung des BF, ihm seien keine Überstundenaufzeichnungen vorgelegt worden, entschuldigt diesen nicht: Dazu ist auf die unbedenkliche Aussage der Dienstnehmerin D zu verweisen, der zufolge die Gespräche mit ihrem Ansprechpartner, Herrn K, stets so abliefen, dass sie diesem ihre handgeschriebenen Überstundenaufzeichnungen zeigte, er ihr das Heft nach einem kurzen Blick in die Überstundenaufzeichnungen mit der Bemerkung "super" zurückgab und sich einem klärenden Gespräch entzog. Dass die Dienstgeberseite über die von der Dienstnehmerin D geleisteten vielen Überstunden sehr wohl informiert war indiziert der Umstand, dass der Dienstnehmerin D erwiesenermaßen ab September 2007 eine Überstundenpauschale gewährt wurde und dass diese ab November 2008 erhöht wurde. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Dienstnehmerin D den ihr zugeteilten Ansprechpartner des Dienstgebers regelmäßig von der hohen Zahl ihrer Überstunden informiert hat. Dem BF sind die Handlungen des leitenden Angestellten der Beitragsschuldnerin im Rahmen seiner hier relevanten Haftung zuzurechnen. Besondere Gründe, die geeignet wären, seine Haftung auszuschließen, hat er nicht vorgebracht.

Soweit der BF einwendet, der Ansprechpartner der Dienstnehmerin D wäre Mehrheitsgesellschafter der Beitragsschuldnerin gewesen, ist auszuführen, dass Herr K. laut Firmenbuch nur bis 1997 Gesellschafter und Geschäftsführer der Beitragsschuldnerin war, nicht aber im Prüfzeitraum. Auf den diesbezüglichen Einwand ist daher nicht weiter einzugehen.

Der BF war laut Firmenbuch in der verfahrensgegenständlichen Zeit handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beitragsschuldnerin. Dem BF ist die festgestellte Meldepflichtverletzung zuzurechnen. Besondere Gründe, die seine Verantwortung ausschließen würden, wurden nicht vorgebracht und sind nicht ersichtlich.

Zum Ausmaß der haftungsauslösenden Überstunden:

Laut Forderungsanmeldung hat die Dienstnehmerin D von im verfahrensgegenständlichen Zeitraum folgende Zahl an Überstunden geleistet:

01/2008 60 Überstunden, 02/2008 48 Überstunden, 03/2008 64 Überstunden, 04/2008 67 Überstunden, 05/2008 84 Überstunden, 06/2008 64 Überstunden, 07/2008 65 Überstunden, 08/2008 29 Überstunden, 09/2008 96 Überstunden, 10/2008 111 Überstunden, 11/2008 114 Überstunden, 12/2008 97 Überstunden, 01/2009 51 Überstunden, 02/2009 42 Überstunden, 03/2009 2 Überstunden und 04/2009 38 Überstunden. Am 16.4.2009 wurde der Konkurs eröffnet.

Dieses Ausmaß an insgesamt geleisteten Überstunden erscheint im Zusammenhalt mit ihrer Aussage vom 21.12.2015 unbedenklich und ist der hier zu treffenden Beurteilung zu Grunde zu legen.

Soweit der BF einwendet, die Forderungsanmeldung enthalte für September 2008 die Feststellung, es wären in diesem Monat 69 Überstunden geleistet worden, wohingegen der das Bruttoentgelt von 96 Überstunden berechnet wurde, so ist davon auszugehen, dass hier ein Schreibfehler bei der Bezeichnung der Überstundenzahl unterlaufen ist. Die Berechnung ist aus diesem Grund nicht Zweifel zu ziehen.

Zu prüfen bleibt allerdings, ob der BF zu Recht einwendet, dass in der Forderungsanmeldung auch jene Überstunden als unbezahlte Überstunden ausgewiesen seien, die im Rahmen der vereinbarten Überstundenpauschale bezahlt wurden:

Wie die Dienstnehmerin D anlässlich der mündlichen Verhandlung angab, hat sie die mit Herrn K im Laufe der Beschäftigung getroffenen mündlichen Vereinbarungen so verstanden, dass ab Beginn ihrer Beschäftigung für sämtliche Überstunden eine Abgeltung durch Zeitausgleich vorgesehen war und dass sie im Laufe ihrer Beschäftigung Lohnerhöhungen, also Erhöhungen ihres Grundgehaltes erhielt.

Diese Aussage ist mit den vom BF vorgelegten Lohnkonten in Bezug zu setzen, aus denen sich klar die Leistung einer Überstunden-Pauschale (bezogen auf den verfahrensgegenständlichen Zeitraum für die Monate Jänner bis Oktober 2008 15 Überstunden und für die Monate November 2008 bis April 2009 25 Überstunden) ergibt.

Da die Dienstnehmerin D weiters angegeben hatte, dass die Gespräche mit dem Ansprechpartner ihres Dienstgebers immer kurz und "spontan" verliefen und er sie, was das Finanzielle betraf, im Unklaren ließ, erscheint es verständlich und (im Zusammenhalt mit der hohen Zahl an aufgezeichneten Überstunden) lebensnahe, dass die Dienstnehmerin D die im Laufe ihrer Beschäftigung an sie erfolgten zusätzlichen Zahlungen als Gehaltserhöhung auffasste und weiterhin sämtliche Überstunden aufzeichnete.

Die diesbezüglichen Vereinbarungen erfolgten mündlich. Die Dienstnehmerin D bestätigte selbst, dass die Gespräche mit dem leitenden Angestellten der Beitragsschuldnerin über die finanzielle Seite ihres Arbeitsverhältnisses stets vage und unklar verliefen, dass sie dagegen aber nichts unternahm, weil sie primär ihren Arbeitsplatz erhalten wollte. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Beitragsschuldnerin der Dienstnehmerin D ab September 2007 eine Überstundenpauschale im oben genannten Ausmaß bezahlte, die Dienstnehmerin selbst aber der Meinung war, es handle sich um eine Erhöhung des Grundgehaltes.

Bezogen auf die hier relevante Haftungsfrage ist daher eine Meldepflichtverletzung nur für von der Dienstnehmerin D geleistete Überstunden in dem Ausmaß als erwiesen anzunehmen, als über die laut Lohnkonto verzeichnete Überstundenpauschale hinaus weitere Überstunden geleistet wurden. Die im Lohnkonto aufscheinende monatliche Überstundenpauschale war von den in der Forderungsanmeldung pro Monat aufscheinenden Überstunden abzuziehen.

Wie sich aus der von der BGKK mit Stellungnahme von 30.6.2016 vorgelegten Berechnung (siehe Punkt I. Verfahrensgang) ergibt, ergibt sich so ein Haftungsbetrag von € 2771,81.

Soweit sich der BF gegen die von der BGKK mit 30.6.2016 vorgenommene Berechnung wendet, ist ihm nicht zuzustimmen: Die BGKK hat mit 30.6.2016 eine Aufstellung noch zu bezahlender Sozialversicherungsbeiträge unter Berücksichtigung der pro Beitragszeitraum abzuziehenden Dienstnehmeranteile zur Krankenversicherung und Pensionsversicherung (die von der IEF-Service GmbH ersetzt wurden) vorgelegt. In Verbindung mit der die Dienstnehmerin D betreffenden Forderungsanmeldung und mit den Lohnkonten 2008 sowie 2009 zeigt diese Aufstellung in unbedenklicher Weise, dass die hier abzuziehende Ersatzleistung der IEF-Service-GmbH exakt ermittelt werden konnte. Der BF behauptet zwar, es wären bei der Berechnung Fehler aufgetreten. Konkrete Vorbringen, die gegen die Richtigkeit der von der BGKK aufgeschlüsselten Beträge sprechen, hat der BF aber unterlassen. Die Richtigkeit des von der BGKK errechneten Betrages ist daher nicht zu bezweifeln.

Soweit der BF einwendet, die BGKK hätte sich auf eine üblicherweise angewendete Berechnungsmethode der Prozentrechnung (wie oben dargestellt) stützen müssen, ist dem entgegenzuhalten, dass die BGKK angesichts dessen, dass aufgrund der vorhandenen Belege eine exakte Errechnung des Haftungsbetrages möglich war, diesen zu Recht exakt ausgerechnet hat, anstatt sich mit einer Prozentrechnung zu behelfen. Der letztgenannte Weg wäre nur dann zu beschreiten gewesen, wenn eine exakte Berechnung des Haftungsbetrages mit zumutbarem Aufwand nicht möglich gewesen wäre.

Auch der Einwand des BF, die Dienstnehmerin D hätte während der verfahrensgegenständlichen Zeit einen längeren Krankenstand gehabt, ist nicht geeignet, die hier vorgenommene Beurteilung in Zweifel zu ziehen: Der BF hat den von ihm geltend gemachten Krankenstand weder hinsichtlich seiner Lage noch hinsichtlich seiner Dauer konkret benannt. Er hat auch keine konkreten Behauptungen dazu angestellt, für welche Tage eines Krankenstandes die Dienstnehmerin D angeblich Überstunden verrechnet hätte. In der Aufzeichnungen der BGKK findet sich für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum kein Krankenstand der Dienstnehmerin D. Auch nach einer vom Bundesverwaltungsgericht angeordneten nochmaligen Überprüfung bestätigte die BGKK mit Schreiben vom 30.6.2016, dass die Dienstnehmerin D in der verfahrensgegenständlichen Zeit keinen Krankenstand hatte. Der BF hat dem in seiner Stellungnahme vom 20.9.2016 nichts Konkretes entgegengehalten. Übereinstimmend mit diesen Wahrnehmungen ergab sich aus der Aussage der Dienstnehmerin D, dass diese - obwohl sie nach einer Verletzung einen Liegegips tragen musste, aus Sorge um ihren Arbeitsplatz weitergearbeitet hat. Der Dienstnehmerin ist vor dem Hintergrund ihrer gesamten Schilderungen zu glauben, dass sie im verfahrensgegenständlichen Zeitraum zusätzlich zu ihrer Normalarbeitszeit die in der Forderungsanmeldung geltend gemachten Überstunden geleistet hat. Ihre Forderungsanmeldung ist der Beurteilung daher (mit der oben dargelegten Besonderheit) zu Grunde zu legen.

Soweit der BF einwendet, die Dienstnehmerin D habe die Bezahlung ihrer Überstunden nicht eingefordert, der Anspruch wäre laut Kollektivvertrag verfallen, ist auf das im Sozialversicherungsrecht verankerte Prinzip des Anspruchslohns zu verweisen: Für die Bemessung der Beiträge ist jenes Entgelt maßgebend, auf dessen Bezahlung bei Fälligkeit des Beitrages ein Rechtsanspruch bestand. (vgl. VwGH 2013/08/0291 vom 27.11.2014).

Verjährung ist nicht eingetreten. Dies wurde vom BF auch gar nicht behauptet.

Zusammenfassung:

Die Dienstnehmerin D hat Überstunden im oben näher dargelegten Ausmaß geleistet, die ihr vom BF nicht bezahlt wurden. Im gesamten strittigen Zeitraum stand fest, dass eine Vergütung dieser geleisteten Überstunden in Freizeit (was ursprünglich vereinbart war) aufgrund der angespannten Personalsituation nicht möglich war. Die Überstunden wären daher am Ende der folgenden Gehaltsperiode in Geld zu vergüten und zur Sozialversicherung zu melden gewesen. Es liegt diesbezüglich eine Meldepflichtverletzung vor, die kausal für die Uneinbringlichkeit der sich daraus ergebenden Beiträge war. Der Nachforderung hat die BGKK zu Recht den Anspruchslohn laut Kollektivvertrag für Handelsangestellte Österreichs zu Grunde gelegt.

Der BF war laut Firmenbuch in der verfahrensgegenständlichen Zeit handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beitragsschuldnerin. Dem BF ist die festgestellte Meldepflichtverletzung zuzurechnen. Besondere Gründe, die seine Verantwortung ausschließen würden, wurden nicht vorgebracht und sind nicht ersichtlich.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.