W167 2005261-1•BVwG W167 2005261-1
W167 2005261-1Tribunal administratif fédéral18 oct. 2016
Dienstverhältnis - Dauer, Pflichtversicherung, Urlaubsersatzleistung
W167 2005261-1/19E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt XXXX, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen, der angefochtene Bescheid aber dahingehend abgeändert, dass XXXX aufgrund ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 23.10.2009 bis zum 27.01.2010 der Voll(Kranken-, Unfall-, Pensions)Versicherungspflicht gemäß § 4 Absatz 1 Z 1 in Verbindung mit Absatz 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Absatz 1 litera a AlVG unterlag.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133 Absatz 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid vom XXXX, stellte die Wiener Gebietskrankenkasse (WGKK) fest, dass XXXX (im Folgenden: Trainerin) aufgrund ihrer Tätigkeit für die nunmehrige Beschwerdeführerin in der Zeit vom 01.02.2009 bis zum 28.12.2009 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) versicherungspflicht gemäß § 4 Absatz 1 Ziffer 1 in Verbindung mit § 4 Absatz 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Absatz 1 Litera a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AIVG) unterlegen ist.
2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin anwaltlich vertreten Einspruch.
3. Mit Bescheid vom XXXX bestätigte der Landeshauptmann von Wien den Bescheid der WGKK bezüglich des Zeitraums vom 09.02.2009 bis zum 22.10.2009 und verwies das Verfahren bezüglich des Zeitraums vom 23.10.2009 bis zum 28.12.2009 an die Wiener Gebietskrankenkasse zurück. Bezüglich der Zurückverweisung führte der Landeshauptmann aus, es würden zu einer Feststellung von Urlaubsersatzleistungen konkrete Ermittlungen fehlen und es sei ein Anspruch auf Kündigungsentschädigung nicht gegeben.
4. Bezüglich der Bestätigung des Bescheids der WGKK für den Zeitraum vom 09.02.2009 bis zum 22.10.2009 erhob die Beschwerdeführerin, bezüglich der Zurückverweisung des Verfahrens betreffend den Zeitraum vom 23.10.2009 bis zum 28.12.2009 erhob die WGKK Berufung.
5. Mit Teilbescheid vom XXXX, gab der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz (BMASK), der Berufung der Wiener Gebietskrankenkasse gegen Spruchpunkt 2 keine Folge. Begründend wurde ausgeführt, dass der Bescheid der WGKK unzureichend begründet gewesen sei. Die Wiener Gebietskrankenkasse werde sich im fortgesetzten Verfahren mit der Kündigung der Vereinbarung vom 22.06.2009 auseinanderzusetzen haben und habe hierbei zu berücksichtigen, dass grundsätzlich keine Möglichkeit besteht, befristete Verträge zu kündigen, der zweite Absatz des Kündigungsschreibens auf eine Entlassung hindeuten würde, eine Kündigungsentschädigung nur bei einer unberechtigten Entlassung durch den Dienstgeber zustehen würde und diese Frage nicht im Verwaltungsweg sondern durch das zuständige Arbeits- und Sozialgericht zu klären sei. Zur Frage der Urlaubskonsumation sei auch der Dienstgeber zu befragen.
6. Mit Teilbescheid vom XXXX, gab der BMASK der Berufung der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin gegen Spruchpunkt 1 keine Folge und bestätigte damit, dass die Trainerin aufgrund Ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin vom 09.02.2009 bis zum 22.10.2009 der Vollversicherungspflicht nach ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen ist. Dieser wurde rechtskräftig.
7. Am XXXX erließ die WGKK aufgrund der vom BMASK bestätigten Zurückverweisung des Landeshauptmanns von Wien den gegenständlich angefochtenen Bescheid. Mit diesem wurde festgestellt, dass die Trainerin aufgrund ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin auch in der Zeit vom 23.10.2009 bis zum 28.12.2009 in einem die Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Absatz 1 Ziffer 1 in Verbindung mit § 4 Absatz 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) und die Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Absatz 1 Litera a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AIVG) begründendem Beschäftigungsverhältnis stand. Die WGKK stellte erneut fest, dass die Trainerin als Dienstnehmerin gemäß § 4 Absatz 2 ASVG zu qualifizieren sei. Dieses Dienstverhältnis habe aufgrund der Kündigung am 30.11.2009 geendet. Da die Beschwerdeführerin keine Angaben zum Urlaubsverbrauch der Trainerin gemacht habe und sich aus dem Akt auch keine Angaben dazu ergäben, wurde der Angabe der Trainerin Glauben geschenkt, dass sie keinen Urlaub konsumiert habe. Da das Dienstverhältnis rund 10 Monate gedauert habe und die Trainerin an 5 Tagen pro Woche (Montag bis Freitag) gearbeitet habe, sei von einer Urlaubsersatzleistung im Ausmaß von 20 Tagen auszugehen. Unter Einberechnung der Wochenenden ergebe sich daher die Dauer des Dienstverhältnisses einschließlich der Urlaubsersatzleistung bis zum 28.12.2009.
8. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde und führte im Wesentlichen aus, dass die belangte Behörde dem Verbesserungsauftrag des Landeshauptmannes von Wien nicht gerecht worden sei und verweis auf die Argumentation, welche bereits zur Aufhebung des vorangegangenen Bescheides geführt habe. Zudem führte sie mit näherer Begründung aus, dass die von der WGKK angenommene Verlängerung des Dienstverhältnisses aufgrund von Ansprüchen auf Urlaubsersatzleistung um 20 Tage rechnerisch und rechtstheoretisch unzutreffend sei. Weiters bilde auch die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung den Ausgangspunkt der Betrachtung und habe die Vermutung der Richtigkeit für sich. Für die überwiegende Tätigkeit der Trainerin liege keine Integration in den Betriebsmechanismus vor, weshalb auch kein Dienstverhältnis, welches der Vollversicherungspflicht unterliegt, vorgelegen sei.
9. Die WGKK legte den Verfahrensakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
10. Mit Beschluss vom XXXX, hat das Bundesverwaltungsgericht den bekämpften Bescheid behoben, die Angelegenheit zur neuerlichen Feststellung des Sachverhalts und Erlassung eines neue Bescheides an die WGKK zurückverwiesen und die Revision für nicht zulässig erklärt. Begründend hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass die WGKK die erforderlichen Ermittlungsschritte betreffend die Frage ob seitens der Trainerin Urlaub konsumiert wurde unterlassen habe. Hinsichtlich des Vorliegens eines echten Dienstverhältnisses könne der WGKK nicht entgegen getreten werden.
11. Die WGKK erhob gegen diesen Beschluss rechtzeitig außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof (VwGH).
12. Mit Erkenntnis vom 28.12.2015, Ra 2015/08/0158, hat der VwGH die Revision als zulässig und berechtigt qualifiziert und den angefochtenen Beschluss wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben. Begründend hat der VwGH im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Bundesverwaltungsgericht in Anbetracht der Feststellungen der WGKK brauchbare Ermittlungsergebnisse vorgelegen hätten, welche von ihm allenfalls zu vervollständigen gewesen seien. Das Verwaltungsgericht werde zu berücksichtigen haben, ob eine Partei den Verbrauch bestimmter Urlaubstage behauptet bzw. ob sich sonst greifbare Anhaltspunkte für einen solchen Verbrauch ergeben. Gegebenenfalls habe sich das Verwaltungsgericht durch Einvernahme von Parteien im Rahmen einer mündlichen Verhandlung ein Bild über den zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnis verbleibenden Resturlaubsanspruch zu machen.
13. Am XXXX fand am Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. Dabei wurden die Beschwerdeführerin und die Trainerin befragt. An der Verhandlung nahm auch eine Vertreterin der WGKK teil.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:
Im Zeitraum vom 09.02.2009 bis 22.10.2009 war die Trainerin als Dienstnehmerin der Beschwerdeführerin tätig. Sie unterlag daher in diesem Zeitraum der Vollversicherungspflicht gemäß ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht. Der letzte Arbeitstag der Trainerin war der 22.10.2009.
An ihrem letzten Arbeitstag hat die Trainerin die "Kündigung der Vereinbarung vom 22.06.2009" erhalten, mit der das Vertragsverhältnis gemäß Punkt II der Vereinbarung zum 30.11.2009 aufgelöst wurde. Die Trainerin war mit der vorzeitigen Beendigung des Vertrages nicht einverstanden.
Die Trainerin war an fünf Tagen die Woche (Montag bis Freitag) für die Beschwerdeführerin tätig. Die Trainerin hat im Jahr 2009 keinen Urlaub/Freizeit konsumiert.
Im Jahr 2009 wurde von der Beschwerdeführerin der Urlaub mit den Dienstnehmer/innen individuell vereinbart, Betriebsurlaub gab es nicht.
Die Trainerin hat mit der Beschwerdeführerin folgende Verträge abgeschlossen:
Vertrag ("Vereinbarung") vom 26.01.2009 über den Zeitraum 09.02.2009 bis 28.09.2009 betreffend "die selbständige und eigenverantwortliche Abhaltung von Unterricht in der im Folgenden näher bezeichneten Maßnahme: Lehrausbildung in besonderen selbständigen Ausbildungseinrichtungen (§ 30 BAG)".
Vertrag ("Vereinbarung") vom 29.04.2009 über den Zeitraum 05.05.2009 bis 30.06.2009 betreffend "die selbständige und eigenverantwortliche Abhaltung von Unterricht in der im Folgenden näher bezeichneten Maßnahme: XXXX". Unter Punkt III ist das Pauschalhonorar pro Übungseinheit Sozialpädagogische Betreuung und Diversity Training bzw. Deutsch und Bewerbungsunterstützung aufgeführt.
Vertrag ("Vereinbarung") vom 22.06.2009 über den Zeitraum 01.07.2009 bis 23.12.2009 betreffend "die selbständige und eigenverantwortliche Durchführung von Dienstleistungen folgender Art: XXXX, Diversity-Training, Sozialpädagogische Betreuung, Bewerbungstraining". Unter Punkt III ist das Pauschalhonorar pro Übungseinheit Sozialpädagogische Betreuung und Diversity Training bzw. Deutsch und Bewerbungsunterstützung aufgeführt.
Die genannten Verträge enthalten unter Punkt II. folgende Bestimmungen: "Der vorliegende Vertrag gilt als auf bestimmte Zeit, nämlich von [...] bis [...] abgeschlossen. Er endet daher spätestens mit Zeitablauf ohne einer vorherigen Kündigung. Er kann auch schon vorher von beiden Seiten unter Einhaltung einer Frist von 14 Tagen bei einer Laufzeit von drei Monaten und weniger, mit einer Frist von 4 Wochen bei einer Laufzeit von mehr als drei Monaten ohne Angabe von Gründen bis zum 15. oder Letzten eines jeden Kalendermonats gekündigt werden. [...]"
Im Jahr 2009 fand der Kollektivvertrag für private Bildungseinrichtungen (BABE-KV) für die als Trainer/innen eingestuften Dienstnehmer/innen der Beschwerdeführerin Anwendung.
Die Feststellungen ergaben sich aus dem Verwaltungs- und Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichts sowie im Rahmen der Aussagen in der mündlichen Verhandlung.
Die Dienstnehmereigenschaft und Versicherungspflicht der Trainerin für den Zeitraum 09.02.2009 bis 22.10.2009 wurde bereits mit Bescheid des BMASK vom 31.10.2013 rechtskräftig entschieden. Der 22.10.2009 war unbestritten der letzte Arbeitstag der Trainerin.
Der Erhalt und Inhalt des Kündigungsschreibens ist unbestritten. Aus dem Verwaltungsakt, aber insbesondere auch aus den Aussagen der Trainerin in der Verhandlung ergibt sich, dass die Trainerin nicht mit der vorzeitigen Beendigung des Vertrages einverstanden war.
Die Tätigkeit der Trainerin im Ausmaß von 5 Tagen die Woche (Montag bis Freitag) wurde vom Vertreter der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung nicht bestritten.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung versicherte die Trainerin glaubhaft, dass sie im Jahr 2009 keinen Urlaub/Freizeit konsumiert habe. Freie Zeiten zwischen den Trainingsmaßnahmen habe es nicht gegeben; sie sei an zwei Standorten eingesetzt worden, beides seien laufende Maßnahmen gewesen. Zudem schilderte die Trainerin nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin selbst verpflichtet gewesen sei, genaueste Aufzeichnungen darüber zu führen, welche Trainer/innen bei welcher Maßnahme an welchem Tag eingesetzt wurden und dass es auch regelmäßig unangekündigte Überprüfungen durch die Auftraggeberin der Maßnahmen gab. Die Beschwerdeführerin ist diesen Angaben der Trainerin nicht entgegen getreten und hat insbesondere allfällige freien Zeiten der Trainerin nicht durch geeignete Mittel belegt (z.B. im Wege der vorhandenen Zeiterfassung über das Honorarsystem für Freie Mitarbeiter, aus dem sich Abwesenheiten ergeben müssten; Aufzeichnungen für die Auftraggeberin). Dass die Trainerin keine freien Zeiten konsumiert hat, ist auch vor dem Hintergrund, dass es bei der Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben im Jahr 2009 keinen Betriebsurlaub gab und die Urlaube individuell vereinbart wurden, glaubhaft. Auch da das Vertragswerk seinerzeit so gestaltet war, dass keine der Parteien davon ausging, dass der Trainerin ein bezahlter Urlaub im Sinne des Urlaubsgesetz zustand, sind die Angaben der Parteien zur mangelnden Urlaubskonsumation stimmig.
Die Anzahl der Verträge über eine Tätigkeit der Trainerin für die Beschwerdeführerin ergibt sich aus den im Verwaltungsverfahren vorgelegten schriftlichen Vereinbarungen, welche nicht bestritten wurden.
Der genannte Kollektivvertrag fand laut Mitteilung des Vertreters der Beschwerdeführerin in der Verhandlung für die als Trainer/innen eingestuften Dienstnehmer/innen Anwendung.
Gemäß § 6 BVwGG in Verbindung mit § 414 Absatz 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdefall durch EinzelrichterIn.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Bescheidbeschwerden u.a. die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles anzuwenden.
Da nach dem Sachverhalt weder eine Einstellung, noch eine Zurückweisung der Beschwerde geboten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 28 Absatz 1 und 2 VwGVG in Form eines Erkenntnisses zu entscheiden.
3.2. Zu A) Abweisung der Beschwerde
3.2.1. Maßgebliche gesetzliche Bestimmungen
§ 29 BABE-KV 2009 verweist betreffend die Kündigung auf die Kündigungsbestimmung des § 20 Angestelltengesetz (AngG):
"§ 20. (1) Ist das Dienstverhältnis ohne Zeitbestimmung eingegangen oder fortgesetzt worden und beträgt die vereinbarte oder tatsächlich geleistete Arbeitszeit bezogen auf den Monat mindestens ein Fünftel des 4,3fachen der durch Gesetz oder Kollektivvertrag vorgesehenen wöchentlichen Normalarbeitszeit, so kann es durch Kündigung nach folgenden Bestimmungen gelöst werden.
(2) Mangels einer für den Angestellten günstigeren Vereinbarung kann der Dienstgeber das Dienstverhältnis mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahres durch vorgängige Kündigung lösen. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Wochen und erhöht sich nach dem vollendeten zweiten Dienstjahr auf zwei Monate, nach dem vollendeten fünften Dienstjahr auf drei, nach dem vollendeten fünfzehnten Dienstjahr auf vier und nach dem vollendeten fünfundzwanzigsten Dienstjahr auf fünf Monate.
(3) Die Kündigungsfrist kann durch Vereinbarung nicht unter die im Abs. 2 bestimmte Dauer herabgesetzt werden; jedoch kann vereinbart werden, daß die Kündigungsfrist am Fünfzehnten oder am Letzten eines Kalendermonats endigt.
(4) Mangels einer für ihn günstigeren Vereinbarung kann der Angestellte das Dienstverhältnis mit dem letzten Tage eines Kalendermonats unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist lösen. Diese Kündigungsfrist kann durch Vereinbarung bis zu einem halben Jahr ausgedehnt werden; doch darf die vom Dienstgeber einzuhaltende Frist nicht kürzer sein als die mit dem Angestellten vereinbarte Kündigungsfrist.
(5) Ist das Dienstverhältnis nur für die Zeit eines vorübergehenden Bedarfes vereinbart, so kann es während des ersten Monats von beiden Teilen jederzeit unter Einhaltung einer einwöchigen Kündigungsfrist gelöst werden."
§ 25 BABE-KV 2009 verweist betreffend die den Erholungsurlaub auf das Urlaubsgesetz. § 10 Urlaubsgesetz bestimmt betreffend Ansprüche bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses:
"§ 10. (1) Dem Arbeitnehmer gebührt für das Urlaubsjahr, in dem das Arbeitsverhältnis endet, zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Ersatzleistung als Abgeltung für den der Dauer der Dienstzeit in diesem Urlaubsjahr im Verhältnis zum gesamten Urlaubsjahr entsprechenden Urlaub. Bereits verbrauchter Jahresurlaub ist auf das aliquote Urlaubsausmaß anzurechnen. Urlaubsentgelt für einen über das aliquote Ausmaß hinaus verbrauchten Jahresurlaub ist nicht rückzuerstatten, außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch
1. unberechtigten vorzeitigen Austritt oder
Der Erstattungsbetrag hat dem für den zu viel verbrauchten Urlaub zum Zeitpunkt des Urlaubsverbrauchs erhaltenen Urlaubsentgelt zu entsprechen.
(2) bis (6) [...]
3.2.2. Dauer des Dienstverhältnisses
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die Trainerin aufgrund ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin vom 09.02.2009 bis zum 22.10.2009 der Vollversicherungspflicht gemäß ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht unterlag, am 22.10.2009 ihren letzten Arbeitstag hatte, die letzte Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der Trainerin mit 23.12.2009 befristet war und der angefochtene Bescheid über den Zeitraum 23.10.2009 bis 28.12.20019 abspricht.
Im Beschwerdefall ist strittig, ob im Zeitraum 23.10.2009 bis 28.12.2009 noch eine Vollversicherungspflicht sowie eine Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung vorlag.
Im Beschwerdefall wurden drei Verträge abgeschlossen. Die Tätigkeit der Trainerin für die Beschwerdeführerin wurde bereits rechtskräftig als Dienstverhältnis qualifiziert. Somit sind die Verträge als Arbeitsverträge zu deuten. Zwar sind befristete Arbeitsverträge sind grundsätzlich zulässig, allerdings sind mehrfach befristete und aneinandergereihte Arbeitsverhältnisse problematisch. Da das Arbeitsverhältnis jeweils ohne Beendigungserklärung mit Fristablauf endet, führt der Abschluss sogenannter Kettendienstverhältnisse zur Umgehung diverser arbeitsrechtlicher Vorschriften und ist ohne sachliche Rechtfertigung sittenwidrig. Nach der Judikatur stellt sich im Allgemeinen bereits bei erstmaliger Verlängerung die Frage nach der sachlichen Rechtfertigung. Je öfter die Aneinanderreihung erfolgt, desto strenger sind die inhaltlichen Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe. Dabei spielt es auch keine Rolle, wenn zwischen den einzelnen befristeten Arbeitsverhältnissen längere Unterbrechungen liegen. Fehlt einem Kettendienstverhältnis jede sachliche Rechtfertigung, so ist von einem einheitlichen unbefristeten Arbeitsverhältnis auszugehen. (vergleiche dazu Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht in Grundzügen 8. Auflage (2013), Seite 78 f)
Da der Vertrag vom 26.01.2009 über den Zeitraum 09.02.2009 bis 28.09.2009 anders als die nachfolgenden Verträge den Bereich "Lehrausbildung in besonderen selbständigen Ausbildungseinrichtungen (§ 30 BAG)" betrifft und es sich somit um einen anderen Kursinhalt als bei den beiden nachfolgenden Verträgen handelt, handelt es sich um unterschiedliche Auftragsgegenstände, weshalb seine Befristung sachlich gerechtfertigt erscheint.
Die Verträge vom 29.04.2009 über den Zeitraum 05.05.2009 bis 30.06.2009 und vom 22.06.2009 über den Zeitraum 01.07.2009 bis 23.12.2009 haben zwar denselben Auftragsgegenstand:
Diversity-Training, Sozialpädagogische Betreuung, Deutsch und Bewerbungsunterstützung. Da es sich um eine erstmalige Verlängerung handelt, sind die Anforderungen an die sachliche Rechtfertigung geringer, weshalb das Bundesverwaltungsgericht - auch vor dem Hintergrund der nicht neuerlichen Beauftragung der Trainerin für den Bereich "Lehrausbidlung" - von einer sachlichen Rechtfertigung der Befristung ausgeht, da nicht notwendigerweise von einer neuerlichen Beauftragung nach Auslaufen des Vertrages gerechnet werden konnte. Daher werden sie vom Bundesverwaltungsgericht als durchgehendes befristetes Dienstverhältnis vom 05.05.2009 bis zum 23.12.2009 gewertet, welches drei Monate übersteigt.
Anhaltspunkte für eine Entlassung der Trainerin liegen nicht vor, insbesondere wurde eine Kündigung unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfristen seitens der Beschwerdeführerin ausgesprochen. Da auch keine einvernehmliche Beendigung des befristeten Dienstverhältnisses vorlag, ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin berechtigt war, dieses zum 30.11.2009 und damit vorzeitig zu kündigen oder ob es erst mit dem Ende der vertraglich vereinbarten Befristung am 23.12.2009 endete.
Kündigung und Befristung schließen einander grundsätzlich aus. Dies bedeutet aber nicht, dass die Vertragsparteien nicht eine Kündigungsmöglichkeit zu einem früheren Termin vereinbaren oder das befristete Arbeitsverhältnis einvernehmlich auflösen könnten. Eine solche Kündigung während der Dauer eines befristeten Arbeitsverhältnisses ist jedoch nur bei längerer Befristung zuzulassen, um die Vorteile der Bestandfestigkeit des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung nicht zu gefährden. Die Dauer der Befristung und die Möglichkeit einer Kündigung müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen. (Lindmayr, Angestelltengesetz § 19 Rz 230).
§ 20 Abs 2 bis Abs 5 AngG stellen gemäß § 40 AngG zugunsten des Angestellten (einseitig) zwingendes Recht dar; sie können daher nur zu dessen Vorteil, nicht aber zu seinem Nachteil vertraglich abgeändert werden. (Lindmayr, Angestelltengesetz § 20 Rz 259).
Es entspricht der allgemeinen Auffassung, dass eine im befristeten Dienstverhältnis getroffene Kündigungsvereinbarung grundsätzlich den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften über die Kündigungsfristen entsprechen muss (vergleiche OGH 23.07.2014, 8 ObA3/14w mit umfangsreichem Verweis auf die Literatur).
Im Beschwerdefall wurde vertraglich u.a. eine 4-wöchige Kündigungsfrist zum 15. oder letzten jedes Kalendermonates vereinbart, an welcher sich auch die Kündigung zum 30.11.2009 orientiert hat. Nach § 539a Abs. 4 ASVG sind jedoch Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend. Da das Bundesverwaltungsgericht den verfahrensgegenständlichen Vertrag als Scheinvereinbarung zur Umgehung sozialversicherungs- und arbeitsrechtlicher Bestimmungen qualifiziert, entfaltet die darin enthaltene Kündigungsvereinbarung keine rechtlich verbindliche Wirkung. Daher ist auch nicht darauf einzugehen, ob die Dauer der Befristung und die Möglichkeit einer Kündigung in einem angemessenen Verhältnis stehen, dass die festgelegten Kündigungsfristen nicht den gesetzlichen Kündigungsfristen (§ 20 Absatz 2 und 3 AngG) entsprechen und aufgrund der kürzeren Dauer auch nicht als eine für die Trainerin günstigere Vereinbarung anzusehen sind.
Mangels gültig vereinbarter vorzeitiger Kündigungsmöglichkeit dauerte das Dienstverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Trainerin daher bis zum Ende der Befristung am 23.12.2009.
3.2.3. Zeitraum der verlängerten Pflichtversicherung
Gemäß § 11 Absatz 1 ASVG endet die Pflichtversicherung grundsätzlich mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.
Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses sieht § 10 Absatz 1 Urlaubsgesetz grundsätzlich eine aliquote Urlaubsersatzleistung vor, auf den bereits verbrauchter Jahresurlaub anzurechnen ist.
Für Zeiten in denen die Ersatzleistung für Urlaubsgeld zusteht, ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld (§ 16 Absatz 1 Ziffer 1 AlVG). Außerdem unterliegt die Urlaubsersatzleistung der Sozialversicherungspflicht (§ 11 Absatz 2 ASVG aE), womit in dieser Hinsicht das Arbeitsverhältnis "verlängert" wird.
(Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht in Grundzügen, 8. Auflage, Rz. 514 mit Verweis auf Literatur)
Für den Beschwerdefall bedeutet das:
Im Zeitraum vom 09.02.2009 bis 23.12.2009 war die Trainerin als Dienstnehmerin der Beschwerdeführerin tätig (siehe oben 1. und 3.2.2.). Daher handelt es sich bei dem Zeitraum 24.12.2009 bis 28.12.2009 wie die Beschwerdeführerin in der Beschwerde und in der Verhandlung ausgeführt hat nicht um die Dauer einer versicherungspflichtigen Beschäftigung. Allerdings ist zu prüfen, ob und gegebenfalls wie lange die Trainerin nach Ende des Beschäftigungsverhältnisses pflichtversichert war.
Die Trainerin konsumierte unbestritten während ihrer Beschäftigung im Jahr 2009 keinen Urlaub. Es wurde weder mit ihr individuell ein Urlaub vereinbart, noch gab bei der Beschwerdeführerin einen Betriebsurlaub. Daher gebührt der Trainerin eine Urlaubsersatzleistung. Die Beschäftigungsverhältnisse der Trainerin dauerten vom 09.02.2009 bis zum 23.12.2009, sohin 318 Tage. Der jährliche Urlaubsanspruch von 25 Arbeitstagen ist mit der Anzahl der Tage, die die Beschäftigungsverhältnisse gedauert haben zu multiplizieren und dann durch 365 zu dividieren. Dies ergibt im Beschwerdefall einen Anspruch auf Urlaubsersatzleistung für 22 Arbeitstage. Da im Sozialversicherungsrecht das Anspruchslohnprinzip zur Anwendung kommt, kommt es auf den tatsächlichen Bezug der Urlaubsersatzleistung nicht an.
Somit bestand auch im Zeitraum 24.12.2009 bis 27.01.2010 Versicherungspflicht gemäß ASVG und AlVG.
Daher ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen, wobei die Versicherungspflicht für den Zeitraum 23.10.2009 bis 27.01.2010 festzustellen ist.
4. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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