L515 2127576-1•BVwG L515 2127576-1
L515 2127576-1Tribunal administratif fédéral13 oct. 2016
Behindertenpass, Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
L515 2127576-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hermann LEITNER als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER und den fachkundigen Laienrichter RR Johann PHILIPP als Beisitzer über den Vorlageantrag von XXXX , geb. XXXX , gegen die Beschwerdevorentscheidung des Sozialministeriumservice, Landesstelle Salzburg, vom 13.05.2016, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF iVm § 1 Abs. 2, § 40 Abs. 1, § 41 Abs. 1, 42 Abs. 1 und 2, § 45 Abs. 1 und 2, § 47 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF iVm § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
I.1. Die beschwerdeführende Partei (nachfolgend auch: "bP") ist seit dem Jahr 2002 im Besitz eines Behindertenpasses, seit März 2014 mit einem GdB von 100 v.H.
I.2. Am 14.07.2014 (einlangend bei der bB am 15.07.2014) beantragte die bP die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung".
I.3. Die bP wurde hierauf am 03.12.2014 von einer medizinischen Sachverständigen begutachtet und darüber am 12.12.2014 ein Gutachten erstattet. Mit Schreiben der bB vom 07.01.2015 wurde der bP dieses Gutachten im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht. Eine Stellungnahe der bP dazu ist den Verwaltungsakten nicht zu entnehmen.
I.4. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 28.01.2015 wurde der Antrag der bP vom 15.07.2014 abgewiesen, weil die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" nicht vorliegen.
I.5. Am 05.10.2015 (einlangend bei der bB am 16.10.2015) beantragte die bP erneut die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung".
I.6. Die bB holte hierauf eine Stellungnahme einer leitenden Ärztin vom 18.01.2016 zu den mit dem Antrag vorgelegten Befundberichten ein. Dem Akteninhalt nach wurde dazu Parteiengehör vor Bescheiderlassung nicht gewährt.
I.7. Mit Bescheid vom 21.01.2016 wies die bB den Antrag der bP vom 16.10.2015 wieder ab; die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" seien nicht vorliegend.
I.8. Mit Schreiben vom 26.02.2016 (eingegangen bei der bP am 26.02.2016) erhob die bP gegen diesen Bescheid fristgerecht Beschwerde.
I.9. Die bP wurde neuerlich einer Begutachtung durch eine medizinische Sachverständige zugeführt und darüber am 03.05.2016 ein Gutachten erstattet. Dem Akteninhalt nach wurde dazu Parteiengehör vor Erlassung der Beschwerdevorentscheidung ebenso nicht gewährt.
I.10. Mit Beschwerdevorentscheidung der bB vom 13.05.2016 wurde die Beschwerde der bP gegen den abweisenden Bescheid vom 21.01.2016 abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt. Dem Bescheid wurde das Sachverständigengutachten vom 03.05.2016 beigelegt.
I.11. Dagegen erhob die bP mit Schreiben vom 01.06.2016 Vorlageantrag.
I.12. Die Beschwerdevorlage langte samt dem Verwaltungsakt am 09.06.2016 beim Bundesverwaltungsgericht ein.
I.13. Im Rahmen einer nicht öffentlichen Beratung am 12.9.2016 beschloss der erkennende Senat die Beschwerde abzuweisen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
1.1. Die bP ist österreichische Staatsbürgerin und an der im Akt ersichtlichen oberösterreichischen Adresse wohnhaft.
1.2. Das medizinische Sachverständigengutachten vom 12.03.2014 weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
" Beurteilung:
.
Pos. Nr.: 06.05.04 GdB 80 %
Pos. Nr.: 02.02.02 GdB 40 %
Pos. Nr.: 03.06.02 GdB 50 %
Gesamtgrad der Behinderung 100 v.H.
Der GdB d. führenden Leidens Nr. 1 wird durch Nr. 2 u. 3 um jeweils 1 Stufe gesteigert.
."
1.3. Das medizinische Sachverständigengutachten vom 12.12.2014 weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
" .
Derzeitige Beschwerden:
.
Sie berichtet: Ich habe viele Schmerzen in den Hüften, in den Knien, in den Fingern, im Kreuz. Ich bekomme viele Spritzen, viele Infusionen durch die Hausärztin. Vier bis fünf mal im Jahr bin ich im Kurhaus für Moorpackungen und Gymnastik.
Ich war früher oft wegen Kopfschmerzen und Nackenschmerzen bei Dr. XXXX in der Ambulanz; ich konnte nicht schlafen. Nun wurde eine halbe Tablette Sertralin verschrieben und ich kann gut schlafen. Aufgenommen in der Klinik war ich nie, habe auch keine Psychotherapie gemacht. Ich bekomme wenig Luft, muss ganz langsam gehen. Ich nehme walking Stöcke, für einen längeren Weg begleiten mich Nachbarn. Ich kann nichts einkaufen, weil ich nicht schwer tragen kann. Ich habe Schuheinlagen, aber die habe ich heute zu Hause, sonst nehme ich sie immer. Ich muss mehrmals meinen Spray nehmen. Ich kann keine körperliche Arbeit machen, meine Schwester hilft im Haushalt. Ich bin immer wieder beim Lungenfacharzt in Kontrolle, besonders wenn ich mich aufrege bekomme ich Asthma. Ich beantrage deshalb einen Parkausweis.
.
Gesamtmobilität – Gangbild:
Hilfsmittelfrei, hinkfrei; Einbeinstand sicher, Zehen- und Fersenstand bds. sicher.
.
Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen schränken die Mobilität ein? In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 – 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Die Schmerzen und Funktionseinschränkungen im Bereich der Wirbelsäule und mehrerer großer Gelenke schränken die Mobilität nicht in dem hochgradigen Maße ein, als da nicht eine kurze Wegstrecke unter Verwendung zumutbarer, einfacher Hilfsmittel zurückgelegt werden kann.
Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit? In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Es besteht zwar eine über Jahre bestehende Lungenerkrankung in Form von chronischem Asthma und entsprechender Therapie bei jahrelangem Nikotinkonsum. Es besteht aber keine Sauerstofflangzeittherapie, kein erhöhter Druck im Lungenkreislauf und auch keine schwere, klinisch manifestierte Herzinsuffizienz. Darüber hinaus ergab die Lungenfunktionsprüfung zwar eine schwere, aber partiell reversible Obstruktion – also kein Zustand entsprechend einer chronisch obstruktiven Lungenerkrankung Grad IV. Es sind daher die geforderten medizinisch-gutachterlichen Kriterien, welche im Weiteren zur Erlangung des Parkausweises führen, nicht gegeben.
2a.)
Besteht eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung? Welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen ergeben sich daraus?
nein
3a.)
Liegt eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vor, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmöglicht? Welche Einschränkungen ergeben sich daraus? Sind zumutbare therapeutische Optionen ausgeschöpft?
Nein; es liegt die Diagnose einer schweren wiederkehrenden depressiven Störung vor, aber es besteht damit kein Bezug zu räumlicher Enge, keine Soziophobie bezw. Angst vor Kontrollverlust. Zudem war während der vergangenen Jahre kein stationärer Aufenthalt an einer psychiatrischen Klinik notwendig und es fand keine ausreichende psychotherapeutische Behandlung statt.
3b.)
Bestehen aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen gravierende Verhaltensauffälligkeiten, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden werden? Welche Auswirkungen zeigen diese Verhaltensauffälligkeiten?
nein
Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems? Ist dadurch die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
keine
Stehen sonstige sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegen?
nein
."
1.4. Die Stellungnahme einer leitenden Ärztin der bB vom 18.01.2016 lautet wie folgt:
"Die beantragte Eintragung der Unzumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel kann lt. Verordnungsrichtlinien nicht gewährt werden, da nach den uns vorliegenden Befunden und Untersuchungsergebnissen trotz der vorhandenen Einschränkungen im Bereich des Bewegungsapparates die Bewältigung einer kurzen Wegstrecke, allenfalls unter Benützung eines Gehbehelfes, das sichere Ein- und Aussteigen unter Berücksichtigung der Niveauunterschiede sowie die sichere Beförderung unter den üblichen Bedingungen gewährleistet ist.
Auch das Asthma bronchiale bewirkt laut Richtlinien keine Unzumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel, da keine Langzeitsauerstofftherapie erforderlich ist und das Ausmaß der Einschränkung der Lungenfunktion nicht einer chronisch obstruktiven Lungenerkrankung Typ IV entspricht.
Es liegt auch keine klaustrophobische oder soziophobische Störung vor, sodass auch von Seiten der psychischen Erkrankung die Kriterien für die Eintragung der Unzumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel nicht erfüllt sind.
1.5. Im Rahmen der Beschwerde führte die bP im Wesentlichen aus, dass sie unrichtige Tatsachenfeststellung und die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend mache.
Sie leide an Osteoporose, Asthma bronchiale und einer Arthrose. Dies verursache starke Schmerzen in den Schultern, im Hüftbereich und in den Beinen. Sie sei laufend in physiotherapeutischer Behandlung, was ihre Leiden aber nur geringfügig bessere. Ihr Zustand mache es ihr unmöglich, eine kurze Wegstrecke von 300-400 Meter aus eigener Kraft, auch unter Verwendung eines Behelfes, ohne Unterbrechung zurückzulegen. Auch sei aufgrund der Osteoporose und der Arthrose das sichere Ein- und Aussteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel nicht möglich, weil sie nicht in der Lage sei, ihre Beine weit genug anzuheben. Auch die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel sei nicht möglich und wäre mit starken Schmerzen verbunden. Die Arthrose verursache starke Schmerzen im Fingerbereich, was es ihr unmöglich mache sich an Haltegriffen festzuhalten.
Verwiesen wurde auf einen Befund der Hausärztin der bP.
Gemäß dieser Bestätigung einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 23.02.2016 falle der bP auf Grund ihrer gesundheitlichen Verfassung (insb. schweres Asthma bronchiale) bereits das Zurücklegen von kurzen Strecken sehr schwer. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei für die Patientin aktuell nicht empfehlenswert.
1.6. Das medizinische Sachverständigengutachten vom 03.05.2016 weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
" Anamnese:
Aus dem Vorgutachten
Chronisches Asthma bronchiale- schwere Verlaufsform, wiederkehrende depressive Störung und Panikstörung, Abnützungserscheinungen an mehreren großen Gelenken und der Wirbelsäule.
Zwischenanamnese: Fibromyalgiesyndrom, Asthma bronchiale, art. Hypertonie, Osteoporose Struma multinodosa, Z.n. Discusoperation C6/7, Z.n. Appendektomie (mitgebrachter Befund Univ. Klinik Salzburg – Innere Medizin III v. 19.1.2016 – dem Akt beigegeben)
Derzeitige Beschwerden:
Fr. XXXX kommt mit dem Pkw, den sie selbst lenkt, zur Untersuchung. Der 16 jährige Sohn ist als Unterstützung mitgekommen, falls sprachliche Verständigungsprobleme auftreten sollten. Sie benützt sensomotorische Schuheinlagen und bringt 1 UA Stützkrücke mit, die sie lt. eigenen Angaben zur Entlastung verwende. Weiters berichtet sie über Schmerzen in der Lendenwirbelsäule, welche mehr in das linke, aber auch rechte Bein ausstrahlten. Die Zehen würden allesamt immer wieder taub werden. Zudem verspüre sie ein Kribbeln und Stechen an Fußsohle, am Unterschenkel bis in Kniehöhe reichend. Das rechte Bein sei auch kälter als das linke. Sie erhalte regelmäßig lokale Infiltrationen und i.m. Injektionen mit Xyloneural und Diprophos gemischt. Sie sei ungefähr in 3 monatigen Abständen beim Lungenfacharzt in Kontrolle, der nächste Termin sei für 23.6. vereinbart. Sie habe einen Pariboy zu Hause, mit dem sie 4 mal täglich inhaliere, aber kein Sauerstoffgerät. Alle 3-4 Monate gehe sie zum Reden zu Dr. XXXX in die Ambulanz der Nervenklinik. Die Medikamente, die er verordnet habe, nehme sie nur mehr bei Bedarf. Seit sei in Pension sei, sei das mit den Nerven besser, habe auch keine Psychotherapie. Sie erhalte Hilfe bei der Haushaltsführung durch die Familie. Sie beziehe nun eine unbefristete IV Pension und Pflegegeld. Sie benötige den Ausweis, weil sie ständig Schmerzen habe und die beim Gehen immer stärker würden und sie nun auch eine Krücke benützen müsse.
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Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
FÄ orthopädischer Befund Dr. XXXX v. 18.2.2015: Lumbalsyndrom, Skoliose, DP C6/7 op., Bursitis trochanterica re. mehr als links, incipiente Coxarthrose bds., Chondropathia patellae bds., Impingement Syndrom bds., Tendinitis calcarea re., Epicondylitis humeri rad. bil. Senk- Spreizfuss bds. Hallux valgus bds. Clavus MTK V li.
Klinisch: FBA 30 cm; Zehenspitzen/Fersenstand sowie Treppenschritt gut möglich. Hüftgel. bds. endlagig schmerzhafte Innenrotation.
Befundbericht Dr. Messner/Lungenfacharzt/Salzburg v. 14.10.2015:
schweres Asthma bronchiale- gebessert nach Exacerbation; Osteoporose.
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OE: Tonus: unauff, z. Zt. stgl Umfang; Kraft stgl. unauff., SR stgl mittellebhaft, Sensibilität o. B.; passiv die Gelenke frei, kein DS über Gelenkspalt, zur Zeit keine Schwellung od. Überwärmung, keine Rötung; Eudiadochokinese.
AVV: unauff. FNV zielsicher
UE: BVH Versuch stgl gut durchführbar. Tonus, Kraft stgl o. B., keine Atrophien. SR: PSR, ASR stgl. mittellebhaft. Sens. o.B. die gr. Gelenke: Hüftgel. bds. schmerzh. endlagige Innenrotation, Kniegelenke, Oberes/unteres Sprunggelenk passiv frei; keine Schwellung od. Überwärmung. KHV bds. sicher. Periphere Pulse tastbar. Keine Temperaturdifferenz li/re.
Gesamtmobilität – Gangbild:
Schonhinken; Krücke wird auch in der Untersuchungssituation benützt. Sicher in der Gehstrecke in der Untersuchungssituation; Zehenstand/Fersenstand bds. durchführbar, Einbeinstand bds. gegeben.
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Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?
Keine. Es liegt zwar ein schweres Asthma unter entsprechender Therapie bei jahrelangem, stattgehabtem Nikotinkonsum vor, aber keine Notwendigkeit einer Sauerstofflangzeittherapie und auch keine Lungenerkrankung im Sinne einer chronisch obstruktiven Lungenerkrankung Grad IV; ebenso keine psychische Erkrankung in Form einer klaustrophobischen oder soziophobischen Störung. Trotz der vorhandenen Einschränkungen im Bereich des Bewegungsapparates kann unter Verwendung eines zumutbaren Hilfsmittels eine kurze Wegstrecke von 300 bis 400 m ohne das Einlegen von Pausen zurückgelegt werden. Auch das Ein- und Aussteigen ist gewährleistet, da sich im Bereich der großen Gelenke der Beine keine höhergradige Bewegungseinschränkung und kein Muskelschwund findet, die dies nicht zulassen würden. Die Benützung vorhandener Haltegriffe ist möglich, sodass auch ein sicherer Transport im Fahrzeug selbst gewährleistet ist. Somit sind die geforderten medizinisch- gutachterlichen Kriterien, welche in weiterer Folge zur Erlangung des Parkausweises führen, nicht gegeben.
Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?
nein
."
1.7. Im Vorlageantrag führte die bP aus, dass sie im Rahmen ihrer Beschwerde als Gründe für die Rechtswidrigkeit der Entscheidung angeführt habe, dass sie an Osteoporose, Asthma bronchiale und einer Arthrose leide. Dies verursache starke Schmerzen in den Schultern, im Hüftbereich und in den Beinen. Sie sei laufend in physiotherapeutischer Behandlung, was ihre Leiden aber nur geringfügig bessere. Ihr Zustand mache es ihr unmöglich, eine kurze Wegstrecke von 300-400 Metern aus eigener Kraft, auch unter Verwendung eines Behelfes, ohne Unterbrechung zurückzulegen. Auch sei aufgrund der Osteoporose und der Arthrose das sichere Ein- und Aussteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel nicht möglich, weil sie nicht in der Lage sei, ihre Beine weit genug anzuheben. Auch die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel sei nicht möglich und wäre mit starken Schmerzen verbunden. Die Arthrose verursache starke Schmerzen im Fingerbereich, was es ihr unmöglich mache sich an Haltegriffen festzuhalten.
Als Beschwerdegrund werde nunmehr weiters die Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht:
Gemäß § 45 Abs. 3 AVG sei den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen. Diese Gelegenheit sei ihr verwehrt worden. Die belangte Behörde hätte das Parteiengehör zu wahren gehabt, dies aber vernachlässigt. Im Verwaltungsverfahren sei das "Überraschungsverbot" zu beachten. Darunter sei das Verbot zu verstehen, dass die Behörde in ihre rechtliche Würdigung Sachverhaltselemente einbeziehe, die der Partei nicht bekannt waren (vgl. VwGH 29.10.2015, Ro 2015/07/0032 mwN). Dies sei im vorliegenden Fall dadurch geschehen, dass sie erst mit Bescheidzustellung und Zustellung der Beschwerdevorentscheidung Kenntnis vom Ausgang des Ermittlungsverfahrens erlangt habe.
Da ihr die Beschwerdevorentscheidung am 20.05.2016 zugestellt worden sei, stelle sie ihren Vorlageantrag fristgerecht iSd § 15 Abs 1 VwGVG.
Weiters beantrage sie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister sowie die sonstigen relevanten Unterlagen.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes, ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, ( )".
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen – wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungs-methoden – vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrundelegt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen das Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z. B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das Gutachten vom 03.05.2016 (es deckt sich zudem im Ergebnis mit der zuvor eingeholten Stellungnahme einer leitenden Ärztin der bB) schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf. Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt es auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen. Im angeführten Gutachten wurde von der Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß, sowie die vorgelegten Befunde eingegangen. Die getroffene Einschätzung, basierend auf dem im Rahmen der persönlichen Untersuchung eingehend erhobenen klinischen Befund, entspricht den festgestellten Funktionseinschränkungen. Im Gutachten wurden auch alle relevanten, von der bP beigebrachten Unterlagen bzw. Befunde berücksichtigt.
Dem Vorbringen der bP und den vorliegenden Verwaltungs- und Gerichtsakten ist kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung bzw. Feststellungen in Zweifel zu ziehen. Es lag daher kein Grund vor, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen abzugehen; der Inhalt wird vom erkennenden Gericht nicht angezweifelt.
Mit den Ausführungen der bP in der Beschwerde bzw. im Vorlageantrag trat die bP denen der medizinischen Sachverständigen nicht substantiiert und nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen. Diese Ausführungen waren daher nicht geeignet, die Aussagen der medizinischen Sachverständigen zu entkräften.
Auch die sowohl der Beschwerde als auch dem Vorlageantrag beigelegte ärztliche Bestätigung lässt zu keinem anderen Ergebnis kommen, bestätigt sie doch nur, dass der bP auf Grund ihrer gesundheitlichen Verfassung (insb. schweres Asthma bronchiale) bereits das Zurücklegen von kurzen Strecken sehr schwer falle und daher für die bP die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aktuell nicht empfehlenswert sei. Aus dieser Bestätigung geht nicht hervor, dass der bP die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar wäre. Die Bestätigung reicht auch von Umfang und Ausführlichkeit nicht an die Darlegungen der medizinischen Sachverständigen heran, ist daher auch aus diesem Blickwinkel nicht geeignet die Aussagen der Sachverständigen zu widerlegen.
Das Sachverständigengutachten vom 03.05.2016 wurde im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt.
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Gemäß § 45 Abs. 4 BBG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
Gemäß § 45 Abs. 5 BBG entsendet die im § 10 Abs. 1 Z 6 des BBG genannte Vereinigung die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des BBG anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
In Anwendung des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 45 Abs. 3 BBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 9 Abs 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:
1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,
2. die Bezeichnung der belangten Behörde,
3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
Zur Rechtzeitigkeit:
Der Bescheid der belangten Behörde vom 21.01.2016 wurde der Aktenlage zufolge am 26.01.2016 abgefertigt (vgl. AS 99). Die Beschwerde der bP vom 26.02.2016 (eingegangen am 26.02.2016 bei der belangten Behörde) erweist sich daher jedenfalls als fristgerecht im Sinne des § 46 1. Satz BBG.
Die Beschwerdevorentscheidung vom 13.05.2016 wurde der Aktenlage zufolge am 17.05.2016 abgefertigt (AS 114), ein Zustellnachweis findet sich nicht im Akt.
Gemäß § 26 Abs. 2 ZustG gilt bei Zustellungen ohne Zustellnachweis die Zustellung als am dritten Werktag nach Übergabe an das Zustellorgan als bewirkt. Im Zweifel hat die Behörde die Tatsache und den Zeitpunkt der Zustellung von Amts wegen festzustellen.
Demnach wäre im vorliegenden Fall die Zustellung der Beschwerdevorentscheidung als am 20.05.2016 als bewirkt. Dies deckt sich auch mit den Angaben der bP im Vorlageantrag, wo Zustellung am 20.05.2016 behauptet wurde.
Nach § 46 2. Satz BBG beträgt die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung zwölf Wochen. Gerechnet vom Einlangen der Beschwerde (26.02.2016) endete die zwölfwöchige Frist am 20.05.2016 – die gegenständliche Beschwerdevorentscheidung wurde folglich noch innerhalb der gesetzlichen Frist erlassen.
Der gegenständliche Vorlageantrag erweist sich vor der Frist des § 15 Abs. 1 VwGVG als rechtzeitig (Zustellung am 20.05.2016; Vorlageantrag vom 01.06.2016 – eingegangen bei der bB am 01.06.2016).
3.4. Gemäß § 1 Abs 1 BBG soll Behinderten und von konkreter Behinderung bedrohten Menschen durch die in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Maßnahmen die bestmögliche Teilnahme am gesellschaftlichen Leben gesichert werden.
Gemäß § 1 Abs. 2 BBG ist unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 40 Abs. 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.
Gemäß § 40 Abs. 2 BBG ist behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.
Gemäß § 41 Abs. 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376.
Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn
1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder
2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder
3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.
Gemäß § 41 Abs. 2 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen, wenn seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung noch kein Jahr vergangen ist. Dies gilt nicht, wenn eine offenkundige Änderung einer Funktionsbeeinträchtigung glaubhaft geltend gemacht wird.
Gemäß § 42 Abs. 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
Gemäß § 42 Abs. 2 BBG ist der Behindertenpass unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.
Gemäß § 43 Abs. 1 BBG hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, sofern Änderungen eintreten, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpass berührt werden, erforderlichenfalls einen neuen Behindertenpass auszustellen. Bei Wegfall der Voraussetzungen ist der Behindertenpass einzuziehen.
Gemäß § 43 Abs. 2 BBG ist der Besitzer des Behindertenpasses verpflichtet, dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen binnen vier Wochen jede Änderung anzuzeigen, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpass berührt werden, und über Aufforderung dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen den Behindertenpass vorzulegen.
Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
Gemäß § 47 BBG ist der Bundesminister für Arbeit und Soziales ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpass und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen.
Gemäß § 1 Abs 1 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen ist der Behindertenpass mit einem 35 x 45 mm großen Lichtbild auszustatten und hat zu enthalten:
1. den Familien- oder Nachnamen, den Vornamen, den akademischen Grad oder die Standesbezeichnung und das Geburtsdatum des Menschen mit Behinderung;
3. den Grad der Behinderung oder die Minderung der Erwerbsfähigkeit;
4. eine allfällige Befristung.
Gemäß Abs 2 leg cit ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen:
1. die Art der Behinderung, etwa dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes
a) überwiegend auf den Gebrauch eines Rollstuhles angewiesen ist;
diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 1 bis 3 des Bundespflegegeldgesetzes (BPGG), BGBl. Nr. 110/1993, vorliegen. Bei Kindern und Jugendlichen gelten jedoch dieselben Voraussetzungen ab dem vollendeten 36. Lebensmonat.
b) blind oder hochgradig sehbehindert ist;
diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 4 oder 5 BPGG vorliegen.
c) gehörlos oder schwer hörbehindert ist;
die Eintragung gehörlos ist bei einem Grad der Behinderung von 80% entsprechend der Positionsnummer 12.02.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, bzw. einem Grad der Behinderung von 70% aufgrund der Position 643 nach der Richtsatzverordnung BGBl. Nr. 150/1965, vorzunehmen.
Die Eintragung schwer hörbehindert ist ab einem Grad der Behinderung von 50% auf der Grundlage der Positionsnummer 12.02.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung, bzw. der Position 643 nach der Richtsatzverordnung, vorzunehmen.
Bei Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 10. Lebensjahr muss ein Grad der Behinderung von 90%, vom 11. Lebensjahr bis zum vollendeten 14. Lebensjahr ein Grad der Behinderung von 80% entsprechend der Positionsnummer 12.02.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung vorliegen.
d) taubblind ist;
diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 6 BPGG vorliegen.
e) TrägerIn eines Cochlear-Implantates ist;
f) Epileptiker/Epileptikerin ist;
diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn eine Diagnose entsprechend Abschnitt 04.10.02 oder 04.10.03 der Anlage zur Einschätzungsverordnung bzw. der Positionsnummern 573 oder 574 nach der Richtsatzverordnung vorliegt.
g) eine Gesundheitsschädigung gemäß § 2 Abs. 1 erster Teilstrich der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über außergewöhnliche Belastungen, BGBl. Nr. 303/1996, aufweist;
diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn Tuberkulose, Zuckerkrankheit, Zöliakie oder Aids entsprechend einem festgestellten Grad der Behinderung von mindestens 20% vorliegt. Der Zöliakie sind die Phenylketonurie (PKU) und ähnliche schwere Stoffwechselerkrankungen im Sinne des Abschnittes 09.03. der Anlage zur Einschätzungsverordnung gleichzuhalten.
h) eine Gesundheitsschädigung gemäß § 2 Abs. 1 zweiter Teilstrich der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über außergewöhnliche Belastungen aufweist;
diese Eintragung ist bei Vorliegen einer Gallen-, Leber- oder Nierenerkrankung mit einem festgestellten Grad der Behinderung von mindestens 20% vorzunehmen.
i) eine Gesundheitsschädigung gemäß § 2 Abs. 1 dritter Teilstrich der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über außergewöhnliche Belastungen aufweist;
diese Eintragung ist bei Funktionsbeeinträchtigungen im Sinne der Abschnitte 07 und 09 der Anlage zur Einschätzungsverordnung sowie bei Malignomen des Verdauungstraktes im Sinne des Abschnittes 13 der Anlage zur Einschätzungsverordnung entsprechend einem festgestellten Grad der Behinderung von mindestens 20% vorzunehmen.
j) TrägerIn von Osteosynthesematerial ist;
k) TrägerIn einer Orthese ist;
l) TrägerIn einer Prothese ist.
2. die Feststellung, dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes
a) einer Begleitperson bedarf;
diese Eintragung ist vorzunehmen bei
b) die Fahrpreisermäßigung nach dem Bundesbehindertengesetz in Anspruch nehmen kann;
diese Eintragung ist bei Menschen mit Behinderung, die dem Personenkreis des § 48 des Bundesbehindertengesetzes angehören, bei Vorliegen eines festgestellten Grades der Behinderung/einer festgestellten Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 70% bzw.
bei Bezug von Pflegegeld oder anderen vergleichbaren Leistungen nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften vorzunehmen.
c) einen Assistenzhund benötigt;
in einem Klammerausdruck ist beizufügen, ob es sich dabei um einen Blindenführ-, einen Service- oder einen Signalhund handelt.
3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
Gemäß Abs 3 leg cit bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.
Gemäß Abs 4 leg cit sind die im Abs. 2 angeführten Eintragungen mittels Stempelaufdruckes oder in einer anderen technisch geeigneten Weise im Behindertenpass vorzunehmen.
Gemäß § 3 Abs 1 leg cit ist dem Behindertenpassinhaber/der Behindertenpassinhaberin, zum Nachweis, dass er/sie über die Eintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" verfügt, die im § 29b Abs 2 bis 4 der Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl. 159 (StVO), genannten Berechtigungen in Anspruch nehmen kann, ein Parkausweis auszustellen. Die in einem gültigen Behindertenpass enthaltene Eintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung oder Blindheit" ist der Eintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" gleichzuhalten.
Gemäß Abs 2 leg cit ist der Ausweis plastifiziert und mit einer Höhe von 106 mm und einer Breite von 148 mm auszuführen. Der Ausweis ist mit einem 35 x 45 mm großen Lichtbild des Ausweisinhabers/der Ausweisinhaberin auszustatten.
Gemäß Abs 3 leg cit hat der Parkausweis dem in der Anlage B enthaltenen Muster zu entsprechen. Auf der Vorderseite der Anlage B ist zwischen dem mehrsprachigen Text und dem Textteil "Modell der Europäischen Gemeinschaften" eine allfällige Befristung einzutragen.
Gemäß § 1 der Einschätzungsverordnung ist unter Behinderung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 2 Abs. 1 leg cit sind die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage der Einschätzungsverordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
Gemäß § 2 Abs. 2 leg cit ist bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.
Gemäß § 2 Abs. 3 leg cit ist der Grad der Behinderung nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.
Gemäß § 3 Abs. 1 leg cit ist eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
Gemäß § 3 Abs. 2 leg cit ist bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.
Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
Gemäß § 3 Abs. 3 leg cit liegt eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, vor, wenn
Gemäß § 3 Abs. 4 leg cit ist eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.
Gemäß § 4 Abs. 1 leg cit bildet die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.
Gemäß § 4 Abs. 2 leg cit hat das Gutachten neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände nicht im Wege einer Addition der aus den Richtsatzpositionen sich ergebenden Hundertsätze der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu erfolgen, sondern nach den Grundsätzen des § 3 der genannten Richtsatzverordnung. Nach dieser Bestimmung ist dann, wenn mehrere Leiden zusammentreffen, bei der Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit zunächst von der Gesundheitsschädigung auszugehen, die die höchste Minderung der Erwerbsfähigkeit verursacht. Sodann ist zu prüfen, ob und inwieweit der durch die Gesamteinschätzung zu erfassende Leidenszustand infolge des Zusammenwirkens aller zu berücksichtigenden Gesundheitsschädigungen eine höhere Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit rechtfertigt, wobei im Falle der Beurteilung nach dem BEinstG gemäß § 27 Abs. 1 dieses Gesetzes Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 v H. außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht (u.a VwGH vom 24. September 2003, Zl. 2003/11/0032; VwGH vom 21. August 2014, Zl. Ro 2014/11/0023-7).
Das Sachverständigengutachten vom 03.05.2016 und die Angaben der bP im Verfahren wurden im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt. Das zitierte Gutachten erfüllt sämtliche der in den angeführten Verordnungen normierten Voraussetzungen.
Mit den Ausführungen in der Beschwerde, trat die bP den Ausführungen der medizinischen Sachverständigen nicht substantiiert und nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen.
Die Prüfung, ob die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" vorzunehmen ist, hat entlang der Kriterien der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, (konkret: ob bei der bP
vorliegen) zu erfolgen; die Ausführungen der medizinischen Sachverständigen erweisen sich in dieser Hinsicht als ausreichend. Anhaltspunkte, ob andere als von der Sachverständigen relevierten Einschränkungen gegeben sind, sind dem gesamten Aktenmaterial nicht zu entnehmen, eine Auseinandersetzung insoweit nicht erforderlich.
Gemäß dem angeführten Gutachten vom 03.05.2016 liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Ziff. 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 - und damit die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung - bei der bP nicht vor.
Entscheidungswesentlich ist dabei ausschließlich der Gesundheitszustand der bP selbst. Maßgeblich ist nur, ob erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten und Funktionen vorliegen oder eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems vorliegt.
Gemäß dem angeführten Gutachten sind derartige Umstände aber nicht gegeben. Mit den Beschwerdeangaben konnte die bP die Aussagen der medizinischen Sachverständigen nicht entkräften.
Gemäß der Judikatur des VwGH, kommt es im gegebenen Zusammenhang entscheidend auf die Art und Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel an, nicht aber auf andere Umstände, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel erschweren (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0258). Auf solche anderen Umstände kommt es eben nicht an.
Nach § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 – also die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt und das Begehren) zu überprüfen, ist also daran gebunden.
Im Beschwerdeverfahren stellte sich heraus, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" nicht vorliegen, weshalb die Beschwerde abzuweisen war.
3.5. Insoweit die bP rügt, ihr sei Parteiengehör nicht gewährt worden, so trifft das dem Akteninhalt nach sowohl auf das Ermittlungsverfahren vor der Erlassung des Bescheides vom 21.01.2016 (ärztliche Stellungnahme vom 18.01.2016) als auch auf das Verfahren vor Erlassung der Beschwerdevorentscheidung vom 13.05.2016 (Gutachten vom 03.05.2016) zu. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass der Bescheid vom 21.01.2016 die ärztliche Stellungnahme vom 18.01.2016 nahezu wortgleich übernahm und der Beschwerdevorentscheidung vom 13.05.2016 das Gutachten vom 03.05.2016 beigelegt wurde. Die bP hatte demnach in der Beschwerde die Möglichkeit zum Inhalt der ärztlichen Stellungnahme in der Beschwerde ihrerseits Stellung zu nehmen und auch im Vorlageantrag die Möglichkeit sich zu den Ausführungen des Sachverständigengutachtens vom 03.05.2016 zu äußern. Der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes folgend gilt in einem solchen Fall die Verletzung des Parteiengehörs als saniert.
3.6. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes steht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der bB releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen – allenfalls mit ergänzenden Erhebungen – nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Nach der Rechtsprechung des EGMR ist das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der dadurch oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu prädestiniert, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson
v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993)
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).
Unter Bezugnahme auf die zitierte Judikatur der Höchstgerichte sowie Heranziehung der vorliegenden Akten als auch des festgestellten Sachverhaltes und der daraus resultierenden Ermittlungsergebnisse und unter Beachtung der entsprechenden Stellungnahmen der bP wurde von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung iSd § 24 Abs 4 VwGVG Abstand genommen. Dies begründet sich u.a aus dem Umstand, dass eine mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtsfrage erwarten lässt und auch der festgestellte Sachverhalt nicht ergänzungsbedürftig scheint. Weiteres besteht auch keine zwingende gesetzliche Bestimmung, die das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, in der anhängigen Beschwerdesache eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
In diesem Zusammenhang wird auch auf das Erk. des VwGH vom 27.9.2013, Zl. 2012/05/0213 verwiesen (" Im Übrigen lassen die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die vorgelegten Verwaltungsakten erkennen, dass die Erörterung in einer Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, zumal das Verfahren rechtliche Fragen betrifft, zu deren Beantwortung auch im Sinne der Judikatur des EGMR (Hinweis E vom 28. Mai 2013, 2012/05/0120 bis 0122, mwH auf die Rechtsprechung des EGMR; ferner etwa das Urteil des EGMR vom 18. Juli 2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle gegen Liechtenstein) eine öffentliche, mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint."), wo das genannte Höchstgericht zum Schluss kam, dass keine Verhandlung durchzuführen ist (zumal sich § 24 Abs. 4 VwGVG mit § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG inhaltlich deckt, erscheinen die dort angeführten Überlegungen im gegenständlichen Fall sinngemäß anwendbar).
Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war daher nicht erforderlich.
3.7. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Beweiswürdigung.
Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde.
Die grundsätzlichen Bestimmungen betreffend der Ausstellung eines Behindertenpasses und der Voraussetzungen für die Vornahme von Zusatzeintragungen erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG gegeben waren.
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