BVwG W187 2136106-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W187.2136106.2.01

Spruch

W187 2136106-2/12E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr der XXXX , vertreten durch CERHA HEMPEL SPIEGELFELD HLAWATI Rechtsanwälte GmbH, Parkring 2,1010 Wien, in dem Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung über die Konstruktion, Herstellung und Lieferung von Elektrotriebwagen für den Personennahverkehr" der Auftraggeberin ÖBB-PERSONENVERKEHR Aktiengesellschaft, Am Hauptbahnhof 2, 1100 Wien, vertreten durch SCHRAMM ÖHLER Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, vom 30. September 2016, beschlossen:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der XXXX "gemäß § 319 BVergG auszusprechen, dass die von der Antragstellerin ordnungsgemäß entrichtete Pauschalgebühr in Höhe von EUR 18.468,00 für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen der Rechtsvertreterin der Antragstellerin binnen 14 Tagen gemäß § 19a RAO zu ersetzen ist" gemäß § 319 Abs 1 und 2 BVergG teilweise statt.

Die Auftraggeberin ist verpflichtet, der Antragstellerin zu Handen ihrer Rechtsvertreter die entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von € 13.851 binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag in dem darüber hinausgehenden Ausmaß ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

1. Am 30. September 2016 beantragte die XXXX , vertreten durch CERHA HEMPEL SPIEGELFELD HLAWATI Rechtsanwälte GmbH, Parkring 2,1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Akteneinsicht und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung über die Konstruktion, Herstellung und Lieferung von Elektrotriebwagen für den Personennahverkehr" der Auftraggeberin ÖBB-PERSONENVERKEHR Aktiengesellschaft, Am Hauptbahnhof 2, 1100 Wien, vertreten durch SCHRAMM ÖHLER Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien.

2. Am 6. Oktober 2016 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte und nahm zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung.

3. Am 10. Oktober 2016 legte die Auftraggeberin Unterlagen vor.

4. Am 10. Oktober 2016 erhob die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, die XXXX , vertreten durch DIWOK HERMANN PETSCHE Rechtsanwälte LLP Co KG

Schottenring 25, 1010 Wien, begründete Einwendungen.

5. Am 14. Oktober 2016 zog die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurück.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen

1. 1 Die ÖBB-PERSONENVERKEHR Aktiengesellschaft schreibt unter der Bezeichnung "Rahmenvereinbarung über die Konstruktion, Herstellung und Lieferung von Elektrotriebwagen für den Personennahverkehr" eine Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Elektrotriebwagen mit dem CPV-Code 34620000-9 - Schienenfahrzeuge in einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb nach dem Bestbieterprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt €

1.800.000. 000 ohne USt. Die Auftraggeberin veröffentlichte den Auftrag ua im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 16. Februar 2016, 2016/S 032-052246, und im Amtlichen Lieferungsanzeiger Zahl L-589309-6210, beide abgesandt am 11. Februar 2016. (Auskünfte der Auftraggeberin)

1. 2 Die Auftraggeberin gab am 22. September 2016 ua der Antragstellerin die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bekannt. Darin ist ein Einzelbieter genannt. (Auskünfte der Auftraggeberin)

1. 3 Die Auftraggeberin erläuterte die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, in einer Besprechung mit der Antragstellerin am 5. Oktober 2016 und gab die im Nachprüfungsantrag verlangten Auskünfte. (Auskünfte der Auftraggeberin)

1. 4 Am 6. Oktober 2016 übermittelte die Auftraggeberin eine "ergänzte Auswahlentscheidung" mit zusätzlichen Informationen über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots. Darin teilt sie mit, dass sie beabsichtigt, die Rahmenvereinbarung mit einer Bietergemeinschaft abzuschließen. (Auskünfte der Auftraggeberin)

1. 5 Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch die Rahmenvereinbarung abgeschlossen. (Auskünfte der Auftraggeberin)

1. 6 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von €

18.468. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

Diese Feststellungen ergeben sich jeweils aus den in Klammer genannten Beweismitteln. Diese wurden von Verfahrensparteien vorgelegt und von der jeweils anderen Seite weder bestritten noch angezweifelt. Sie sind daher als echt und richtig anzusehen. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3. 1 Maßgebliche Rechtslage

3.1. 1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl I 10/2013, lauten:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist."

3.1. 2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl I 33/2103 idF BGBl I 82/2015 lauten:

"Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) ...

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) ...

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

...

Inkrafttreten

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

(3) § 3 samt Überschrift, § 13 Abs. 4 und § 15 Abs. 2 erster Satz in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 122/2013 treten mit 1. Jänner 2014 in Kraft. Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt."

3.1. 3 Zu Bestimmungen gemäß § 58 Abs 2 VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2016/7 lauten:

"Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten.

(2) ...

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 311. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 312. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) ...

Gebühren

§ 318. (1) Für Anträge gemäß den §§ 320 Abs. 1, 328 Abs. 1 und § 331 Abs. 1 und 2 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

1. Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. Die Gebührensätze sind entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach objektiven Merkmalen abzustufen. Als objektive Merkmale sind insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens, die Tatsache, ob es sich um Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung oder der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages oder um sonstige gesondert anfechtbare Entscheidungen bzw. ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, heranzuziehen.

2. ...

4. Für Anträge gemäß § 328 Abs. 1 ist eine Gebühr in der Höhe von 50 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

5. ...

7. Wird ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75 vH der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß Z 5 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuerstatten.

8. ...

Gebührenersatz

§ 319. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

(3) Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

..."

3.1. 4 Die Verordnung der Bundesregierung betreffend die Pauschalgebühr für die Inanspruchnahme des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe - BVwG-PauschGebV Vergabe), BGBl II 491/2013 lautet:

Gebührensätze

§ 1. Für Anträge gemäß den §§ 320 Abs. 1 und 331 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 und für Anträge gemäß § 135 BVergGVS 2012 in Verbindung mit den §§ 320 Abs. 1 und 331 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

...

Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe im Oberschwellenbereich

2 052 Euro

Erhöhte

Gebührensätze

§ 2. (1) ...

(2) Wenn der geschätzte Auftragswert bzw. der Auftragswert den jeweiligen in den §§ 12 Abs. 1 und 2 und 180 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 und § 10 Abs. 1 BVergGVS 2012 genannten Schwellenwert um mehr als das 20fache übersteigt, so beträgt die zu entrichtende Pauschalgebühr das Sechsfache der jeweils gemäß § 1 festgesetzten Gebühr.

(3) ..."

3. 2 Zu A) - Ersatz der Pauschalgebühr

3.2. 1 Die Antragstellerin hat ihren Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2016 zurückgezogen, ohne dass das Bundesverwaltungsgericht über diese Anträge entschieden hätte. Den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr hat sie ausdrücklich aufrecht erhalten.

3.2. 2 Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren ist die ÖBB PERSONENVERKEHR Aktiengesellschaft, einer öffentlichen Sektorenauftraggeberin, deren Aktien im Eigentum des Bundes stehen. Daher ist das Bundesverwaltungsgericht für die Vergabekontrolle betreffend diese Auftraggeberin und damit auch für die dazu akzessorischen Anträge auf Ersatz der Pauschalgebühr zuständig.

3.2. 3 Aus § 6 BVwGG iVm § 292 Abs 1 BVergG ergibt sich grundsätzlich die Zuständigkeit eines Einzelrichters, wenn es sich - wie im vorliegenden Fall - um die Entscheidung über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr handelt.

3.2. 4 Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2016 ihre Anträge auf Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückgezogen. Das Nachprüfungsverfahren und das Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind somit beendet.

3.2. 5 Die Auftraggeberin hat mir ihrem E-Mail vom 6. Oktober 2016 nicht bloß die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, näher erläutert, sondern insbesondere dadurch, dass sie eine andere Partnerin der Rahmenvereinbarung, eine Bietergemeinschaft anstelle eines Einzelbieters, bekannt gegeben hat, eine neue gesondert anfechtbare Entscheidung bekannt gegeben. Sie hat dadurch die angefochtene Entscheidung schlüssig zurückgenommen und durch eine neue gesondert anfechtbare Entscheidung ersetzt (zur insofern vergleichbaren Zuschlagsentscheidung siehe zB VwGH 21. 8. 2009, AW 2009/04/0061). Der Nachprüfungsantrag war, wie sich nicht zuletzt durch die Besprechung am 5. Oktober 2016 und die am 6. Oktober 2016 ausgesandte "ergänzte Auswahlentscheidung", die eine neue gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt und damit die angefochtene gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Begehrens des Nachprüfungsantrags beseitigt hat, ursächlich und damit zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig (VwGH 9. 4. 2013, 2010/04/0105). Die Antragstellerin hat daher mit ihrem Nachprüfungsantrag materiell obsiegt. Die Zurückziehung des Nachprüfungsantrags ändert daran nichts (VwGH 17. 9. 2014, 2013/04/0082).

3.2. 6 Bei dem Vergabeverfahren handelt es sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich, dessen Auftragswert den Schwellenwert des § 180 Abs 1 Z 1 BVergG um mehr als das Zwanzigfache übersteigt. Die Antragstellerin schuldet daher gemäß § 318 Abs 1 Z 1 BVergG iVm §§ 1 und 2 Abs 2 BVwG-PauschGebV Vergabe für ihren Nachprüfungsantrag Pauschalgebühren in der Höhe von €

12.312. Für ihren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung schuldet die Antragstellerin gemäß § 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG iVm §§ 1 und 2 Abs 2 BVwG-PauschGebV Vergabe Pauschalgebühren in der Höhe von € 6.156. Insgesamt schuldet sie daher € 18.468 an Pauschalgebühren. Durch die Zurückziehung des Nachprüfungsantrags und des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung reduziert sich die Schuld an Pauschalgebühren gemäß § 318 Abs 1 Z 7 BVergG um 25 % auf € 9.234 für den Nachprüfungsantrag und € 4.617 für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, insgesamt daher auf € 13.851. Den nunmehr zu viel bezahlten Betrag von € 4.617 wird das Bundesverwaltungsgericht der Antragstellerin zurücküberweisen.

3.2. 7 Die Auftraggeberin hat daher gemäß § 319 Abs 1 BVergG der Antragstellerin die Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag in der gesetzlich geschuldeten Höhe zu ersetzen. Gleiches gilt für die Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 319 Abs 2 BVergG, da das Obsiegen oder die Klaglosstellung der Stattgabe dieses Antrags gleichzuhalten sind (VwGH 17. 9. 2014, 2013/04/0082).

3. 3 Zu B) - Unzulässigkeit der Revision

3.3. 1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3. 2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen im Beschluss unter 3.2 zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.