BVwG W106 2109116-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W106.2109116.1.00

Spruch

W106 2109116-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des XXXX, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 06.05.2015, Zl. P785217/63-PersB/2015, betreffend Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages und besoldungsrechtliche Stellung, zu Recht erkannt:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(18.10.2016)

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

I.1. Der Beschwerdeführer (BF) steht als Hauptmann (Verwendungsgruppe M BO 2) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit rechtskräftigem Bescheid des (damaligen) Bundesministers für Landesverteidigung vom 29. August 2003 wurde für ihn gemäß § 12 GehG der 13. Juli 1996 als maßgebender Vorrückungsstichtag in dieser Verwendungsgruppe festgestellt. In der Begründung dieses Bescheides wurde als Tag der Anstellung der 1. Oktober 2003 genannt. Im Umfang der zwischen 1. Juli 1990 und 30. September 1997 sowie zwischen 1. Oktober 1998 und 31. Jänner 1999 gelegenen sonstigen Zeiten wurde, soweit der BF ein Studium betrieben hatte, ausgeführt, diese seien dennoch für die erfolgreiche Verwendung nicht von besonderer Bedeutung gewesen und könnten daher nicht in Anwendung des § 12 Abs. 3 GehG zur Gänze als Vordienstzeiten angerechnet werden.

I.2. Mit Formularantrag vom 17. Dezember 2010 beantragte der BF gemäß § 113 Abs. 10 GehG die Neufestsetzung seines Vorrückungsstichtages und der daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung sowie allenfalls die Nachzahlung von Bezügen aus diesem Anlass. Dabei bezog er sich auf Schulzeiten an einer näher bezeichneten allgemeinbildenden höheren Schule in der Zeit vom 1. Juli 1987 bis zum 12. Juni 1990 und führte ergänzend aus, dass näher angeführte nicht "in Persis" gespeicherte Zeiten zu berücksichtigen seien.

Mit Note vom 18. Jänner 2013 teilte die belangte Behörde dem BF daraufhin mit, dass die nach neuer Rechtslage erfolgte Berechnung des Vorrückungsstichtages (laut einem beiliegenden, die genannten Schulzeiten zwischen 1. Juli 1987 und 12. Juni 1990, also von 2 Jahren, 11 Monaten und 12 Tagen, anführenden Ermittlungsblatt) den 1. August 1993 ergebe. Eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages könne nur zu einer Verbesserung der besoldungsrechtlichen Stellung führen, wenn mehr als drei Jahre zusätzlich angerechnet würden. Fallbezogen bewirke die Berechnung des Vorrückungsstichtages somit keine Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung, weil gemäß § 8 Abs. 1 GehG idF des BGBl. I Nr. 82/2010 der für die Vorrückung in die zweite Gehaltsstufe erforderliche Zeitraum fünf Jahre betrage und sich der Vorrückungstermin gemäß § 8 Abs. 2 GehG nicht verbessere. Dazu wurde dem BF die Möglichkeit einer Äußerung eingeräumt, die dieser jedoch nicht wahrnahm.

I.3. Mit Bescheid vom 26.02.2013 wurde für den BF mit Wirkung vom 1. Jänner 2004 gemäß § 12 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (GehG), idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 82/2010, der Vorrückungsstichtag mit 1. August 1993 ermittelt. Begründend führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrens und der Rechtslage aus, gemäß § 12 Abs. 2 Z 6 GehG könne die Schulzeit vom 1. Juli 1987 bis zum 12. Juni 1990 (2 Jahre, 11 Monate und 12 Tage) zur Gänze zusätzlich zum Tag der Anstellung angerechnet werden. Das Gesamtausmaß der dem Tag der Anstellung als Berufsmilitärperson in der Verwendungsgruppe M BO 2 (1. Oktober 2003) voranzusetzenden Zeiten betrage demnach 10 Jahre und 2 Monate. Der Bescheid führt im Anschluss an die Begründung zudem unter dem Titel "Hinweis" aus, dass die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages keine Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung des BF bewirke.

I.4. In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof vertrat der BF die Ansicht, dass die Zeiten seiner (jeweils nicht abgeschlossenen) Studien an der Technischen Universität (TU) Wien (zunächst Maschinenbau, später auch Wirtschaftsingenieurswesen) "und zwar von 01.07.1990 bis 30.09.1997 und von 01.10.1998 bis 31.01.1999, sohin sieben Jahre und sieben Monate" gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 lit. a und § 12 Abs. 3 Z 1 GehG in einem Ausmaß von fünf Jahren zur Gänze anzurechnen gewesen wären. Die im Rahmen dieser Studien erworbenen technischen Vorkenntnisse seien nämlich eine Voraussetzung "für seine Aufnahme in die Sparte zur Ausbildung zum technischen Offizier an der Theresianischen Militärakademie" gewesen. Zudem wären und seien diese Kenntnisse und Fähigkeiten für seine erfolgreiche Verwendung von besonderer Bedeutung (gewesen). Hierauf habe er in seinem Antrag auf Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages durch das Vorbringen hingewiesen, auf diese Kenntnisse und Fähigkeiten wäre "im Rahmen der Dienstverrichtung zurückgegriffen" worden.

I.5. Mit Erkenntnis vom 11.12.2013, 2013/12/0115, hob der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes im Wesentlichen mit der Begründung auf, dass die Frage, ob die Vollanrechnung einer Zeit gemäß § 12 Abs. 3 GehG in Betracht kommt, nur gelöst werden könne, wenn alle für die Beurteilung maßgebenden Kriterien festgestellt wurden. Daher sei in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren aus Anlass einer nach § 113 Abs. 10 GehG gebotenen (somit unabhängig vom Inhalt des Vorbescheides vorzunehmenden) Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages festzustellen, welche Kenntnisse und Fähigkeiten während der auf ihre Vollanrechnung zu prüfenden Studienzeiten erworben wurden. Andererseits sei festzustellen, wann das öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis des BF begonnen (dies muss nicht notwendig mit dem erwähnten Datum der Ernennung in die Verwendungsgruppe M BO 2 am 1. Oktober 2003 zusammenfallen) sowie welche tatsächlichen Tätigkeiten er damals zu verrichten hatte, mit welchem Erfolg er diese Tätigkeiten besorgt hat, sowie ob und inwieweit sein Verwendungserfolg über dem von Beamten ohne ähnliche Studien gelegen war, sich die genannten - wenn auch nicht abgeschlossenen - Studien für einen hohen Verwendungserfolg als Beamter demnach als ursächlich erwiesen.

Die belangte Behörde habe ausgehend von einer unrichtigen Rechtsauffassung nicht die erforderlichen Erhebungen vorgenommen und Feststellungen im angefochtenen Bescheid, der auf diese Fragen nicht eingehe, getroffen.

Angemerkt wurde schließlich, dass die belangte Behörde über den weiteren Antrag auf Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung des BF nicht abgesprochen habe. Dies erscheine, unbeschadet der nicht als Beschwerdepunkt geltend gemachten Frage einer Trennbarkeit (vgl. dazu VwGH 24.02.2006, 2005/12/0032; 13.11.2013, 2013/12/0040), jedenfalls als unzweckmäßig im Sinne des § 59 Abs. 1 dritter Satz

AVG.

I.6. Mit Schreiben vom 05.02.2015 beantragte der BF unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 04.09.2012, 2012/12/0007, sowie auf die Urteile des europäischen Gerichtshofs vom 11.11.2014, C-530/13, Rs Schmitzer sowie in der Rs Hütter, C-88/08, die Feststellung seiner besoldungsrechtlichen Stellung bei einer Vorrückung von der Gehaltsstufe 1 in die Gehaltsstufe 2 nach zwei Jahren. Des Weiteren beantragte er die Anrechnung von Zeiten nach seinem 18. Geburtstag lt. dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.12.2013, 2013/12/0115.

I.7. Mit Bescheid vom 06.05.2015 wies die belangte Behörde den Antrag vom 05.02.2015 auf Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages unter Berücksichtigung von Zeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres gemäß § 175 Abs. 79 Z 3 GehG idF BGBl. I Nr. 32/2015 mit der Begründung zurück, dass mit der Bundesbesoldungsreform 2015 das frühere System des Vorrückungsstichtages durch das nunmehrige System des Besoldungsdienstalters ersetzt worden sei und das Außerkrafttreten der Bestimmungen über den Vorrückungsstichtag gemäß § 175 Abs. 79 Z 3 GehG mit der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung verbunden sei, dass die Bestimmungen über den Vorrückungsstichtag - sowohl in der letzten Fassung als auch in allen früheren Fassungen - nicht mehr in laufenden und künftigen Verfahren angewendet werden dürfen.

I.8. Gegen diesen Bescheid erhob der BF Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wegen Altersdiskriminierung sowie wegen Nichtbeachtung des Auftrages des Verwaltungsgerichtshofes in dessen Erkenntnis 2013/12/0115. Er beantragte, das Bundesverwaltungsgericht möge den angefochtenen Bescheid aufheben, das Recht auf Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages im Sinne des Urteils des EuGH zuerkennen und auch auf den bestehenden Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes in dessen Erkenntnis 2013/12/0115 verweisen.

I.9. Das Bundesverwaltungsgericht setzte mit Beschluss vom 14.12.2015 das Verfahren gemäß § 34 Abs. 3 VwGVG bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes über die ordentliche Revision zu Zl. Ro 2015/12/0022 aus.

I.10. Mit beim Bundesverwaltungsgericht am 22.09.2016 eingelangtem Erkenntnis vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025, hat der Verwaltungsgerichtshof über die in der Revision aufgeworfenen Rechtsfragen entschieden. Das ausgesetzte Beschwerdeverfahren ist daher fortzusetzen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Das Bundesverwaltungsgericht geht von dem im Verfahrensgang dargelegten unstrittigen Sachverhalt aus.

II.2. Beweiswürdigung:

Die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage und der Angaben des BF getroffen werden.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung eine Einzelrichter-zuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht.

Zu A)

Die belangte Behörde geht im Beschwerdefall vom Fehlen einer Antragslegitimation des BF aus, weil mit der Gesetzesnovelle BGBI. I Nr. 32/2015 die Bestimmungen über den Vorrückungsstichtag (§ 175 Abs. 79 Z 2 und 3 GehG) gänzlich entfallen seien und die entfallenen Bestimmungen in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr angewendet werden dürften, weshalb der Antrag des BF zurückzuweisen gewesen sei. Erkennbar werde mit der Frage nach dem Bestehen eines "subjektiven Rechts auf individuelle Neuberechnung des Besoldungsdienstalters für nach § 169c GehG pauschal übergeleitete Beamte" das Problem aufgeworfen, inwieweit Zeiten, welche bei der faktischen Bemessung des dem Überleitungsbetrag zu Grunde liegenden Gehaltes nach Altrecht zu Unrecht nicht berücksichtigt wurden, auch nach Inkrafttreten der Bundesbesoldungsreform 2015 Berücksichtigung finden können.

Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH zum § 66 Abs. 4 AVG ist im Fall, dass die Behörde erster Instanz den Antrag zurückgewiesen hat, Sache der Berufungsbehörde im Sinn des § 66 Abs. 4 AVG die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung. Die Berufungsbehörde ist daher lediglich befugt, darüber zu entscheiden, ob die von der erstinstanzlichen Behörde ausgesprochene Zurückweisung als rechtmäßig anzusehen war. Dies allein bildet den Gegenstand des Berufungsverfahrens. Wenn die Berufungsbehörde den von der erstinstanzlichen Behörde herangezogenen Zurückweisungsgrund als nicht gegeben ansieht und in weiterer Folge eine inhaltliche Entscheidung trifft, überschreitet sie die ihr im Berufungsverfahren gesetzten Grenzen und belastet ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit (vgl. VwGH 29.09.2011, 2010/21/0429; 09.11.2010, 2007/21/0493; uvm).

Diese Rechtsprechung hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 18.12.2014, Ra 2014/07/0002, auf die durch das VwGVG neu geschaffene Rechtslage - hier insbesondere auf das Verständnis des § 28 Abs. 2 und 3 VwGVG - als übertragbar angesehen.

Eine inhaltliche Entscheidung über den verfahrensgegenständlichen Antrag war dem Bundesverwaltungsgericht somit verwehrt. Auch eine Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG kam nicht in Betracht (s. dazu VwGH 16.12.2009, 2008/12/0219).

Es ist demnach zu prüfen, ob die belangte Behörde dem BF zu Recht eine Sachentscheidung verweigert hat.

Zur Entwicklung der Rechtslage betreffend die Regelungen der besoldungsrechtlichen Stellung nach dem GehG und zur Auslegung der durch die Bundesgesetze BGBl. I Nr. 32/2015 und BGBl. I. Nr. 65/2015 bewirkten Rechtslage wird auf die Entscheidungsgründe des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025, verwiesen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis dargelegt hat, könne eine individuelle Berücksichtigung von Zeiten bei Bestandsbeamten, auf welche § 169d Abs. 5 GehG nicht Anwendung findet, jedenfalls nicht im Wege einer individuellen Neuberechnung ihres Besoldungsdienstalters unter Anwendung der für neu ernannte Beamte geltenden Bestimmungen der §§ 8 und 12 GehG idF BGBl. I Nr. 32/2015 und BGBl. I Nr. 65/2015 erfolgen. Ebensowenig könne - wie der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis ausgeführt hat - bei der Bemessung der nach Neurecht zustehenden Gehälter für Altbeamte die Richtigkeit der Bemessung des dem Überleitungsbetrag zu Grunde liegenden Gehaltes nach Altrecht als Vorfrage der Gehaltsbemessung nach Neurecht geprüft werden.

Zulässig und zur Geltendmachung der vom BF genannten Zeiten seien weiterhin verwaltungsbehördliche und verwaltungsgerichtliche Verfahren, welche der Überprüfung der Gestion der Verwaltung bei der Bemessung des dem Überleitungsbetrag zu Grunde liegenden Gehaltes nach dem Altrecht dienen. Dies sei bei einem nach § 113 Abs. 10 GehG gestützten Antragsverfahren der Fall, hänge die konkrete Bemessung des dem Überleitungsbetrag zu Grunde liegenden nach Altrecht gebührenden Gehaltes doch von der besoldungsrechtlichen Stellung ab, die der Beamte am 1. Jänner 2004 im Altrecht erlangt hatte. Führt die Dienstbehörde auf Grund einer hier beantragten Feststellung sodann eine Neubemessung des dem Überleitungsbetrag zu Grunde liegenden Gehaltes durch (wozu sie gegebenenfalls verpflichtet sei, was in der Folge auch mit einem Antrag auf Feststellung der Höhe des dem Überleitungsbetrag zu Grunde liegenden Gehaltes nach Altrecht erzwungen werden könnte) bewirke (erst) dieser Umstand, dass das dem Überleitungsbetrag zu Grunde liegende Gehalt sodann anders (neu) bemessen "wurde". Dieser Umstand habe sodann zu einer rückwirkenden Neufestsetzung der im Neusystem ab dem Zeitpunkt der Überleitung gebührenden Gehälter zu führen.

Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes an. Daraus folgt, dass die Zurückweisung des Antrages des BF durch den angefochtenen Bescheid auch nicht auf § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 zweiter Halbsatz GehG gestützt werden konnte. Die belangte Behörde wäre daher verpflichtet gewesen, über den Antrag inhaltlich zu entscheiden. Dabei wird die Behörde weiter auch in Entsprechung des Auftrages des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 11.12.2013, 2013/12/0115, in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren zu prüfen haben, ob die Vollanrechnung der vom BF in seinem Antrag angeführten Studienzeiten gemäß § 12 Abs. 3 GehG in der Fassung vor der Besoldungsreform 2015 in Betracht kommt.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG ersatzlos aufzuheben (vgl. hiezu auch VwGH 09.09.2016, Ro 2016/12/0002).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Lösung der Rechtsfrage, ob im Beschwerdefall die durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 32/2015 getroffenen Neuregelungen, insbesondere angesichts der Übergangsbestimmungen des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 dieses Bundesgesetzes zum Tragen kommen oder das sog. Altrecht anzuwenden ist, mittlerweile durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025, geklärt wurde.

Die gegenständliche Entscheidung weicht auch nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Der Wortlaut der angewendeten Bestimmungen ist eindeutig.