BVwG W170 2124876-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W170.2124876.1.00

Spruch

W170 2124876-1/16E

Schriftliche Ausfertigung des am 4.10.2016 mündlich verkündeten Erkenntnisses:

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas MARTH als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Präsidenten des Landesgerichts Innsbruck vom 10.12.2015, Zl. Jv4368-5A/14k, wegen Abweisung des Antrages in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für das Fachgebiet 94.17 eingetragen zu werden, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 und BGBl. I Nr. 82/2015, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Z 1 lit a Sachverständigen- und Dolmetschergesetz, BGBl. Nr. 137/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 50/2016, abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930 in der Fassung BGBl. I Nr. 62/2016 nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. XXXX (in Folge: Beschwerdeführerin) hat beim Präsidenten des Landesgerichts Innsbruck am 15.1.2015 einen Antrag auf Eintragung in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen, unter anderem für das Fachgebiet 94.17, gestellt.

Am 10.12.2015 unterzog sich die Beschwerdeführerin der Zertifizierungsprüfung, die nach dem Prüfungsprotokoll von der Zertifizierungskommission des Landesgerichts Innsbruck einstimmig so bewertet wurde, dass die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für eine Eintragung in die Sachverständigenliste für das Fachgebiet

94. 17 nicht erfülle. Die Beschwerdeführerin verzichtete nicht auf Bescheidausfertigung und Rechtsmittel.

2. Mit im Spruch bezeichneten Bescheid wurde demgemäß der Antrag der Beschwerdeführerin auf Eintragung in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für das Fachgebiet 94.17 abgewiesen; begründet wurde im Wesentlichen auf die nicht bestandene Zertifizierungsprüfung verwiesen. Auf Grund einer Ortsabwesenheit der Beschwerdeführerin konnte der Bescheid erst am 3.2.2016 zugestellt werden.

3. Mit Schriftsatz vom 1.3.2016, am selben Tag bei der Behörde eingelangt, wurde seitens der Beschwerdeführerin das Rechtsmittel der Beschwerde erhoben. Begründet wurde dies insbesondere damit, dass sich die Behörde auf ein fachfremdes, sachlich, methodisch und inhaltlich mangelhaftes Gutachten stütze, andernfalls sie zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Darüber hinaus habe die Behörde der Beschwerdeführerin die Akteneinsicht in die Prüfung verweigert, weshalb diese kein Gegengutachten vorlegen könne.

In einem Amtsvermerk vom 9.3.2016 führte die belangte Behörde aus, dass eine Akteneinsicht in die Prüfung - die ihrem Wesen nach mit Ablichtungen aus dem Akt verbunden sei - wegen der Gefahr der Weiterverbreitung der Prüfungsfragen ausgenommen sei.

4. Mit Schriftsatz vom 13.4.2016 wurde die Beschwerde samt dem bezugnehmenden Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt, das diesen Umstand der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 26.4.2016, W170 2124876-1/2Z, mitteilte.

Mit Schreiben vom 8.6.2016 begehrte die Beschwerdeführerin Einsicht in den Verwaltungsakt; diese wurde ihr nach Befassung der belangten Behörde und trotz deren ablehnender Antwort umfassend (also auch die schriftliche Prüfung betreffend) gewährt und am 4.8.2016 durchgeführt.

Ohne dass es zu weiteren Stellungnahmen der Beschwerdeführerin gekommen war, wurde mit Ladung vom 24.8.2016 eine mündliche Verhandlung am 4.10.2016 anberaumt, zu der weder die Beschwerdeführerin noch die belangte Behörde erschien.

Am 3.10.2016, 23.38 Uhr, traf beim Bundesverwaltungsgericht eine ergänzende Begründung der Beschwerdeführerin ein, in der diese auf ihre erfolgte universitäre Ausbildung hinwies sowie auf die zum Themengebiet "Zwangsversteigerungen" abgefasste und mit "Sehr gut" benotete Diplomarbeit. Da in dieser Arbeit die Gutachten eines der Prüfer kritisiert worden seien, sei nicht auszuschließen, dass dieser befangen gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe in einem fachlichen Gespräch vor der Protokollausfertigung der Prüfung dies dem Prüfer in Anwesenheit der anderen Prüfer auch mitgeteilt. Auch sei die Beschwerdeführerin dem genannten Prüfer in Wirtschafts- und Rechtsfragen gegenüber "höherrangig".

Hinsichtlich der Prüfungsmodalitäten dürften zufällige oder durch Konzentrationsschwierig-keiten hervorgerufene Wissenslücken nicht dazu führen, dass der Eintragungswerber die Prüfung nicht bestehe, da zwangsläufig im Rahmen einer Prüfung nicht der vollständige Umfang des Fachgebiets nachgewiesen werden könne. Auch würde das Gesetz dazu schweigen, in welchem Umfang der Eintragungswerber sein Wissen nachzuweisen habe, etwa im universitären Bereich sei eine Quote von 50 % der gesamten Fragestellungen üblich.

Darüber hinaus sei die Prüfung noch durch unnötige, näher beschriebene notwendige manipulative Tätigkeiten (wie umblättern) erschwert worden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die rechtzeitige und zulässige Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Festgestellt wird, dass XXXX am 14.1.2015 unter anderem einen Antrag auf Eintragung in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für das Fachgebiet 94.17 gestellt hat.

1.2. Festgestellt wird, dass XXXX sich am 10.12.2015 einer kommissionellen Prüfung unterzogen hat, die von der Prüfungskommission einstimmig als negativ beurteilt wurde.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Beweiswürdigung zu 1.1.:

Die Feststellung zur Antragstellung ergibt sich aus dem Verwaltungsakt.

2.2. Beweiswürdigung zu 1.2.:

Zur Besetzung der Kommission:

Die obigen Feststellungen beruhen im Wesentlichen auf dem Gutachten der Kommission gemäß § 4a SDG, die von einer Richterin als Vorsitzende geführt wurde und der zwei von diesen beigezogenen qualifizierten und unabhängigen Fachleuten bestanden hat.

Die beschwerdeführende Partei hat gegen eines dieser Mitglieder der Kommission vorgebracht, dass dieses nach ihrer wissenschaftlichen Meinung nach nicht qualifiziert und darüber hinaus deshalb befangen sei; hiezu ist auszuführen, dass die Beschwerdeführerin dieses Vorbringen - offenbar in Verzögerungsabsicht - erst am 4.10.2016 (siehe § 20 der Geschäftsordnung des Bundesverwaltungsgerichtes) vorgebracht hatte, obwohl diese Umstände der Beschwerdeführerin bereits bei der Prüfung, spätestens bei Beschwerdeergreifung hätten bekannt sein müssen. Daher und weil die Beschwerdeführerin diese Gründe nicht in der mündlichen Verhandlung, zu der sie unentschuldigt nicht erschienen ist, nicht vorgebracht hat, sind diese unbeachtlich. Die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers, der von einer im Wesentlichen umfassenden Verhandlungsverpflichtung der Verwaltungsgerichte ausgeht, die Krönung des Ermittlungsverfahrens; daher sind Verfahrenshandlungen der Parteien, die diese Verhandlung unterlaufen, wie etwa am Tag der Verhandlung eingebrachte, der Gegenseite nicht bekannte Schriftsätze bei gleichzeitigem Nichterscheinen, nicht zu beachten. Dieser stehen der gesetzlich vorgesehenen mündlichen Verkündung des Erkenntnisses, der Wahrung des Parteiengehörs und den Prinzipien der möglichsten Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§§ 17 VwGVG, 39 AVG) entgegen.

Aber selbst wenn diese zu beachten wären, ist nicht davon auszugehen, dass (wenn möglicherweise auch richtige) Behauptungen eines Prüflings dazu führen könnten, dass ein Gutachter oder Prüfer befangen wird, da der Prüfling ansonsten in der Hand hätte, um sich eines unangenehmen Prüfers zu entziehen (in diesem Sinne VwGH 27.06.2013, 2012/07/0213 hinsichtlich der Einbringung einer Beschwerde gegen ein Organ, die für sich allein, das heißt ohne Hinzutreten weiterer Umstände, keinen Anlass bietet, die Befangenheit dieses Organs anzunehmen, da es diesfalls jede Partei in der Hand hätte, sich durch Einbringung derartiger Rechtsbehelfe dem gesetzlichen Richter zu entziehen.). Alleine wissenschaftliche Kritik an einem Prüfer kann auch keinen Befangenheitsgrund des Prüfers hervorbringen, wenn nicht durch besondere Umstände ein solcher zu sehen ist (etwa, weil der Prüfer unangemessen auf die Kritik reagiert hat, was hier nicht bewiesen wurde).

Daher ist kein Mitglied der Kommission befangen, die fachliche Eignung wurde von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten, da das genannte Mitglied der Prüfungskommission gerichtlich beeideter Sachverständiger für das gegenständliche Fachgebiet ist.

Zum Gutachten der Prüfungskommission:

Gemäß § 4 Abs. 2 SDG hat der entscheidende Präsident über das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 2 Abs. 2 Z 1 Buchstaben a und b sowie Z 1a ein Gutachten einer Kommission (§ 4a) einzuholen.

Die Kommission hat die Tatsachen zu erheben (Befund) und aus diesen Tatsachen aufgrund besonderer Fachkunde tatsächliche Schlussfolgerungen zu ziehen (Gutachten im engeren Sinn), ein Gutachten - um ein solches handelt es sich hier - besteht somit aus zwei Teilen: dem Befund und dem eigentlichen Gutachten (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 2009, 199). Der Befund wird im gegenständlichen Fall die Abhaltung einer Prüfung sein, die Kommission hat zu beurteilen, wann der Eintragungswerber die Prüfung bestanden hat oder nicht; dies ist Teil des Gutachtens und bedarf daher keiner gesetzlichen Norm. Zum Argument der Beschwerdeführerin, dass 50 % richtig beantwortete Fragen hinreichend sein müssen, ist auszuführen, dass in Ansehung der bedeutsamen Funktion, die dem Sachverständigen bei der Wahrheitsfindung im gerichtlichen und behördlichen Verfahren obliegt (VwGH 16.12.2015, Ra 2015/03/0094) dem Bundesverwaltungsgericht selbst eine Quote von 75 % richtiger Antworten am unteren Ende der vertretbar als bestanden zu wertenden Ergebnisse zu liegen scheint. Selbst wenn ein Eintragungswerber 75 % der Fragen richtig beantwortet, bei einer - nach Ansicht der Kommission - aber wesentlichen Frage falsch liegt, ist durchaus begründbar, dass die notwendige Sachkunde nicht vorliegt. Daher wird hier auch keine Unschlüssigkeit des Gutachtens dargetan.

Es entspricht der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass einem sachverständigen Gutachten außer bei Unschlüssigkeit oder ersichtlicher Tatsachenwidrigkeit solange zu folgen ist, als seine Richtigkeit nicht im Verwaltungsverfahren durch Gegenausführungen und Gegenbeweise von vergleichbarem Aussagewert widerlegt wurde (VwGH E vom 3.6.2004, Gz. 2002/09/0134; E vom 20.2.2014, Gz. 2013/09/0154); das bedeutet, dass sich die Behörde - hier das Bundesverwaltungsgericht - solange auf ein (schlüssiges und vollständiges) Sachverständigengutachten stützen kann und muss, als die Unrichtigkeit dieses Gutachtens nicht von der Partei im Verwaltungsverfahren durch auf einem vergleichbaren wissenschaftlichen Niveau stehende Gegenausführungen und Gegenbeweise widerlegt ist (VwGH E vom 25.9.1992, Gz. 92/09/0198). Das Erfordernis, amtswegig ein weiteres Gutachten einzuholen, ist nur dann gegeben, wenn ein mangelhaftes Gutachten vorliegt (VwGH E vom 24.10.2011, Gz. 2010/10/0009). Weiter führte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 18.6.2014, Gz. 2013/09/0172, aus, dass dem Gutachten eines Sachverständigen auch ohne Gegengutachten in der Weise entgegengetreten werden kann, als die Parteien Unschlüssigkeiten oder Unvollständigkeiten des Gutachtens aufzeigen; auch hat die Behörde - hier das Bundesverwaltungsgericht - ein Gutachten auf seine Vollständigkeit (also, ob es Befund und Gutachten im engeren Sinn enthält) und Schlüssigkeit zu überprüfen. Ob die Behörde - hier das Bundesverwaltungsgericht - einen weiteren Sachverständigen für notwendig hält, ist von ihr selbst zu beurteilen (ebenso VwGH E vom 18.6.2014, Gz. 2013/09/0172).

Allerdings ist im gegenständlichen Verfahren das im Eintragungsverfahren erstattete Gutachten als vollständig und schlüssig anzusehen, da dieses Befund und Gutachten im engeren Sinne aufweisen, die im Gutachten gezogenen Schlüsse unter Bedachtnahme auf Lebenserfahrung und logische Denkgesetze nachvollziehbar sind und sich das Gutachten auf die schriftliche Prüfung stützt sowie diese nachvollziehbar (die Überprüfung der Richtigkeit kommt eines nachvollziehbaren und schlüssigen Gutachtens kommt dem Gericht nicht

zu) bewertet.

Die beschwerdeführende Partei ist den im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstatteten Gutachten nicht auf gleichem wissenschaftlichen Niveau entgegengetreten und konnte weder im Adminstrativ- noch im Gerichtsverfahren, insbesondere nicht in der mündlichen Verhandlung, zu der diese nicht erschienen ist, die Unschlüssigkeit oder Unvollständigkeit des Gutachtens der Kommission dartun. Das Gutachten ist daher den Sachverhaltsfeststellungen zu Grunde zu legen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

1. Gemäß § 4 Abs. 1 SDG darf die Eintragung des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen nur auf Grund eines schriftlichen Antrags vorgenommen werden. Ein solcher Antrag lag vor, da die Beschwerdeführerin XXXX diesen am 14.1.2015 gestellt hat.

Gemäß § 2 Abs. 2 Z 1 lit a SDG muss für die Eintragung in die Gerichtssachverständigen- und Gerichtsdolmetscherliste für ein bestimmtes Fachgebiet unter anderem die in der Person der Bewerberin liegende Voraussetzungen der Sachkunde und Kenntnisse über die wichtigsten Vorschriften des Verfahrensrechts, über das Sachverständigenwesen, über die Befundaufnahme sowie über den Aufbau eines schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachtens, gegeben sein.

Gemäß § 4 Abs. 2 hat die Bewerberin die Voraussetzungen nach § 2 Abs. 2 Z 1 Buchstaben a, b, f, g und i sowie Z 1a nachzuweisen, über das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 2 Abs. 2 Z 1 lit a und b sowie Z 1a hat der entscheidende Präsident ein Gutachten einer Kommission (§ 4a) einzuholen, diese hat gemäß § 4 Abs. 2 letzter Satz SDG eine Prüfung, die auch schriftlich sein kann, abzuhalten. Eine andere Form des Nachweises der Sachkunde sieht das Gesetz - ausgenommen, wenn der Eintragungswerber eine Lehrbefugnis für das betreffende wissenschaftliche Fach an einer Hochschule eines EWR-Vertragsstaats oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft oder die Befugnis, einen Beruf auszuüben, dessen Zugangs- und Ausübungsvoraussetzungen in einer österreichischen Berufsordnung umfassend gesetzlich festgelegt sind und zu dem auch die Erstattung von Gutachten gehört, hat - nicht vor; dass die Ausnahmebestimmungen zum Tragen kommen, hat die Beschwerdeführerin nicht einmal behauptet.

Gemäß § 4a Abs. 1 SDG führt den Vorsitz in der Kommission ein vom entscheidenden Präsidenten zu bestimmender - allenfalls auch im Ruhestand befindlicher - Richter, der unter Beachtung allfälliger Befangenheitsgründe in ausgewogener Weise mindestens zwei weitere qualifizierte und unabhängige Fachleute in die Kommission zu berufen, die nach Möglichkeit für das betreffende Fachgebiet in die Gerichtssachverständigen- und Gerichtsdolmetscherliste eingetragen sind und von der Kammer (gesetzlichen Interessensvertretung), zu der das betreffende Fachgebiet gehört, sowie vom Hauptverband der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Österreichs (Hauptverband der Gerichtssachverständigen) oder von einer anderen Vereinigung, die sich die Wahrnehmung der Belange der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen zahlreicher Fachgebiete zur Aufgabe macht und eine große Anzahl dieser Sachverständigen für das Fachgebiet des Bewerbers als Mitglieder in sich vereinigt, namhaft gemacht wurden. Dies ist hier der Fall, die vorsitzende Richterin hat zwei in die Liste der gerichtlich beeideten Sachverständigen eingetragene Sachverständige als Beisitzer beigezogen.

Gemäß § 4a Abs. 2 SDG kann die Bewerberin auch schriftlich geprüft werden, wobei ihm insbesondere die Erstattung eines Probegutachtens aufgetragen werden kann. Die Kommission hat die Prüfungsschritte zu dokumentieren und ein Gutachten zu erstatten. Sie entscheidet mit Stimmenmehrheit; bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts ist das vorliegende Gutachten der Kommission über die Prüfung der Beschwerdeführerin schlüssig und vollständig, da sich die Erklärungen zum Prüfungsergebnis mit der vorliegenden schriftlichen Prüfung in Einklang bringen lassen. Daher und da ein Gegengutachten nicht vorliegt, ist das Gutachten der Entscheidung zu unterstellen. Daher liegt die Fachkunde der Beschwerdeführerin nicht vor, die Behörde hat zu Recht den Antrag auf Eintragung in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für das Fachgebiet 94.17 abgewiesen. Es ist daher die Beschwerde abzuweisen.

2. Zur Gewährung der Akteneinsicht durch das Bundesverwaltungsgericht:

Im Hinblick auf das Gebot der Wahrung des Parteiengehörs ist davon auszugehen, dass jeder Partei ausdrücklich die Möglichkeit zu geben ist, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und hiezu Stellung zu nehmen (VwGH 26.4.2005, 2004/03/0190). Soweit keine Ausnahmeregelungen bestehen (siehe etwa § 79 Abs. 5 UG 2002), ist daher insbesondere die die Grundlage eines Gutachtens der Kommission bildende schriftliche Prüfung nicht von der Akteneinsicht auszunehmen, da ansonsten dem Eintragungswerber de facto jede Möglichkeit genommen wird, die Unschlüssigkeit des Gutachtens aufzuzeigen. Daher hatte nach Befassung der belangten Behörde - die lediglich ein Interesse an der Verhinderung der Weiterverbreitung der Prüfungsaufgaben hatte, um Kosten für die Erstellung neuer solcher Aufgaben zu sparen - deren Interesse an der mehrmaligen Verwendung der gleichen Prüfung hinter das Interesse an einer gezielten Rechtsverfolgung - ohne das Prüfungsprotokoll hätte die Beschwerdeführerin dem Gutachten nicht entgegentreten können - zurückzutreten und war die Akteneinsicht zu gestatten.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Eine solche Rechtsfrage ist nicht zu erkennen.