BVwG W138 2135557-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.09.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W138.2135557.1.00

Spruch

W138 2135557-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER über den Antrag derXXXX, vertreten durch Dr. Roland KATARY, Rechtsanwalt, Neubaugasse 64-66/1/12, 1070 Wien betreffend das Vergabeverfahren "HVB-Kinder- und Jugendlichen-Rehabilitation" des Auftraggebers Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, Kundmanngasse 21, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, vom 23.09.2016 beschlossen:

A)

Dem Antrag, "das BVwG möge mittels einstweiliger Verfügung dem Auftraggeber (Antragsgegner) im gegenständlichen Vergabeverfahren die Erteilung des Zuschlages im Los 5 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen", wird stattgegeben.

Dem Auftraggeber wird gem. §§ 328 Abs. 1, 329 Abs. 1, 3 und 4 BVergG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag im Los 5 zu erteilen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Am 23.09.2016 brachte dieXXXX (im Weiteren Antragstellerin), vertreten durch Dr. Roland KATARY, Rechtsanwalt, einen Nachprüfungsantrag ein.

Neben dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger (im Weiteren Auftraggeber), vertreten durch die vergebende Stelle Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, im gegenständlichen Los 5 zu Gunsten der Bietergemeinschaft XXXX (im Weiteren präsumtive Zuschlagsempfängerin) wurde die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie im Spruch dieses Beschlusses wörtlich wiedergegeben, beantragt.

Begründet wurden die Anträge im Wesentlichen damit, dass sich das Vergabeverfahren im Stadium vor Widerruf und Zuschlagserteilung befinde. Der Auftraggeber habe die Zuschlagsentscheidung zu Los 5 am 13.09.2016 bekannt gegeben, sodass der gegenständliche Antrag fristgerecht gestellt worden sei. Das erforderliche Interesse am Vertragsabschluss sei bei der Antragstellerin evident. Infolge der Rechtswidrigkeiten würden der Antragstellerin erhebliche Schäden drohen.

Durch die Rechtswidrigkeit der gesondert anfechtbaren Entscheidung sei die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines und auch auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren, insbesondere in den ihr dabei zustehenden Rechten auf Gleichbehandlung, Transparenz und Nichtdiskriminierung verletzt.

Insbesondere sei die Antragstellerin auch in ihrem Recht auf rechtskonforme Prüfung, Beurteilung und Bewertung aller Angebote, sowie der Vornahme des Ausscheidens von Angeboten von Mitbietern bei Vorliegen von Ausscheidensgründen verletzt. Die Antragstellerin sei auch in ihrem Recht auf Erstreihung bei der Angebotsbewertung, sowie auf Zuschlagsentscheidung und auf Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten verletzt.

Die Antragstellerin habe Pauschalgebühren in ordnungsgemäßer Höhe entrichtet.

Die mit 13.09.2016 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung sei rechtswidrig.

Insbesondere habe der Auftraggeber die Bewertung der Angebote unrichtig vorgenommen. Weiters sei auch die Zuschlagsentscheidung nicht ordnungsgemäß gestaltet. Trotz dieser Rechtswidrigkeiten habe der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben und darin die präsumtive Zuschlagsempfängerin für die Zuschlagserteilung vorgesehen.

Die Bewertung der Angebote der Antragstellerin sowie der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei unrichtig vorgenommen worden und entspreche nicht den vergaberechtlichen Vorgaben.

Zum Subkriterium Behandlungsprozess werde ausgeführt, dass ein Vergleich der beiden verbalen Begründungen zeige, dass das Konzept der Antragstellerin mehr Punkte als das das der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erhalten hätte müssen.

Die Antragstellerin habe ein ausgereiftes Behandlungskonzept vorgelegt und seien vom Auftraggeber beim Angebot der Antragstellerin auch keine Kritikpunkte angeführt.

Bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei das Pflegekonzept explizit erwähnt, wobei dieser Punkt bei der Antragstellerin fehle.

Zum Subkriterium Kinder- und Jugendorientierung werde ausgeführt, dass insbesondere bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als positiv beurteilt worden sei, dass sie sich zu einem eigenständigen Kinder- und Jugend-Reha-Zentrum bekenne.

Dies treffe auch auf die Antragstellerin zu. Diese habe in ihrem Konzept die Errichtung eines komplett neuen und völlig eigenständigen Gebäudes mit vier Geschossen mit eigenem Eingangsbereich geplant.

Zu Unrecht sei nicht berücksichtigt worden, dass nach dem Konzept der Antragstellerin vier Wohngruppen mit möglichst familienähnlichen Strukturen geplant sei. Überdies bestünden umfangreiche Freizeitangebote. Von der Antragstellerin sei auch über die personellen Mindesterfordernisse hinausgehendes pädagogisches Personal vorgesehen gewesen und sei dies bei der Punktevergabe nicht ausreichend berücksichtigt worden.

Zum Subkriterium Familienorientierung sei auszuführen, dass im Konzept der Antragstellerin die Relation zwischen den Betten für Rehabilitanden und für Begleitpersonen den Empfehlungen der Gesundheit Österreich GmbH in ihrem Rehabilitationsplan 2012 entsprechen würde.

Die von der Antragstellerin geplante Unterbringung würde einer Appartementstruktur entsprechen.

Aus dem Konzept würde auch hervorgehen, dass ausreichende Rückzugsmöglichkeiten, als auch für Begleitpersonen nutzbare Infrastruktur vorhanden sein würden.

Zum Subkriterium Risikomanagement sei auszuführen, dass sich aus der verbalen Begründung der Bepunktung ergeben würde, dass das Konzept der Antragstellerin mehr oder zumindest gleich viele Punkte wie das der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erhalten hätte müssen.

Auch sei die Bepunktung beim Subkriterium Notfallskonzept unrichtig und nicht nachvollziehbar. Dies insbesondere deshalb, da die neue Kinder-Reha-Klinik direkt neben einem Akutkrankenhaus zu errichten sei. Zudem sei im Notfallskonzept der Antragstellerin auch auf die notwendige Vorbereitung auf nicht medizinische Vorfälle eingegangen worden.

Auch sei die Bepunktung beim Subkriterium Flexibilität des Bieters nicht vergaberechtskonform erfolgt.

Die verbalen Ausführungen des Auftraggebers würden in einigen Subkritierien des Hauptkriteriums Qualität nicht den vergaberechtlichen Vorgaben entsprechen.

So würde sich aus der verbalen Begründung der Zuschlagsentscheidung nicht die Schlussfolgerung für die vom Auftraggeber vergebenen Punkte und das Verhältnis der Bewertung des eigenen Angebotes zu dem des für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommen Bieters ergeben.

Die Ausführungen müssten nach der Judikatur richtig und in sich schlüssig sowie zusammenfassend sein. Die aufgezählten Rechtswidrigkeiten könnten jedenfalls Auswirkungen auf den Verfahrensausgang haben, sodass von der Wesentlichkeit der Rechtswidrigkeit auszugehen sei.

Der Auftraggeber hätte bei einem rechtskonformen Vorgehen das Vergabeverfahren ordnungsgemäß und gesetzeskonform zu gestalten gehabt und dabei die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin treffen müssen und bekannt gegeben müssen sowie der Antragstellerin nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag erteilen müssen.

Hinsichtlich des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass nach Ablauf der Stillhaltefrist es dem Auftraggeber rechtlich möglich wäre trotz der geäußerten Bedenken den Zuschlag rechtswirksam zu erteilen.

Die unmittelbar drohende Schädigung der Antragstellerin bzw. ihrer Interessen ergebe sich aus der irreversiblen rechtlichen Situation bei rechtswidriger Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin.

Die Antragstellerin habe ein weit überwiegendes Interesse auf Gewährung der einstweiligen Verfügung.

Bei der beantragten Maßnahme handle es sich um die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme.

Mit Schriftsatz vom 27.09.2016 erteilte der Auftraggeber allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und erstattete zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung kein Vorbringen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Auftraggeber führt unter der Bezeichnung "HVB Kinder- und Jugendlichen-Rehabilitation" ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durch.

Mit Schreiben vom 13.09.2016 hat der Auftraggeber mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, im Los 5 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin den Zuschlag zu erteilen.

Die Antragstellerin hat am 23.09.2016 mit Schriftsatz vom selben Tag einen gegen die Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht.

Für beide Anträge wurden Pauschalgebühren in korrekter Höhe entrichtet.

Der Nachprüfungsantrag, verbunden mit dem Antrag auf einstweilige Verfügung sind rechtszeitig.

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der Veröffentlichung und den Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie den mit Schriftsatz des Auftraggebers vom 27.09.2016 erteilten allgemeinen Auskünften. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Einstweilige Verfügungen und verfahrensleitende Beschlüsse sind davon ausgenommen. Die Entscheidung ist daher durch einen Einzelrichter zu treffen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, das Agrarverfahrensgesetz - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und das Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in den dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 311 BVergG sind auf Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 345 Abs. 17 Z 3 BVergG tritt u.a. der 4. Teil samt Überschrift am 1. Jänner 2014 in Kraft.

Zu A)

I. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgericht und Zulässigkeit des Antrages:

Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist der Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger. Er ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG iVm. Anhang IV. Es handelt sich um ein Verfahren im Oberschwellenbereich. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG iVm. Art. 14b Abs. 2 Z 1 lit. d B-VG ist sohin gegeben. Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Im Ergebnis ist vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

II. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbare drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers, sowie eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 329 Abs. 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zur Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Im Rahmen der Interessensabwägung nach § 329 Abs. 1 BVergG, sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Vergabe des Auftrages zu Gunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptung der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeit, der Entgang des Auftrages, mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht.

Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht (zB. BVA, 18.01.2012, N/0004-BVA/10/2012-EV19).

Bei der Interessensabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (zB. BVA, 14.05.2010 N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VwGH vom 01.08.2002, B 1194/02) und schließlich, dass gemäß § 329 Abs. 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB. BVA 05.02.2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12). Ein solches ist für das Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht zu erkennen, zumal der Auftraggeber diesbezüglich auch kein Vorbringen erstattet hat.

Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen, sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist.

Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich die Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin, ist durch eine entsprechende Maßnahme genüge zu leisten.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs. 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies mit 6 Wochen begrenzt ist (§ 326 BVergG). Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes (nunmehr Bundesverwaltungsgericht) davon nicht verlängert wird, er jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl. BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Es war daher spruchgemäß zu beschließen. Die Kostenentscheidung ergeht gesondert.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.